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Última revisión
07/09/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 255/2016 de 06 de Junio de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Junio de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MARTIN VALERO, ANA ISABEL
Núm. Cendoj: 28079230042018100320
Núm. Ecli: ES:AN:2018:3171
Núm. Roj: SAN 3171:2018
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a seis de junio de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo
Antecedentes
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Según describe en la demanda, estos colectores cilindro-parabólicos, que conforman lo que se llama el campo solar, funcionan como espejos que siguen la trayectoria del sol y recogen su energía concentrándola en un solo punto receptor, que puede alcanzar altísimas temperaturas. Estas unidades cilíndricas están conectadas entre sí mediante tubos colectores a través de los cuales circula el fluido transmisor del calor. Este fluido o aceite transmisor (denominado HFT), que se calienta con la radiación del sol, sirve de medio de transporte del calor. Así, pasa desde el campo solar al sistema de generación, donde se produce vapor de agua al hacer pasar el fluido térmico por distintos intercambiadores de calor. Seguidamente, este vapor pasa a la turbina que genera la electricidad.
Cuando no hay suficiente radiación solar es necesario recurrir a combustibles de apoyo que permitan, siempre a través de procesos térmicos, calentar el fluido transmisor y generar electricidad para compensar la falta de energía solar hasta la cantidad de electricidad de entrega prevista. En este escenario, el consumo de gas se destina a mantener la temperatura del fluido transmisor para el correcto funcionamiento de la instalación, y a calentar el fluido transmisor para poder generar la electricidad suficiente para cumplir las previsiones de entrega al sistema eléctrico, cuando la irradiación de sol es insuficiente a estos efectos.
Por otra parte, también puede ocurrir, en días de intensa irradiación solar, que deba almacenarse el calor generado por los colectores cilindro-parabólicos antes de convertirlo en vapor y generar electricidad. En este supuesto, debe cargarse el almacenamiento térmico, a la vez que se genera electricidad. El calor que se decide almacenar es absorbido por una mezcla de sales fundidas. Se trata de sales capaces de conservar el calor a altas temperaturas. Los procesos de cargar y descargas las sales, esto es, de almacenar y recuperar el calor, son susceptibles de utilizar gas natural para cumplir igualmente con las previsiones de entrega al sistema eléctrico. Además, también se utiliza gas para evitar la congelación de estas sales.
Así, bajo este Real Decreto las instalaciones que utilicen procesos térmicos para la transformación de energía solar, como la de la recurrente, podían utilizar equipos que utilicen un combustible de apoyo exclusivamente para el mantenimiento de la temperatura del fluido trasmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía. Toda la energía generada sería retribuida, en función de la opción de venta elegida, siempre que la generación eléctrica partir de dicho combustible no superara, en cómputo anual, el 12% o el 15% de la producción total de electricidad, dependiendo de esa opción.
El Real Decreto 1614/2010, de 7 de diciembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica a partir de tecnologías solar termoeléctrica y eólica estableció, para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica acogidas al Real Decreto 661/2007, la obligación de vender su energía neta de acuerdo con la opción de tarifa regulada (artículo 24.1.a ) durante los primeros doce meses completos posteriores a la fecha de puesta en marcha definitiva, si bien permitiendo elevar el límite de porcentaje de generación a partir de un combustible de apoyo hasta un 15% (previsto para la opción de mercado).
Por otro lado, distintas de las instalaciones solares integradas en el subgrupo b.1.2, el artículo 23.2 del RD 661/2007 admitía la hibridación tipo 2 para las instalaciones de régimen especial de tecnología solar termoeléctrica (subgrupo b.1.2) que también incorporasen uno o más de los combustibles principales de los grupos b.6, b.7 o b.8, es decir: .- biomasa procedente de cultivos energéticos, de residuos de las actividades agrícolas o de jardinerías, o residuos de aprovechamientos forestales y otras operaciones selvícolas en las masas forestales y espacios verdes (grupo b.6); .- biomasa procedente de estiércoles, biocombustibles o biogás procedente de la digestión anaerobia de residuos agrícolas y ganaderos, de residuos biodegradables de instalaciones industriales o de lodos de depuración de aguas residuales, así como el recuperado en los vertederos controlados (grupo b.7); o .- biomasa procedente de instalaciones industriales del sector agrícola o forestal o licores negros de la industria papelera (grupo b.8).
En estos casos, el combustible empleado para la hibridación estaba expresamente autorizado, puesto que uno de los objetivos de esta regulación era el fomento del consumo de carburantes procedentes de energías renovables consumibles, sin perjuicio de lo cual también se imponían límites para el caso de utilización adicional de un combustible de apoyo (esto es, uno distinto del de hibridación).
Tal proceso de hibridación estaba sujeto a dos límites: por una parte, que la generación eléctrica a partir de los combustibles mencionados fuera inferior, en cómputo anual, al 50% de la producción total de electricidad; y, por otra, que, de utilizarse además otro combustible de apoyo (gas), la generación eléctrica a partir del mismo no superarse, en igual cómputo, el 10%, medido por su Poder Calorífico Inferior.
El artículo 43 del Real Decreto 661/2007 establecía que las primas o tarifas aplicables a la electricidad vertida a la red se valoraban, en las instalaciones híbridas, según la energía primaria aportada a través de cada una de las tecnologías y/o combustibles, de acuerdo con lo establecido en el Anexo X, en el cual se especificaba la fórmula para calcular la energía primaria aportada a través de cada uno de los combustibles.
Por el contrario, en el Real Decreto 661/2007 no se determinaba la metodología de cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible de apoyo aplicable a las instalaciones termosolares sin hibridación, a efecto de calcular la energía susceptible de retribución.
El sistema cambia a partir de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad, con vigencia a partir del 1 de enero de 2013, que introduce un nuevo apartado 7 en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , del siguiente tenor:
'
Esta misma redacción se recoge en el artículo 14.7, apartado d) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .
Se suprime, así, el régimen económico primado a la energía imputable a la utilización de combustible en una instalación de generación basada en energías renovables no consumibles, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en el que la energía eléctrica imputable al uso de la fuente de energía renovable consumible sí podría ser objeto de dicho régimen primado. La energía generada con combustible de apoyo es retribuida a precio de mercado.
En uso de la habilitación contenida en este precepto, se aprobó la Orden Ministerial IET/1882/2014, de 14 de octubre por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas, cuya Exposición de Motivos señala que desde el 1 de enero de 2013 no es objeto de régimen económico primado la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles.
Así, la Disposición Transitoria Primera de esta Orden indica en su apartado 1 que lo dispuesto en la misma será de aplicación a los efectos previstos en el artículo 14.7.d) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y ello para la energía eléctrica generada desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. De esta forma, según se indica en la Exposición de Motivos, desde la entrada en vigor de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, esto es 1 de enero de 2013, las instalaciones que de acuerdo con esta metodología hayan percibido alguna retribución por la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible de apoyo, deberían reintegrar al sistema de liquidaciones las cantidades percibidas en concepto de primas y tarifas correspondientes a esa energía.
El Proyecto de la Orden incluía una Disposición Adicional Única en la que se contemplaba la regularización del periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta la entrada en vigor de la Orden, aplicando la metodología prevista en la misma. El tenor literal de esta Disposición era el siguiente:
'
No obstante, esta previsión desaparece en el texto definitivo, y se sustituye por la obligación de la remisión de la información prevista en el artículo 8 relativa a la producción de energía eléctrica desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta el 1 de enero de 2013 .
Esta modificación se realizó atendiendo al reproche generalizado en el trámite de audiencia al proyecto inicial, según se pone de manifiesto en el Dictamen 574/2014 del Consejo de Estado que considera acertado este cambio '
Nótese que la orientación del proyecto no convertido en norma era la de privar del régimen retributivo especial a las instalaciones que superasen los porcentajes de energía imputable al combustible de apoyo. Sin embargo, como luego veremos, la Administración se limitó a no retribuir especialmente la energía producida por encima de tales límites, sin cuestionar si el hecho de rebasarlos debía o no excluir toda retribución especial. Para ello, como luego veremos, aplicó la única legalidad vigente (el RD 661/2007) mediante actos singulares de liquidación, eso sí, adoptando un criterio homogéneo para todas las instalaciones el mismo grupo retributivo y que asegurase que no quedaba sin retribuir la totalidad del porcentaje de energía imputable al combustible de apoyo que era reglamentariamente aceptable.
Así, la Disposición Adicional Única bajo la rúbrica 'Remisión de la información a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial' establece que:
'1. La información citada en el artículo 8 de la presente orden relativa al periodo comprendido desde el 1 de enero de 2013 hasta la entrada en vigor de esta orden deberá ser remitida al organismo encargado de las liquidaciones en un plazo máximo de un mes desde la entrada en vigor de la presente orden.
2.
La información a que se refiere el artículo 8 es la siguiente:
'
b) Energía primaria procedente de los combustibles de hibridación de los grupos b.6, b.7 y b.8 calculada a partir del poder calorífico inferior PCI, expresada en MWh'
.- El Consejo de la CNE (Comisión Nacional de Energía) aprobó la liquidación definitiva del ejercicio 2009 (noviembre y diciembre) para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial el día 15 de marzo de 2012. Si bien acordó '
.- La Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC aprobó la liquidación definitiva de la retribución de las instalaciones mencionadas, correspondiente al ejercicio 2010 el día 16 de septiembre de 2014. Si bien acordó '
.- El 16 de octubre de 2014 se publicó en el BOE la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre, por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas, aplicable a partir de 1 de enero de 2013, pero cuya disposición adicional única, apartado 2º establece un plazo de seis meses para la remisión al organismo encargado de las liquidaciones de los datos de energía primaria total procedente de los combustibles de apoyo desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, hasta el 1 de enero de 2013.
De esta manera, la CNMC consideró que, si bien la metodología de la Orden IET/1882/2014 no resultaba de aplicación a la energía vertida antes del 1 de enero de 2013, al efectuar el mandato de remisión -al organismo encargado de las liquidaciones- de la información relativa al consumo de combustibles de apoyo para periodos anteriores a 2013, precisa así la realización de las correspondientes liquidaciones definitivas para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica, que se encontraban pendientes, y que, en consecuencia, habrán de llevarse a efecto conforme a la normativa vigente al tiempo del vertido de la energía de que se trata.
.- No obstante, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC al aprobar la liquidación definitiva de la retribución de las instalaciones mencionadas correspondiente al ejercicio 2011 el 30 de junio de 2015, acordó '
.- Así, una vez recibida y analizada esa información, la CNMC ordenó, con fecha 26 de octubre de 2015, el inicio y la apertura del trámite de audiencia para que todos los interesados en el procedimiento, a través de sus representantes, formularan, en el plazo concedido al efecto, las alegaciones que estimaran pertinentes a las respectivas propuestas de liquidación definitiva practicadas a sus instalaciones de tecnología solar termoeléctrica correspondientes a los ejercicios de 2009 (meses de noviembre y diciembre), 2010 y 2011.
Dichas propuestas de liquidación definitiva incluyen los ajustes por excesos de consumo de combustible de apoyo, calculados conforme a los datos remitidos al amparo de lo previsto en la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre.
.- Una vez recibidas las alegaciones formuladas por cada uno de los interesados, se aprueba la liquidación definitiva en la que se da contestación individual (Anexo II) a las alegaciones presentadas para cada una de las instalaciones, detallándose en cada caso, la descripción de la alegación presentada, la motivación de la decisión a adoptar, la conclusión sobre la estimación o desestimación de la misma, y el resultado de la liquidación definitiva según se haya estimado o no la alegación o alegaciones formuladas.
En ella se expone que para su elaboración se ha empleado la información de consumo de combustible de apoyo facilitada por los titulares conforme a lo previsto en la mencionada Disposición Adicional Única punto 2 de la Orden IET/1882/2014. Además, dice que 'para la determinación de la energía imputable a esos combustibles de apoyo y ante la ausencia normativa de una metodología específica aplicable en el periodo de 2009 a 2011, se ha procedido a emplear el método de cálculo dispuesto en el Punto 2 del Anexo X del Real Decreto 661/2007', utilizado para determinar la energía eléctrica imputable al recurso solar y al resto de combustibles de apoyo en instalaciones termosolares con hibridación.
La razón para utilizar este método de cálculo es, según se expresa en la Liquidación Definitiva, que una instalación sin hibridación (como la que es titularidad de la demandante) 'obtiene rendimientos superiores (basándose en la realidad tecnológica de la mayor eficiencia de las calderas de gas frente a las de biomasa, biogás y residuos)', por lo que entiende que el método de cálculo establecido en el referido Anexo X utilizado para las instalaciones híbridas resulta en todo caso de aplicación a las instalaciones termosolares sin hibridación.
El razonamiento de la parte actora consiste en que, ante la ausencia de una norma que establezca la metodología de cálculo de la generación eléctrica imputable al combustible de apoyo aplicable a las plantas termosolares para los ejercicios 2009, 2010 y 2011, la CNMC no podía realizar legítimamente ninguna liquidación definitiva supuestamente pendiente, con independencia de la potestad genérica que el artículo 30.4 del RD 661/2007 le reconoce en punto a la retribución de los productores de energía eléctrica en régimen especial.
Señala que la Orden IET/1882/2014 no resulta de aplicación a la energía vertida antes del 1 de enero de 2013, y la Disposición adicional única.2 de la misma, lo único que pretende al efectuar el mandato de remisión -al organismo encargado de las liquidaciones- de la información relativa al consumo de combustibles de apoyo para períodos anteriores a 2013, es lo que se acaba de describir: realizar un requerimiento de información. Y sin embargo, la CNMC interpreta sin fundamento -a su juicio-, que la lectura conjunta de esta obligación de remisión de información y el artículo 30.4 del RD 661/2007 (que establece que la retribución de los productores de energía eléctrica en régimen especial, entre los que se incluyen las centrales termosolares, se someterá al correspondiente proceso de liquidación por parte de la CNMC), implica que deba verificar que el régimen primado de la energía eléctrica producida por EXTRESOL-2 durante el ejercicio 2011 imputable a la utilización de gas, no excede de los porcentajes que establece el subgrupo b.1.2 del artículo 2.1.b) del RD 661/2007 ), y le permite establecer la metodología de cálculo para los ejercicios 2009, 2010 y 2011.
Añade que día de hoy, y a efectos de poder realizar la reiterada liquidación definitiva de la retribución de las centrales termosolares para los ejercicios 2009, 2010 y 2011, la realidad jurídica es la misma que la que existía cuando la CNMC acordó dejar en suspenso las liquidaciones desde el ejercicio 2009, pues con la aprobación de la Orden IET/1882/2014, la CNMC dispone, una vez remitida por los operadores, de '
En definitiva, concluye que, no existiendo metodología de cálculo, la resolución impugnada se adopta al margen del ordenamiento jurídico, pues con independencia de que la CNMC disponga de cierta información y ostente la potestad de liquidación, en virtud de lo establecido en el artículo 30.4 del RD 661/2007 , tal potestad no puede ejercerse actualmente por la falta de metodología para poder practicarla. Y sin que pueda aducir la CNMC, que sí existe metodología de cálculo y que se trata de la prevista en el Anexo X del RD 661/2007 para las instalaciones termosolares híbridas, pues EXTRESOL-2 no tiene la consideración de instalación híbrida de las definidas en el artículo 23 del RD 661/2007 , a las que se les aplica el Anexo X de dicha norma. Por ello, entiende que la CNMC ha actuado sin cobertura normativa, al margen de la ley, debiendo reputarse su conducta como arbitraria.
Así, en relación con el legislador, la STS 167/2016, de 6 de octubre , enjuiciando precisamente una medida normativa adoptada respecto del sector eléctrico, recuerda el cuidado con el que ha de procederse 'cuando se trata de aplicar preceptos generales e indeterminados, como es el de la interdicción de la arbitrariedad' y fiscalizarse la adecuación de una medida normativa a este principio, así como que 'no es pertinente realizar un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias' [ STC 136/2011 , FJ 12 b), con cita de las SSTC 47/2005, de 3 de marzo, FJ 7 ; 13/2007, de 18 de enero, FJ 4 ; 49/2008, de 9 de abril, FJ 5 , y 90/2009, de 20 de abril , FJ 6]. Todo ello le lleva a concluir que 'no es suficiente la mera discrepancia [política] para tachar a la norma de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales' [ SSTC 99/1987, de 11 de junio , FJ 4 a); 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 5 ; 239/1992, de 17 de diciembre, FJ 5 ; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 12 , y 73/2000, de 14 de marzo , FJ 4].
Del mismo modo, al enjuiciar resoluciones judiciales, ha señalado en la STC 30/2017, de 17 de febrero , que 'la arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio ), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo' ( STC 101/2015, de 25 de mayo , FJ 4).'
Hemos de partir, y esto es admitido unánimemente, de la inexistencia de una normativa específica para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica que concretase la metodología de cálculo de la generación eléctrica imputable al combustible de apoyo. Pero también lo es - e importa señalarlo- que ninguna disposición general obligaba a su dictado, pues la previsión contenida en el artículo 14.7, apartado d) de la Ley 24/2013 , era de aplicación para el nuevo régimen retributivo instaurado por la Ley 15/2012. No obstante, resultaba necesario conocer qué cantidad de energía eléctrica había sido generada con el combustible de apoyo para la práctica de las liquidaciones de los ejercicios 2009, 2010 y 2011.
Según se ha expuesto, el Proyecto de la Orden IET/1882/2014 incluía una Disposición Adicional Única en la que se contemplaba la regularización del periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta la entrada en vigor de la Orden, aplicando la metodología prevista en la misma.
Pero esta previsión desaparece en el texto definitivo, y se sustituye por la obligación de la remisión de la información prevista en el artículo 8 relativa a la producción de energía eléctrica desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta el 1 de enero de 2013 .
Así pues, se mantenía el vacío normativo que resolviera las dudas metodológicas respecto del sistema de cálculo de la energía cuya generación se había de imputar al combustible de apoyo para el periodo anterior al 1 de enero de 2013.
Ante esta situación, la CNMC decidió aplicar directamente el RD 661/2007, sin la intermediación de una disposición general que, por lo demás ya hemos advertido que no era requerida específicamente ni por el RD 661/2007 por ninguna otra disposición general. Esta decisión tiene su justificación en la obligación impuesta por la disposición adicional única, apartado segundo, de la Orden IET/1882/2014, de remitir la información sobre consumo de combustibles de apoyo en los periodos anteriores a 2013 (precisamente aquellos a los que no es de aplicación del nuevo régimen retributivo), previsión interpretada muy razonablemente como mandato de practicar las liquidaciones definitivas hasta entonces suspendidas.
Ciertamente resulta reprochable dilatar varios años la práctica de las liquidaciones correspondientes a los años 2009 a 2011 por no contar con método de cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo y practicar luego la liquidación sin que tal método de cálculo llegase a establecerse en una disposición general aparentemente esperada. Ahora bien, a esta demora, aunque pudiera ser censurable, no se liga en la demanda la producción de perjuicio alguno más allá de la necesidad de reembolsar las cantidades percibidas en exceso, obligación de reembolso que era posible a la vista de que las liquidaciones hasta entonces practicadas tienen la consideración de provisionales, a cuenta de la definitiva.
Ha de admitirse que el extraordinario retraso en la aprobación de las liquidaciones cuestionadas mantuvo la situación de provisionalidad propia de las liquidaciones a cuenta, con la consiguiente incertidumbre, pero no por ello se ha de declarar la nulidad de la liquidación definitiva, sino que acaso pudiera generar la obligación de reparar los perjuicios sufridos, perjuicios cuya materialización no aparece concretada, pues hasta ese momento han permanecido invariables las liquidaciones provisionales basadas en los propios cálculos de los interesados.
El hecho de que la Administración distinta del órgano de liquidación haya optado por no aprobar una metodología concreta para los periodos anteriores a 2013, por las razones expuestas, no obliga a mantener
El motivo ha de ser rechazado, pues el RD 661/2007 no imponía la obligación de aprobar una normativa específica para regular la metodología de cálculo de la energía eléctrica imputable al combustible de apoyo ni atribuía, por tanto, competencia para ello al Ministro. Es cierto que bajo el régimen instaurado por la Ley 15/2012, y luego recogido en la Ley 24/2013, corresponde al Ministro de Industria, Energía y Turismo la aprobación de una metodología de cálculo por Orden Ministerial, pero ello es a efectos de lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 14.7 d) Ley 24/2013 , que establece que '
Ahora bien, ante la necesidad de determinar la cantidad de energía eléctrica que había sido generada a partir del combustible de apoyo para practicar la liquidación definitiva de los ejercicios 2009, 2010 y 2011, la CNMC optó por aplicar un criterio homogéneo para todas las instalaciones encuadradas en el mismo grupo a efectos de su régimen retributivo, esto es, a las incluidas en el art. 2.1.b), Subgrupo b.1.2 del RD 661/2007 . Pero no ha aprobado normativamente una metodología de cálculo.
Es decir, lo que ha hecho la CNMC es dictar actos singulares con un criterio homogéneo para un conjunto de instalaciones que tienen un régimen económico uniforme en razón del cumplimiento de determinadas exigencias: utilización únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad; y posibilidad de utilización complementaria y limitada de combustible de apoyo para la producción de energía eléctrica.
Tampoco ese motivo puede ser estimado, pues la CNMC no ha aplicado metodología alguna con carácter retroactivo.
La posible vulneración del principio de irretroactividad por parte de la disposición adicional única, apartado 2 de la orden IET/1882/2014 fue rechazada por el Tribunal Supremo al enjuiciar esta Orden en la Sentencia de 5 de junio de 2016 (rec. 962/2014 ), declarando que: "
Pues bien, la información recibida por la CNMC en virtud de dicha disposición adicional ha servido para practicar las liquidaciones definitivas aplicando la metodología que resulta de interpretar, de acuerdo con la discrecionalidad técnica de que dispone el órgano de liquidación, el artículo 2.1 y el Anexo X del RD 661/2007 vigente en los ejercicios a que se refieren las liquidaciones, tal y como reconoce la propia parte actora, al cuestionar que se haya interpretado correctamente lo dispuesto en dicho Real Decreto. Por lo que ha de rechazarse la existencia de retroactividad prohibida.
No puede atribuirse a la CNMC una actuación contraria a sus actos propios o que haya quebrantado la confianza legítima de los titulares de las instalaciones termoeléctricas ni la seguridad jurídica, puesto que había comunicado previamente de manera expresa que se dejaba en suspenso la práctica de las liquidaciones definitivas, por lo que era de esperar que fueran dictadas cuando se dispusieran de los elementos necesarios para practicarlas. No consta, por otra parte, que la recurrente hubiera impugnado ni formulado alegaciones frente a esa suspensión.
Se afirma en la demanda que los principios de seguridad jurídica y confianza legítima quiebran más si cabe por el hecho de que el proyecto técnico de la central EXTRESOL-2 aprobado por la Comunidad Autónoma de Extremadura incluía una metodología de cálculo que fue aprobada por dicha Administración, y que resultaba imprescindible a los efectos de determinar los porcentajes de energía generada mediante combustibles de apoyo en cumplimiento de lo establecido en el artículo 2.1.b) RD 661/2007 .
Este argumento no puede ser atendido pues el hecho de que el Proyecto Técnico haya sido aprobado por la Administración autonómica a efectos de la autorización de la puesta en marcha de la instalación, no implica que la CNMC, como órgano de liquidación, no pueda verificar si el método de cálculo del combustible de apoyo se ajusta a lo dispuesto en la normativa vigente a efectos de la retribución de la energía generada conforme al régimen especial previsto en el Real Decreto 661/2007, y la práctica de las correspondientes liquidaciones.
Esto es, una cosa es la aprobación de un Proyecto para la puesta en marcha de la instalación, en el que la verificación consiste en comprobar si la instalación se ajusta a los Reglamentos técnicos en la materia ( art. 130 RD 1955/2000 ), y que corresponde a la Administración autonómica; y otra distinta la determinación de la energía que debe ser retribuida conforme al régimen especial, cuya liquidación corresponde a la CNMC.
Resulta llamativo, si no contradictorio, que se invoque la falta de competencia de la CNCM para aprobar una metodología de cálculo de la energía del combustible de apoyo con el argumento de que la competencia correspondía exclusivamente al Ministro de Industria, Energía y Turismo, y sin embargo se defienda que lo procedente es la aplicación de un método de cálculo incluido en su Proyecto de Ejecución en cuanto lo considera aprobado por la Administración autonómica.
1. La decisión de aplicar el Anexo X del RD 661/2007, anexo que regula las instalaciones híbridas, debe reputarse arbitraria por cuanto que EXTRESOL-2 no tiene tal consideración.
2. Subsidiariamente respecto del argumento anterior, esto es, incluso en la asunción de que el rendimiento de conversión termoeléctrica del 21% es favorable a las centrales termosolares, la CNMC incurre en los siguientes errores a la hora de realizar el cálculo de la electricidad generada mediante combustible de apoyo:
a) En el método de cálculo aplicado por la CNMC (folios 150 y 151 del expediente y los correspondientes de las liquidaciones mensuales individualizadas anejas) una vez calculada la energía eléctrica imputable al gas natural por aplicación del citado Anexo X del RD 661/2007, y disponiendo de la energía total facturada por la planta, por diferencia obtiene la energía eléctrica generada imputable al recurso solar, otorgándole a ésta una ponderación del 85% del total de energía eléctrica generada permitida. Esto supone una aplicación incorrecta de lo estipulado en el citado RD 661/2007, donde se establece que es sobre el total de la energía eléctrica generada, bien por sol o por gas natural, sobre la que se establece un máximo de energía eléctrica imputable al gas natural, fijado en el 12% o 15% dependiendo de si se vende la energía a tarifa o a mercado respectivamente.
b) Según el RD 661/2007, el referido porcentaje del 12% o 15% (según la opción de venta elegida) lo es sobre la producción total de electricidad -tal y como resulta de la literalidad de la definición de las instalaciones incluidas en el subgrupo b.1.2 del artículo 2.1.b) de esta norma- y no sobre la energía facturada, tal y como defiende de la Resolución Impugnada
c) Según la Resolución Impugnada (folios 148 y 149 del expediente, y los correspondientes de las liquidaciones mensuales individualizadas anejas) no cabe detraer, del volumen de gas consumido, las pérdidas que se hubieran computado para autoconsumos de la Planta, pues, según el criterio de la CNMC, todo ese gas natural consumido debe imputarse a la generación, bien directa o indirecta, de energía eléctrica. Sin embargo, tal interpretación no resulta acorde con lo establecido para las instalaciones del subgrupo b.1.2 del artículo 2.1.b) del RD 661/2007 , pues, conforme al mismo, el combustible utilizado para el mantenimiento de la temperatura del fluido transmisor de calor no destinado a la producción de energía eléctrica debe descontarse del total del gas consumido a efectos de obtener como resultado el gas natural destinado a la generación eléctrica. Es esta última generación eléctrica a partir del gas natural la que tiene una limitación porcentual sobre el total de la energía eléctrica producida del 12% o 15% según corresponda.
Además, el RD 661/2007 no limita o regula la eficiencia con la que se hace uso del gas natural, estableciendo un rendimiento de conversión termoeléctrica tipo para las instalaciones del subgrupo b.1.2 del artículo 2.1.b) de dicha norma , sino que simplemente establece un límite de generación eléctrica a partir de dicho combustible dejando libertad en la optimización de su uso. El hecho de que la Orden 2014 no haya incluido ningún método de cálculo para determinar la electricidad generada por las centrales termosolares a partir del combustible de apoyo durante la vigencia del RD 661/2007 y hasta el día 1 de enero de 2013 acredita esta conclusión.
d) Según la Resolución Impugnada (folios 148 y 149 del expediente, y los correspondientes de las liquidaciones mensuales individualizadas anejas), del volumen de gas consumido no cabe detraer las pérdidas que se hubieran producido debido a la regasificación y a la vaporización natural en aquellas plantas donde el gas natural es suministrado en fase líquida, por medio de planta de Gas Natural Licuado (GNL). Este hecho es contrario a lo aplicado por la propia CNMC en las diferentes inspecciones realizadas en el sector Termosolar, y en concreto para la planta EXTRESOL-2, donde llegó a cifrar en un 2% las pérdidas de gas asociadas a este hecho, tal y como resulta de las inspecciones a las que se ha aludido en el Antecedente de Hecho Tercero anterior.
En primer término se alega que la decisión de aplicar el Anexo X del RD 661/2007, anexo que regula la retribución en las instalaciones híbridas, debe reputarse arbitraria por cuanto que EXTRESOL-2 no tiene tal consideración.
Es cierto que la instalación titularidad de la recurrente no tiene la consideración de instalación híbrida y así lo reconoce la propia resolución impugnada.
Según se ha explicado, la CNMC decidió suspender la práctica de las liquidaciones definitivas a la espera de que se aprobara una metodología de cálculo de la generación eléctrica a partir del combustible de apoyo, que no llega a realizarse en la Orden IET/1882/2014 por los problemas de irretroactividad que ello pudiera generar. Y ante esta situación, la CNMC optó por aplicar un criterio homogéneo para todas las instalaciones encuadradas en el mismo grupo, el cual resulta de la lectura e interpretación del artículo 2.1º b), subgrupo b.1.2 del RD 661/2007 , complementado con lo dispuesto en el Anexo X.
Pero ello no supone que se esté aplicando sin más una norma a un supuesto no contemplado en ella. Significa, simplemente, que ante la ausencia de una determinación normativa se adopta un criterio para la práctica de las liquidaciones individuales de cada instalación que resulte homogéneo para todas las encuadradas en el mismo grupo a efectos de su régimen retributivo, esto es, a las incluidas en el art. 2.1.b), Subgrupo b.1.2 del RD 661/2007 .
La única legalidad aplicable en los ejercicios objeto de liquidación era la impuesta por el RD 661/2007, esto es, que del total de la energía retribuida en régimen especial, únicamente el 15% o el 12% de ella podría ser imputable al gas utilizado como combustible de apoyo.
Ahora bien, ello no es incompatible con un sistema de cálculo de la energía eléctrica, cuya generación sea imputable al gas que tome en cuenta las características de este combustible en sí mismas, sin atender a las peculiaridades y vicisitudes de todo tipo de la instalación que lo utiliza como apoyo. Es más, únicamente la utilización de un coeficiente de rendimiento del gas que atienda a las características objetivas de este proceso en lugar de al rendimiento que de él obtiene cada instalación en concreto; únicamente este sistema -decimos- es coherente con la retribución especial de la producción de electricidad a partir de energías primarias no consumibles (en este caso, energía solar). El objetivo del régimen especial es que la generación eléctrica se sirva de la menor cantidad de gas posible, lo que implica necesariamente que este combustible se utilice obteniendo de él el rendimiento mínimo del que es razonablemente capaz. No es coherente con el sistema que la obtención de un rendimiento de la generación del gas inferior al que le es propio acabe siendo indiferente a la hora de retribuir la electricidad producida con su utilización. Dicho de otro modo: si el 12% o 15 % de la electricidad retribuida en régimen especial puede ser imputable al gas de apoyo, esta parte de electricidad habrá de ser generada mediante su utilización en modo tal que obtenga de este proceso el rendimiento mínimo que se estima razonable técnicamente (21% según la CNMC). Lo contrario, esto es un rendimiento menor, sería fomentar la utilización poco eficiente del gas y, en consecuencia, un mayor consumo de una fuente de energía primaria que se trata precisamente de minimizar y reducir a lo imprescindible. Y es que cuanto menor sea rendimiento menor más fácil es que no se sobrepase el límite del 12% o el 15% con un mayor consumo de gas.
Ningún reproche de ilegalidad merece por ello la liquidación impugnada, sino, antes al contrario, se ajusta al principio de igualdad cuando somete al mismo sistema de cálculo a las instalaciones con el mismo régimen retributivo. Y ello con independencia de que el tratamiento igualitario no derive de la aplicación de una disposición general, sino de actos singulares dictados con criterio homogéneo: la utilización de un coeficiente que con seguridad era inferior al propio del gas.
Hemos de rechazar, pues, que sea arbitraria la aplicación del Anexo X, pues de ningún modo puede decirse de esta decisión carezca de toda justificación. En efecto, la resolución administrativa impugnada sustenta la utilización de la fórmula contemplada en la misma, y en particular el coeficiente de rendimiento del gas, en la consideración técnica de la mayor eficacia de las calderas de gas respecto de las que utilizan biomasa, biogás o residuos, de modo que es posible afirmar que el rendimiento del gas no es inferior al determinado para estos otros tipos de combustibles de apoyo. Con la utilización de un coeficiente de rendimiento inferior al que pudiera considerarse el real del gas (como lo es el utilizado por las centrales híbridas), la Administración se asegura de que la cantidad de electricidad cuya producción se imputa al gas no es superior a la efectivamente generada con su utilización.
Al respecto, procede señalar que el perito que realizó el informe pericial presentado por la parte recurrente precisó, en el acto de la ratificación, que su cliente - Extresol-2-, no cuestionaba la aplicación del coeficiente del 21% y que por ello no le había pedido que en el informe analizase la procedencia de aplicar este concreto coeficiente
Y en el mismo informe, si bien considera que en lugar de establecer un rendimiento tipificado, el método adecuado sería calcular el rendimiento en cada instante de tiempo (para ello afirma que SÓLIDA - entidad encargada del informe- ha desarrollado un software propio para evaluar el rendimiento), reconoce que en el periodo a que se refiere la liquidación (que queda fuera del ámbito de aplicación de la Orden IET/1882/2014), para el que se pretende un cálculo simplificado del porcentaje de energía eléctrica con derecho a retribución primada
Por ello, concluye que, en su opinión, para los periodos a que se refiere la liquidación (2009, 2010 y 2011), lo más coherente sería la aplicación directa del Anexo X del RD 661/2007, pero utilizando para ello los criterios que propone el perito y que se defienden en la demanda, esto es, aplicando los porcentajes del 12% o el 15% sobre la producción total de la energía generada (la procedente del recurso solar más la procedente del gas), entendiendo esta como 'energía eléctrica bruta' y excluyendo los usos que considera no destinados a generación eléctrica.
No obstante, debemos hacer una reflexión previa al análisis de la concreta metodología aplicada. Esta Sala ha deliberado en diferentes sesiones los recursos interpuestos por distintas instalaciones solares termoeléctricas contra la liquidación definitiva de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 - aquí recurrida- así como contra la liquidación definitiva correspondiente al ejercicio 2012, y podemos decir que, con carácter general y salvo excepciones, consideran que la metodología aplicada por la CNMC es admisible cuando las instalaciones funcionan en condiciones de normalidad; y muestran su disconformidad con el método o con algunos de su parámetros - en cuanto no les permite cumplir con los porcentajes previstos en el artículo 2.1 RD 661/2007 -, cuando las instalaciones no han tenido ese funcionamiento normal por haber sufrido una avería, o en el año de puesta en marcha de la instalación que no han estado en funcionamiento la totalidad del ejercicio.
Y esa disconformidad se manifiesta en conceptos no siempre coincidentes. Así: 1) en algún caso se considera que la fórmula utilizada para el cálculo de la generación eléctrica a partir de gas natural y la aplicación del rendimiento equivalente al 21% es razonable, pero en el supuesto concreto y en relación exclusivamente al ejercicio en que la instalación sufrió una avería, se alega que el periodo a considerar no tiene que ser el año natural, sino 'doce meses de operación en condiciones normales'; 2) en cuanto al porcentaje del 21%, en unos casos se considera razonable o no se cuestiona, y en otros, se considera que sólo permite respetar el límite del 15% cuando la instalaciones funcionan en condiciones de normalidad, reconociendo además, que en estos casos el rendimiento es superior; 3) Unos recurrentes considera que el cálculo ha de efectuarse sobre la energía bruta (media en bornes de alternador), como en este supuesto, y otros que es correcto hacerlo sobre la energía neta (medida en barras de central); 4) Unas instalaciones se muestran disconformes que el cómputo de porcentaje por años naturales, y otras no lo discuten; 5) En algunos unos supuestos se pretende que se excluyan los usos del gas que consideran no destinados a generación eléctrica, como en este; 6) En ciertos casos, como el que nos ocupa, se cuestiona la fórmula de cálculo de la energía imputable al recurso solar y al combustible de apoyo y los límites de cada una, y en otros no.
Se observa, así, que existe una disparidad de criterios y de métodos alternativos de cálculo, pues cada una de las instalaciones ha utilizado el que ha considerado adecuado a las características técnicas y a las circunstancias operativas de su instalación y que le ha permitido respetar los porcentajes de energía eléctrica imputable al combustible de apoyo. La cuestión que cabe plantearse, entonces, es si la CNMC debía aceptar sin más el método de cálculo utilizado por cada uno de los titulares ante la ausencia de una metodología concreta en la normativa, como pretende la recurrente. Y la Sala considera que la respuesta ha de ser negativa.
Es evidente que el cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo tiene un evidente carácter técnico, que tiene que articularse a través de una serie de fórmulas matemáticas, para lo que el órgano de liquidación goza de discrecionalidad técnica a la hora de interpretar la normativa aplicable, que en los ejercicios liquidados era exclusivamente el RD 661/2007. La CNMC optó por aplicar una metodología homogénea para el conjunto de instalaciones, y para ello en lugar de aplicar otra fórmula técnicamente posible, pero sin amparo normativo expreso (como hicieron cada una de las instalaciones a efectos de las liquidaciones provisionales), optó por utilizar la que estaba prevista legalmente en el Anexo X del RD 661/2007 para instalaciones no idénticas pero que presentan ciertas analogías, explicando de manera fundamentada las razones de esa opción.
Lo que debemos analizar, pues, es si los motivos de impugnación que se plantean en la demanda permiten llegar a la conclusión de que esa concreta metodología aplicada por la CNMC de manera homogénea para todas las centrales, vulnera lo dispuesto en el RD 661/2007.
a) En el método de cálculo aplicado por la CNMC (folios 150 y 151 del expediente y los correspondientes de las liquidaciones mensuales individualizadas anejas) una vez calculada la energía eléctrica imputable al gas natural por aplicación del citado Anexo X del RD 661/2007, y disponiendo de la energía total facturada por la planta, por diferencia obtiene la energía eléctrica generada imputable al recurso solar, otorgándole a ésta una ponderación del 85% del total de energía eléctrica generada permitida. Esto supone -a su juicio- una aplicación incorrecta de lo estipulado en el RD 661/2007, donde se establece que es sobre el total de la energía eléctrica generada, bien por sol o por gas natural, sobre la que se establece un máximo de energía eléctrica imputable al gas natural, fijado en el 12% o 15% dependiendo de si se vende la energía a tarifa o a mercado respectivamente.
Reiteraremos una vez más, que el artículo 2.1 RD 661/2007 parte de que pueden acogerse al régimen especial regulado en el mismo las instalaciones que utilicen procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad. El objeto de la retribución primada es, en consecuencia, la producción de energía eléctrica mediante la transformación de la energía solar. No obstante en aquellos momentos en que la irradiación solar es insuficiente para cumplir con la entrega de energía prevista, se permite que se utilice como apoyo otro combustible (que en este caso es gas natural), con una limitación: '
Una interpretación literal de este artículo 2.1, cuando alude a la 'producción total de electricidad' podría justificar el método de cálculo propuesto por la parte recurrente que consiste en calcular la energía procedente del recurso solar e incrementarla en un 15% de la producción total de energía eléctrica, entendida esta como la suma de la energía procedente del gas y la procedente del recurso solar, con independencia de los porcentajes de cada una. Ahora bien con esta metodología, tal y como se reconoció en el acto de la ratificación, se llegaría a un resultado hipotético en el que, aunque el 100% de la generación eléctrica procediera del gas natural, se tendría derecho a una retribución del 15% (aplicable en este caso), lo que es contrario a la finalidad de la norma.
El objetivo del régimen primado es la producción a partir de fuentes de energía renovables (en este caso el recurso solar), de modo que el combustible fósil, (en este caso gas natural), es un mero apoyo a su funcionamiento.
Ello supone, como se indica en la resolución impugnada, que una interpretación del precepto acorde con dicha finalidad, supone que el límite del 15% o el 12% no es un porcentaje constante respecto a la electricidad generada, sino un límite en la relación entre el empleo del gas y del recurso solar. Esto es, si el porcentaje del combustible de apoyo no puede ser superior al 12% o 15%, el resto de la producción (88% o 85%, respectivamente) debe proceder del recurso solar. Dicho de otra forma, de la producción total de electricidad un 88% o un 85% tiene que proceder del recurso solar y un 12% o un 15%, respectivamente, del combustible de apoyo. Y esta relación se respeta con la formula aplicada en la resolución impugnada.
b) Afirma que, según el RD 661/2007, el referido porcentaje del 12% o 15% (según la opción de venta elegida) lo es sobre la producción total de electricidad -tal y como resulta de la literalidad de la definición de las instalaciones incluidas en el subgrupo b.1.2 del artículo 2.1.b) de esta norma-, entendida ésta como energía bruta, y no sobre la energía facturada, tal y como defiende la resolución impugnada.
La Sala considera, sin embargo, que el criterio aplicado por la CNMC es razonable, pues la energía sobre la que ha de calcularse el porcentaje de generación eléctrica imputable al combustible de apoyo es la energía vertida a la red que es la que se va a tener en cuenta para la retribución de la energía eléctrica en régimen especial. En este sentido, el artículo 20 RD 661/2007 dispone que '
Como razona la CNMC la expresión 'producción total de electricidad' ha de ser interpretada en el contexto de la norma, de manera que el calificativo de 'total' ha de entenderse como la suma de la electricidad procedente del recurso solar más la cantidad procedente del combustible de apoyo, no como referencia a la producción bruta (medida en bornes de alternador).
c) Frente al criterio de la CNMC que considera todo el gas natural consumido debe imputarse a la generación, bien directa o indirecta, de energía eléctrica; sostiene que tal interpretación no resulta acorde con lo establecido para las instalaciones del subgrupo b.1.2 del artículo 2.1.b) del RD 661/2007 , pues, conforme al mismo, el combustible utilizado para el mantenimiento de la temperatura del fluido transmisor de calor no destinado a la producción de energía eléctrica debe descontarse del total del gas consumido a efectos de obtener como resultado el gas natural destinado a la generación eléctrica. Es esta última generación eléctrica a partir del gas natural la que tiene una limitación porcentual sobre el total de la energía eléctrica producida del 12% o 15% según corresponda.
Este argumento se basa en la existencia de usos del gas que no se destinan a la generación eléctrica sino a mantener unas condiciones de seguridad en la Planta que eviten posibles daños materiales y medioambientales. Alude al hecho de que la Orden IET/1882/2014 reconoce que el consumo del combustible de apoyo responde a distintos usos y no todos ellos han de ser tenidos en cuenta a los efectos de computar el porcentaje de generación de electricidad con base al mismo.
La parte actora pretende, por un lado, apoyarse en la nueva metodología para distinguir entre usos técnicamente imprescindibles que no generan energía eléctrica ni directa ni indirectamente, y usos técnicamente prescindibles, cuando el Real Decreto 661/2007 no lo hacía. Pero por otro, pretende que le sea reconocido el régimen primado dentro de los porcentajes de consumo de combustible de apoyo recogido en el Real Decreto, cuando la Orden IET/1882/2014 descarta cualquier posibilidad de retribución por el régimen primado a la energía producida con el combustible de apoyo y la superación del porcentaje conlleva la pérdida del régimen primado en el ejercicio correspondiente.
O bien se admite la retribución especial con consumo de combustible de apoyo, conforme a los límites y porcentajes del Real Decreto 661/2007; o por el contrario, no se admite ningún tipo de retribución de régimen primado con combustible de apoyo, como ocurre a partir de la Orden IET/1882/2014, y entonces sí es necesario distinguir entre diferentes usos del combustible conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Orden.
En definitiva, pretende que le sea primada la energía producida con gas de apoyo dentro de ciertos límites conforme al Real Decreto 661/2007, pero para ello quiere que se le haga la distinción que introdujo la Orden IET/1882/2014 entre usos del combustible imprescindibles y usos prescindibles.
Debe añadirse que el hecho de que en las inspecciones realizadas en la Planta se hiciera constar la existencia de un volumen determinado de pérdidas por regasificación, no implica que las mismas deban excluirse para determinar el gas consumido a efectos de determinar la retribución en régimen especial en el periodo a que se refiere la liquidación, cuando la normativa aplicable no contemplaba esa posibilidad.
En efecto, el informe pericial recoge un criterio técnico diferente, pero ello no supone que el adoptado en la liquidación impugnada sea arbitrario, irrazonable o contrario a la legalidad aplicable. Antes al contrario, según se ha expuesto, el método aplicado por la CNMC se ajusta más a la finalidad de la normativa y al objetivo del régimen retributivo especial, pues el que se propone en el informe pericial parte de distinguir entre los diferentes usos del gas, lo que no permitía la norma vigente en los ejercicios liquidados.
Se afirma en la demanda que el RD 661/2007 no limita la eficiencia con la que se hace uso del gas natural, simplemente establece un límite de generación eléctrica a partir de dicho combustible dejando libertad en la optimización de su uso. Pero, siendo cierto que los porcentajes regulados en el artículo 2.1 RD 661/2007 se refieren a la generación de energía eléctrica a partir del combustible de apoyo, también lo es que el precepto ha de ser interpretado de acuerdo con la finalidad propia del régimen retributivo en la generación de energías renovables que es la reducción del uso de combustibles fósiles, que parece que se olvida.
Y es que no se puede obviar el contexto y la razón de ser de este régimen. En la exposición de motivos del Real Decreto 661/2007, la razón de ser del régimen retributivo especial estaba en la creciente demanda de '
Uno de los instrumentos para la consecución de estos fines fue que el régimen retributivo «
En este sentido, el artículo 2 RD 661/2007 establece qué tipo de instalaciones pueden acogerse al régimen especial, entre las que se encuentran las instalaciones solares termoeléctricas, clasificadas en el apartado 1.b, subgrupo b.1.2 a las que se permite utilizar un combustible de apoyo que supla a la energía solar en situaciones de falta de irradiación solar, estableciéndose los límites ya señalados a la generación eléctrica a partir de dicho combustible.
Es cierto que en la liquidación definitiva que ahora se impugna, la CNMC ha aceptado que pese a superarse los indicados límites, la instalación pueda ser considerada de régimen especial, aunque con el límite retributivo de que del total de la energía retribuida, solo el 15 % (aplicable en este caso) puede haber sido producida con el gas de apoyo. Por esta razón, aun cuando caben otras interpretaciones en relación con las consecuencias derivadas de la superación de la producción eléctrica imputable a combustibles de apoyo (en particular la que atendería a que la finalidad del régimen especial se desvirtúa cuando se superan los límites de producción referidos y se perdería la condición de instalación de régimen especial), la liquidación definitiva que enjuiciamos se limita exigir la devolución únicamente de la retribución satisfecha por la energía imputable al combustible de apoyo con superación del límite que resulte aplicable.
En tal sentido es reveladora la afirmación contenida en el fundamento sexto, apartado 1 de la liquidación cuando afirma que los límites a la producción de energía eléctrica utilizando combustible de apoyo es '
En efecto, en el régimen introducido por la Ley 15/2012, que incorpora la LSE 24/2013 y desarrolla el Real Decreto 413/2014:
.- Por un lado, la energía imputable al empleo de un combustible de apoyo no tiene acceso al régimen retributivo especial, pagándose a precio de mercado.
.- Y por otro, si se superan los límites de generación de energía eléctrica a partir de combustible de apoyo establecidos en el artículo 33.4 del RD 413/2014 (12% en el caso de las instalaciones no híbridas y 10% en el caso de instalaciones híbridas) da lugar a la pérdida de toda retribución en el año del incumplimiento, e incluso de seguir el incumplimiento en un segundo ejercicio, puede llegar a cancelarse la inscripción en el registro de régimen retributivo específico.
Vistos los preceptos legales citados,
Fallo
Sin imposición de costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, la Secretario, doy fe.