Última revisión
13/03/2015
Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 241/2013 de 04 de Febrero de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 04 de Febrero de 2015
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SALVO TAMBO, MARIA ASUNCION
Núm. Cendoj: 28079230042015100018
Núm. Ecli: ES:AN:2015:453
Núm. Roj: SAN 453/2015
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a cuatro de febrero de dos mil quince.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado
Ha quedado fijada la cuantía del procedimiento en 17.883,84 euros para la sociedades recurrentes Parque Fotovoltaico Santa María (2 al 5 y 7 al 15) S.L. e Ingeniería y Aplicaciones Solares Zaragoza 2005, S.L. y en 26.914,63 euros para las sociedades Parque Fotovoltaico Santa María (del 17 al 45), S.L..
Antecedentes
Además, por medio de otrosí digo:
El 25 de febrero de 2014 la Abogacía del Estado presentó escrito de contestación de la demanda en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.
Fundamentos
Ante la falta de respuesta al requerimiento que se le dirigió por parte de las recurrentes el 19 de abril de 2013, entienden aquéllas que la liquidación definitiva no practicada constituye un 'acto presunto', que pone fin a la vía administrativa (por mor de la disposición adicional undécima, punto tercero 6, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos ) y, por tanto, susceptible de recurso en vía contencioso-administrativa dentro de los plazos del art. 46 de la LJCA ..
Resulta, así, que el recurso tiene por objeto una inactividad de la Administración, en este caso de la entonces CNE , planteándose así en los mismos términos que otras empresas del Sector han planteado a la Sala. Así en los recursos números 302, 303 y 304 del 2013 que han sido objeto de estudio y deliberación conjunta da su sustancial identidad. Pues bien, en las indicadas sentencias hemos resuelto ya las cuestiones planteadas, por lo que, nos atenemos a lo que en dichas sentencias hemos declarado, tanto por razones de igualdad en aplicación de la Ley como por razones de seguridad jurídica.
Los recurrentes son titulares de Instalaciones Solares Fotovoltaicas en Régimen Especial e inscritas en el Registro Autonómico de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial (REPE definitivo) - art 27.1.b) Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico -. Y clasificadas en la categoría b), grupo b.1) y subgrupo b.1.1) del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, de producción de energía eléctrica en régimen especial -esta norma ha sido derogada por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio-.
Como es sabido al regular el régimen económico el art 24 permitía a los titulares comprendidos dentro del Real Decreto optar o por el pago de una tarifa regulada - art 24.1.a)- o bien vender la electricidad en el mercado de producción eléctrica, complementando lo percibido con una prima -arr 24.1.b)-. Los recurrentes optaron por la percepción de una tarifa regulada.
El art 30.1 del Real Decreto 661/2007 , regula la 'liquidación de tarifas reguladas, primas y complementos'. Dicha norma dispone que de haberse optado por el sistema de tarifa la CNE liquidaría, bien directamente, o bien a través de un representante designado, la cuantía correspondiente a la diferencia entre la energía neta efectivamente producida, valorada al precio de la tarifa regulada que corresponda y la liquidación realizada por el operador del mercado y el operador del sistema, así como de los complementos correspondientes.
Para determinar esta cuantía debe hacerse la correspondiente liquidación, a ello se refiere el
art. 30.4 del Real Decreto 661/2007 que, en lugar de regular un procedimiento específico de liquidación, remite a lo establecido en el
Es el
art 8 del
Ahora bien, la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto 661/2007 , estableció que hasta desde la entrada en vigor del Real Decreto y hasta que entrase en vigor la figura del comercializador único un sistema transitorio. Conforme al mismo con carácter mensual 'el operador del mercado y el operador del sistema' remitían al distribuidor la información relativa a las instalaciones que hubiesen optado por la vía del art. 24.1.a), recibiendo el generador o su representante del distribuidor la cuantía correspondiente por cada instalación, consistente entre la diferencia entre la energía efectivamente medida, valorada al precio de la tarifa y la liquidación realizada por el operador del mercado y el operador del sistema. Siendo las primas, incentivos e incrementos regulados, provisionalmente liquidados por la empresa distribuidora hasta la entrada en vigor de la figura del comercializador de último recurso. Siendo la distribuidora que hubiese girado pagos la que tenía derecho a ser liquidada por las cantidades efectivamente desembolsadas. Los importes correspondientes a estos conceptos, se someten al correspondiente proceso de liquidación ante la CNE y conforme al procedimiento previsto en el Real Decreto 2017/1997.
Es el Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, el que regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica. Pues bien, su Disposición Adicional Séptima, además de prorrogar el régimen establecido en la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto 661/2007 , la que estableció que sería la CNE la que liquidaría las primas equivalentes, primas e incentivos, según corresponda a todas las instalaciones acogidas al régimen especial. Pero esta norma ya no remite al procedimiento previsto en el Real Decreto 2017/1997, sino que 'habilita a la Comisión Nacional de Energía a definir, mediante circular, las obligaciones de remisión de la información necesaria y el procedimiento de liquidación correspondiente, así como el procedimiento de comunicación de los cambios de representante en las instalaciones de régimen especial'.
En aplicación de esta última norma, del mismo rango normativo que el Real Decreto 661/2007, la CNE dictó dos Circulares. La primera fue la 4/2009 y la segunda que es la que ahora nos interesa la Circular 3/2011. La exposición contenida en esta última Circular es muy significativa. En ella se dice que en aplicación de lo establecido en el art 30 del Real Decreto 661/2007 , sin duda corresponde a la CNE la función de realizar la liquidación de primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial. Añadiendo acto seguido que el Real Decreto 485/2009 ha establecido la puesta en marcha del suministro de último recurso, designado a los comercializadores de último recurso y habilitando a la CNE para que regule, mediante Circular, 'las obligaciones de remisión de la información necesaria y el procedimiento de liquidación correspondiente'. Comenzando la CNE su actividad liquidadora en noviembre de 2009.
Es el punto Décimotercero de la Circular el que regula el 'procedimiento de cálculo, seguimiento, control y pago de la liquidación' En su punto 6 la norma describe los tipos de liquidación -provisional inicial, provisional intermedia y provisional final primera- y en lo que ahora nos interesa indica que 'una vez se lleven a cabo todas las liquidaciones provisionales a cuenta anteriormente mencionadas' y que 'se haya recepcionado toda la información necesaria', se tramitará el 'proceso de Liquidación Definitiva de las primas equivalente, primas, incentivos y complementos, por CIL, a los efectos de la incorporación de sus resultados en la liquidación definitiva de las actividades reguladas en el sector eléctrico.
Dicho de otro modo, la norma no establece un plazo y condiciona la iniciación del proceso de liquidación definitiva al cumplimiento de dos requisitos: la elaboración y emisión de todas las liquidaciones provisionales y la recepción de la información necesaria, pues esta no obra en poder de la CNE. En esta línea hemos dicho en nuestra
SAN (4ª) de 17 de marzo de 2014 (Rec. 3394/2012
La ausencia de establecimiento de un plazo en la Circular 3/2011 fue objeto de impugnación. En concreto, nuestras
SAN (4ª) de 3 de julio de 2013 (Rec. 2838
En suma, en contra de lo sostenido por los recurrentes, no existe un plazo para la emisión de la liquidación definitiva, estando su emisión condicionada al cumplimiento de los anteriores requisitos. Debe quedar claro que la Sala no ampara de ningún modo la inactividad de la Administración, pero debe también reconocerse que como sostiene la Abogacía del Estado la elaboración de las liquidaciones definitivas con examen, entre otras cosas, de la corrección de los registros contemplados en el Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto o la limitación de horas equivalentes fijada en el Real Decreto-Ley 14/2010, es decir, se han incluso producido cambios normativos que han complicado la elaboración de las liquidaciones definitivas.
No obstante la Sala quiera destacar que el 26 de enero de 2015 la Abogacía del Estado ha presentado escrito en el que se da cuenta de la apertura del trámite de audiencia conferido a la propuesta de liquidación definitiva de la prima del régimen especial de 2011. Dicho documento no afecta a este litigio donde no se juzga la inactividad de la Administración, sino la existencia de un acto presunto de liquidación.
Y es que de la atenta lectura de la Circular 3/2011 se infiere que para 'tramitar el proceso de liquidación definitiva' es preciso no sólo haber efectuado las liquidaciones provisionales, sino también haber 'recepcionado toda la información necesaria'. Es decir, tiene que existir un despliegue previo de actividad tendente a la obtención de la información y sólo finalizado se inicia el proceso de liquidación definitiva. La Administración tiene la obligación legal de desplegar la actividad precisa para obtención de la información que permite realizar las liquidaciones definitivas y, de no hacerlo en debida forma, los recurrentes podrán ejercitar actuaciones frente a tal inactividad. Pero no estamos ante un procedimiento en el que pueda aplicarse la técnica del silencio, pues ante la ausencia de la previa información necesaria es imposible determinar el alcance de la situación jurídica individualizada que corresponda a los recurrentes. De hecho, no podemos saber cual será el resultado concreto que resulte de la liquidación y los recurrentes en el suplico de su demanda tampoco son capaces de concretar, siquiera de forma aproximativa, el contenido de la liquidación reclamada.
Todas estas razones nos llevan a desestimar la demanda tal y como se articula. Pues recordemos que toda ella parte de la existencia de una liquidación definitiva presunta cuyo contenido y alcance se desconoce.
En todo caso, las liquidaciones provisionales no son impugnables conforme se infiere de la reiterada doctrina de esta Sala, que ha sido confirmada, entre otras por las
STS de 11 de febrero
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente
Fallo
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.
Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del
artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma
PUBLICACIÓN.- En el día mismo de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituída en Audiencia Pública, de la que yo, el Secretario, doy fe.
