Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 237/2016 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000237/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01358/2016

Demandante:SOLNOVA ELECTRICIDAD, S.A.

Procurador:D. ROBERTO ALONSO VERDÚ

Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativonº 237/2016que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidadSOLNOVA ELECTRICIDAD, S.Arepresentada por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, y asistida de las Letradas Dª Coral Yáñez Cañas y Dª Paloma Belascoain Gómez, frente a la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 14 de enero de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondiente a los ejercicios 2009, 2010 y 2011; siendo demandada la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

1.Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 10 de marzo de 2016, contra la resolución antes mencionada, reclamándose el expediente administrativo mediante oficio de fecha 14 de abril de 2016, posteriormente reiterado por diligencia de ordenación de fecha 21 de junio de 2016.

2.Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 26 de enero de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:

&l t;< (...) en su día, dicte Sentencia en la que, estimando las pretensiones de esta parte, declare la disconformidad a derecho y anule los cálculos y resultados correspondientes a mi Representada en el ejercicio 2010 incluidos en la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 14 de enero de 2016 por la que se aprueba la Liquidación Definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondiente a los ejercicios 2009, 2010 y 2011, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".< o:p>

3.La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 8 de marzo de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

4.Tras presentarse escrito de conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que fue fijado el día 18 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar.

5.La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

1.Es objeto de impugnación la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha 14 de enero de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondiente a los ejercicios2009, 2010 y 2011.

La recurrente, SOLNOVA ELECTRICIDAD, S.A., es titular de una instalación de energía solar termoeléctrica de 50 Mw con tecnología de colectores cilindros parabólicos sin almacenamiento, denominada Solnova 1, ubicada en Sanlúcar la Mayor (Sevilla).

No obstante referirse la resolución impugnada a los tres indicados ejercicios la Resolución de la CNMC, la actora cuestiona únicamente tal resolución en lo que se refiere alejercicio 2010, y no a los otros dos.

La CNMC en su resolución dio ya respuesta a las argumentaciones esgrimidas en la vía administrativa por la hoy actora (singularmente en el Fundamento de Derecho Sexto), desestimando las alegaciones formuladas por los operadores en relación con el principio de seguridad jurídica y los actos propios; la arbitrariedad de la metodología de cálculo utilizada en la propuesta de liquidación, los años naturales del porcentaje imputable al combustible de apoyo, y respecto a la aplicación de los porcentajes máximos de electricidad imputable a tal combustible.

2.En el actual recurso contencioso-administrativo se reproducen dichas alegaciones que también han sido ya tomadas en consideración por la Sala en Sentencia de esta misma fecha recaída en el recurso nº 235/2016 de contenido sustancialmente idéntico al presente. En efecto, ambos han sido interpuestos por la misma recurrente, respecto de instalaciones de idénticas características, frente a la misma Resolución de la CNMC, siendo el contenido jurídico de ambos del todo coincidente a la vista de los escritos alegatorios presentados, idéntico, en fin, tanto el régimen económico como el normativo aplicable a la instalación en ambos casos.

De ahí que nos atendremos a lo declarado en la indicada sentencia de esta misma fecha (recurso nº 235/2016 ) que nos conduce también a la conclusión desestimatoria del recurso por los fundamentos que pasamos a reproducir a continuación.

3.La parte demandante, tras exponer las características de su instalación y la evolución de la normativa aplicable, así como el procedimiento de aprobación de la liquidación definitiva, precisa que únicamente se impugna en este recurso el resultado de la liquidación definitiva para el ejercicio 2010. Y a tal efecto se ejercitan las siguientes pretensiones:

. - La nulidad de pleno derecho de los cálculos y resultados de la Liquidación Definitiva correspondientes a la producción de energía en el ejercicio 2010 por vulnerar el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución , en virtud del artículo 62.1 de la LRJPAC.

. - Subsidiariamente a lo anterior, su anulabilidad por vulnerar el artículo 2 del Real Decreto 661/2007 , la doctrina de los actos propios y los principios de interdicción de la arbitrariedad de las Administraciones Públicas, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica garantizados constitucionalmente, en virtud del artículo 63 de la LRJPAC.

4.Considera la entidad recurrente que la liquidación definitiva es contraria a derecho en lo relativo al ejercicio 2010, por vulnerar el artículo 2 del Real Decreto 661/2007 al aplicar el cómputo mensual en lugar del anual, infringiendo así los principios de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos de los artículos 14 y 9.3 de la Constitución .

El razonamiento de la parte actora consiste en que la resolución recurrida vulnera el artículo 2 del Real Decreto 661/2007 , al haber aplicado los límites anuales máximos de generación de electricidad a partir de gas recogidos en el Real Decreto 661/2007 (12% y 15%) sin tener en cuenta que su Planta únicamente estuvo en funcionamiento en el año 2010 cinco meses (de agosto a diciembre) y no doce meses como contempla la norma, lo que considera arbitrario y discriminatorio en relación con otras instalaciones termosolares del subgrupo b.1.2 que estuvieron en funcionamiento todo el año.

Señala que para la CNCM 'cómputo anual' o 'año natural' significaría sólo los últimos meses del año (la Planta empezó su operación en agosto de 2010). Y afirma que ese cómputo mensual produce discriminaciones entre las plantas, en función de la fecha de su puesta en marcha perjudicando a la recurrente - y a aquellas plantas en una situación similar- frente al resto de termosolares que estuvieron en funcionamiento un año entero tras su puesta en marcha. Y que esa discriminación sólo se evitaría utilizando el periodo de referencia anual que marca la norma, aplicando en su caso un factor de corrección cuando la planta en cuestión no haya estado en funcionamiento un año completo.

5.El motivo no puede prosperar. Tal y como se explica en la resolución impugnada, en respuesta a esta misma alegación, la CNMC no ha calculado el porcentaje imputable al combustible de apoyo en 'cómputo mensual', sino en 'cómputo anual'.

El cómputo se ha realizado, pues, por años naturales si bien en el ejercicio 2010, primer año de funcionamiento de la planta, el año se comenzó a contar desde el inicio del derecho a régimen retributivo hasta el 31 de diciembre de dicho año.

Ello no vulnera el principio de igualdad ni discrimina a las instalaciones que no estuvieron en funcionamiento durante todo el año, pues los términos de comparación no son equiparables. En efecto, las instalaciones que entraron en funcionamiento a principio de año produjeron energía durante todo el periodo anual y tenían derecho al régimen retributivo especial desde el 1 de enero. Y no cabe equiparar esta situación a la de aquellas instalaciones que entraron en funcionamiento a lo largo del año natural, y que antes de su puesta en marcha ni produjeron energía ni tenían derecho ese régimen retributivo. Es decir, no se puede tener en cuenta a efectos del cálculo del porcentaje del combustible de apoyo periodos de tiempo en que no se produjo energía. No existe discriminación alguna por razón de la fecha de entrada en funcionamiento, lo que existen son condiciones operativas diferentes, de modo que, utilizando un mismo método de cálculo se llega a un resultado distinto.

Procede señalar, por otra parte, que con el cálculo efectuado por la CNMC el porcentaje de consumo de gas natural, en cómputo anual, es inferior al que la propia parte declaró en el acta de inspección de 8 de febrero de 2012 (folios 89 a 110 del expediente) para el año 2010, que siguiendo sus propias premisas que fue del 13,16%, con lo que el exceso respecto del 12 % del periodo de opción a tarifa sería mayor.

6.Bajo el segundo motivo de impugnación se pretende la anulabilidad de la liquidación recurrida en lo referente al ejercicio 2010 por vulnerar el artículo 2.1 b), la doctrina de los actos propios y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

Esta alegación se fundamenta en que, no existiendo en el RD 661/2007 una previsión específica para aquellas plantas que optaran por acogerse a diferentes opciones de venta de energía eléctrica - esto es, a tarifa y a mercado- en un mismo año, la CNMC ha aplicado una metodología de cálculoex novoque se aparta de lo establecido en el RD 661/2007, el cual establece claramente que la generación de electricidad a través de gas natural debe ser inferior al 12% o al 15% 'en cómputo anual'. Por ello, entiende que no es posible 'comparar el valor anual de consumo de combustible fósil con el valor mensual máximo permitido', pues el RD 661/2007 no fija ningún valor mensual máximo, sino que los límites máximos permitidos se establecen en términos anuales. Afirma que de considerarse justificada esa metodología, la única forma que tendría de no incurrir en reliquidación de un mes a tarifa es haber estado todo el periodo completo por debajo del 12%.

Frente a ello, la metodología que propone consiste en calcular un límite de generación del gas ponderado entre los límites establecidos (12% a tarifa y 15% a mercado), que, haciendo uso de la generación real de la instalación en cada periodo a tarifa y a mercado, resulta un porcentaje del 14,01 %, con lo que entiende que se da cumplimiento al límite de utilización del gas previsto normativamente.

7.Como se ha dicho, el cálculo del porcentaje imputable al combustible de apoyo se ha efectuado en 'cómputo anual'. Si bien, posteriormente, y dado que los interesados pueden acogerse mensualmente a diferentes opciones de venta, cada una de las cuales tiene un límite de consumo de combustible de apoyo distinto (12% la opción de tarifa y 15% la opción de mercado), ha procedido a verificar si se han respetado los límites en función de la opción elegida en cada caso.

Así, la recurrente se acogió a la opción a tarifa en el periodo del 1 al 31 de agosto de 2010, y a la opción de mercado en el periodo del 1 de septiembre al 31de diciembre de 2010. La CNMC procedió a calcular el porcentaje del combustible de apoyo utilizado 'en cómputo anual' dando como resultado un 12,97%, y, en consecuencia, concluyó que, mientras en el periodo del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2010 se respetaba el 15% aplicable según la opción de mercado, en el periodo del 1 al 31 de agosto de 2010 se superaba el 12% aplicable según la opción de tarifa, procediendo liquidar el exceso sólo en lo relativo a este periodo.

Las razones que han llevado a la CNMC a dicha aplicación sobre cada liquidación mensual, según se explica en la resolución impugnada, son las siguientes:

Tal como establece el artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , la aplicación del porcentaje máximo depende de la opción de venta, la cual es elegida por los titulares para cada liquidación mensual, conforme lo establecido en el artículo 24. La opción de venta se trata, por tanto, de una opción elegida de manera unívoca para cada mes, pudiendo coexistir en un mismo año natural las dos opciones de venta.

No existe en los norma ninguna fórmula para determinar, por prorrateo, un único valor máximo anual de porcentaje de combustible de apoyo permitido, en los casos en que dentro de un mismo año natural se haya optado por diferentes opciones de venta.

Dado que las liquidaciones que se realizan por parte de la CNMC se encuentran desglosadas mensualmente, supone un criterio coherente con el resto de criterios del sistema de liquidaciones.

Este criterio considera razonable y adecuado a la finalidad del precepto, y respeta los límites establecidos para cada opción de venta. Y frente al mismo no puede prevalecer la alternativa que propone la recurrente que no tiene cabida en la norma, pues en esta se diferencian claramente las opciones de venta a tarifa y a mercado, admitiendo en cada caso un porcentaje diferente (12% o 15%), sin que sea posible realizar una ponderación entre ambos para obtener otro porcentaje distinto, no previsto legalmente.

8.Señala la actora que, en ausencia de una metodología específica, procedió a calcular el límite de generación el gas en la forma arriba expuesta, esto es, ponderando entre los límites establecidos (12% a tarifa y 15% a mercado) haciendo uso de la generación real de la instalación en cada periodo a tarifa y a mercado, resultado dicho valor en un 14,01%, y dando con ello pleno cumplimiento al límite de utilización del gas previsto normativamente. Y que si la Administración hubiera considerado que ese criterio era infundado lo habría puesto de manifiesto en el momento en que realizó las inspecciones o cuando emitió las liquidaciones provisionales. Por ello, considera inadmisible y contrario a los principios de confianza legítima y buena fe que años más tarde pretende aplicar una metodología de cálculo que, a su juicio, carece de amparo normativo.

Lo que se plantea, en definitiva, es si la liquidación impugnada ha vulnerado el principio de confianza legítima porque la Comisión no contradijo, en el momento de realizar las inspecciones en la instalación, el método de cálculo aplicado por el titular que, en consecuencia, habría venido a aceptar.

La respuesta de la Sala ha de ser negativa a la vista no solo de la naturaleza jurídica meramente instrumental de las inspecciones y no declarativa de derecho alguno, sino también de su propio contenido. En efecto, se trata de una inspección en la que se comprobó el cumplimiento de requerimientos administrativos y técnicos de la instalación y su régimen retributivo. En el acta simplemente se describe el procedimiento utilizado por titular de la planta, indicando al respecto 'el titular de la instalación ha ponderado el requisito del porcentaje de la energía generada mediante Gas Natural respecto al total de la energía generada, establecido en el artículo 2 del RD 661/2007 , en función de la energía generada en cada uno de los periodos en que ha sido de aplicación cada porcentaje. En consecuencia, el valor del porcentaje obtenido para dar cumplimiento al requisito del artículo del artículo 2 del RD 661/2007 es del 14,01 %. Para el año 2010, se ha obtenido, siguiendo las premisas establecidas por el titular de la instalación, un porcentaje de consumo de gas natural del 13,16%'.Pero no se hace consideración alguna sobre la validez del método aplicado que nos permita concluir que se vino prestar la conformidad al mismo.

En cualquier caso, tales conclusiones, al igual que los cálculos contenidos en las liquidaciones provisionales tiene ese carácter provisional, y pueden ser modificados en la liquidación definitiva, tal y como ha venido declarando la Sala.

Por lo demás el principio de confianza legítima tiene su ámbito de aplicación cuando la Administración dispone de márgenes de apreciación que aquí no se dan. Tal como recuerda la STS de 15 de marzo de 2018 (cas. 3500/2015 ), recogiendo jurisprudencia anterior, 'este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa'»

Consecuentemente, aun en la hipótesis -que la Sala rechaza- de que la liquidación definitiva impugnada se separase de un actuar precedente de la Administración en la práctica de liquidaciones provisionales a partir de la pretendida convalidación de la actuación de la instalación mediante las inspecciones llevadas a cabo, no por ello la que ahora se impugna vulneraría el principio de confianza legítima.

9.Procede, pues, desestimar el recurso, sin imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA , pues no puede desconocerse la dificultad técnica y jurídica de las cuestiones suscitadas

Fallo

DESESTIMARel presente recurso contencioso administrativonº 237/2016interpuesto por la representación procesal de la entidadSOLNOVA ELECTRICIDAD, S.Acontra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 14 de enero de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondiente a los ejercicios 2009, 2010 y 2011.

Sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓNLe ída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe.