Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 257/2016 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000257/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01583/2016

Demandante:MANCHASOL-1, S.A.

Procurador:Dª CARMEN GIMENEZ CARDONA

Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a trece de junio de dos mil dieciocho.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativonº 257/2016que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidadMANCHASOL-1, S.A.representada por la Procuradora Dª Carmen Gimenz Cardona, y asistida de los Letrados D. Juan José Lavilla Rubira y Dª Carmen Briera Dalmau contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 14 de enero de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondiente a los ejercicios 2009, 2010 y 2011, incluyendo las liquidaciones definitivas individualizadas mensuales correspondientes para el año 2011; siendo demandada la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

1.Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 22 de marzo de 2016, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 28 de marzo de 2016, y con reclamación del expediente administrativo.

2.Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 1 de marzo de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:

(...) 1. declare la no conformidad a Derecho y anule la Resolución Impugnada;

2. condene a la CNMC a elevar a definitivas las liquidaciones provisionales realizadas hasta la fecha y a devolver la cantidad 1.732.301,04 euros (IVA incluido) que MANCHASOL 1 abonó en ejecución de la Resolución Impugnada, en concepto de reliquidación de la retribución percibida durante el ejercicio 2011, con los intereses legales correspondientes;

3. subsidiariamente respecto de los números 1 y 2 anteriores, que se condene a la CNMC a recalcular la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos en relación a MANCHASOL 1 con las correcciones que resultan de Fundamento de Derecho Cuarto, con devolución de la diferencia entre el importe que resulte de dicho recálculo y la cantidad de 1.732.301,04 euros (IVA incluido) más los intereses legales correspondientes;

4. con imposición de costas a la Administración demandada."

3.La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 19 de abril de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

4.Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida, se presentaron escritos de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que fue fijado el día 6 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

5.La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada

En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sidoPonente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, Presidente de la Secciónquien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

1.La entidad MANCHASOL-1, S.A. impugna la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de fecha 14 de enero de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondiente a los ejercicios 2009, 2010 y 2011, incluyendo las liquidaciones definitivas individualizadas mensuales correspondientes para el año 2011.

La CNMC reconoce a la actora el derecho a la retribución primada correspondiente a las centrales termosolares (en cuanto utilizan energía renovables) por la totalidad de su producción basada en el recurso solar, y además, adicionalmente, por una cuantía de la electricidad producida hasta un 12% ó 15% adicional (según la opción de venta escogida por la instalación) respecto a un total de la producción que se hubiera atenido a los límites previstos en el artículo 2 del Real Decreto 661/2007 .

MA NCHASOL 1 es una central termosolar o de energía solar termoeléctrica. Es decir, se trata de una instalación de producción de energía eléctrica que utiliza únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad. Empezó a funcionar en enero de 2011. En la actualidad es titular de la planta de generación eléctrica termosolar de 49,9 MWh en el municipio de Alcázar de San Juan (Ciudad Real).

MA NCHASOL 1 utiliza tecnología cilindro-parabólica para captar la radiación solar y convertirla, a través de procesos térmicos, en electricidad. Estos colectores cilindro- parabólicos, que conforman lo que se llama el campo solar, funcionan como espejos que siguen la trayectoria del sol y recoge su energía concentrándola en un solo punto receptor, que puede alcanzar altísimas temperatura. Estas unidades cilíndricas están conectadas entre sí mediante tubos colectores a través de los cuales circula el fluido transmisor del calor. Este fluido o aceite transmisor (se denomina HFT), que se calienta con la radiación del sol, sirve de medio de transporte del calor, pasando desde el campo solar al sistema de generación, donde se produce vapor de agua al hacer pasar el fluido térmico por distintos intercambiadores de calor y, seguidamente, el vapor pasa a la turbina que genera la electricidad.

Y, como todas las centrales termosolares definidas en el subgrupo b.1.2. del artículo 2.1.b) del RD 661/2007 utilizan combustible de apoyo, gas en el caso de la recurrente.

2.Los motivos de recurso son los siguientes:

? 8722; El primer término la actora considera que la Resolución impugnada es inválida al vulnerar el principio de legalidad al que está sujeta la actividad de la Administración y constituir, por ello, una actuación arbitraria de la CNMC, conculcando, en consecuencia los artículos 9.1 , 9.3 y 103.1 de la Constitución y 3.1 de la Ley 30/1992 . En síntesis, considera la actora que la Resolución impugnada se ha adoptado sin norma de cobertura que establezca la Metodología de Cálculo, es decir, permita realizar el cómputo de la energía producida por las centrales termosolares mediante combustible de apoyo durante los años 2009, 2010 y 2011.

? 8722; En segundo lugar entiende que la Resolución impugnada aprueba, sin ostentar la CNMC competencia para ello, la Metodología de Cálculo para el período comprendido entre la entrada en vigor del RD 661/2007 y el día 31 de diciembre de 2012, debiendo reputarse inválida conforme a lo establecido en el artículo 62.1 b ) y e) de la Ley 30/1992 , vulnerando también por ello los artículos 9.1 , 9.3 y 103.1 CE y 3.1 de la Ley 30/1992 , al haber aprobado una norma sin ostentar la potestad reglamentaria.

? 8722; Considera también que la Resolución impugnada vulnera los principios de seguridad jurídica y confianza legítima y buena fe consagrados en los artículos 9.3 CE , 3.1 de la Ley 30/1992 , 7.1 del Código Civil y 11.1 de la Ley 6/1985 , de 1 de julio, orgánica del Poder Judicial así como la doctrina de los actos propios reconocida jurisprudencialmente, y el artículo 57.3 de la citada Ley 30/1992 que prohíbe la retroactividad de las actuaciones administrativas no favorables.

? 8722; Subsidiariamente, se alega que la Metodología de Cálculo utilizada por la CNMC para obtener la energía imputable a los combustibles de apoyo y por lo tanto para realizar la liquidación definitiva del caso es contraria al RD 661/2007 para este tipo de instalaciones (híbridas).

3.La Sala ha analizado ya estas cuestiones planteadas en idénticos términos en el recurso nº 258/2016 y examinados conjuntamente ambos recursos en la misma sesión, hemos llegado lógicamente a idéntica conclusión desestimatoria. Por ello y ante la identidad sustancial de ambos recursos hemos de atenernos a las razones según hemos tenido ocasión de exponer en sentencia, de esta misma fecha, recaída en el recurso 258/2016 que, partiendo de la identidad del supuesto fáctico y del régimen jurídico aplicable así como del contenido propiamente dicho del debate procesal, han de ser las que reproducimos a continuación.

4. -Comenzamos por razones de orden lógico procesal rechazando la alegada incompetencia de la CNMC.

El razonamiento de la parte actora consiste en que la CNMC ha aprobado la metodología de cálculo de la generación eléctrica imputable al combustible de apoyo aplicable a las plantas termo solares para los ejercicios 2009, 2010 y 2011, siendo incompetente para ello, pues, de acuerdo con el artículo 14.7, apartado d) de la Ley 24/2013 , esa metodología debía publicarse por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo.

El motivo ha de ser rechazado, pues el RD 661/2007 no imponía la obligación de aprobar una normativa específica para regular la metodología de cálculo de la energía eléctrica imputable al combustible de apoyo ni atribuía, por tanto, competencia para ello al Ministro. Es cierto que bajo el régimen instaurado por la Ley 15/2012, y luego recogido en la Ley 24/2013, corresponde al Ministro de Industria, Energía y Turismo la aprobación de una metodología de cálculo por Orden Ministerial, pero ello es a efectos de lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 14.7 d) Ley 24/2013 , que establece que 'La energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, no será objeto de régimen económico primado, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en cuyo caso la energía eléctrica imputable a la utilización de la fuente de energía renovable consumible sí podrá ser objeto de régimen económico primado'. Es decir, para el nuevo sistema retributivo aplicable a partir del 1 de enero de 2013. Así se deduce del apartado 2º al señalar 'A estos efectos,por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se publicará la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a los combustibles utilizados'.

Ahora bien, como era necesario conocer que cantidad de energía eléctrica había sido generada a partir del combustible de apoyo para practicar la liquidación definitiva de los ejercicios 2009, 2010 y 2011, la CNMC, de acuerdo con su discrecionalidad técnica, optó por aplicar un criterio homogéneo para todas las instalaciones encuadradas en el mismo grupo, el cual resulta de la lectura e interpretación del artículo 2.1º b), subgrupo b.1.2 del RD 661/2007 , complementado con lo dispuesto en el Anexo X, pero no ha aprobado normativamente una metodología de cálculo.

Esto es, ante la ausencia de una determinación normativa se adopta un criterio para la práctica de las liquidaciones individuales de cada instalación que resulte homogéneo para todas las encuadradas en el mismo grupo a efectos de su régimen retributivo, esto es, a las incluidas en el art. 2.1.b), Subgrupo b.1.2 del RD 661/2007 (siete, trece y veintitrés instalaciones en los años 2009 a 2011 respectivamente).

Lo que ha hecho la CNMC es dictar actos singulares con un criterio homogéneo para un conjunto de instalaciones que tienen un régimen económico uniforme en razón del cumplimiento de determinadas exigencias: utilización únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad; y posibilidad de utilización complementaria y limitada de combustible de apoyo para la producción de energía eléctrica.

5.También se sostiene que la resolución de la CNMC es contraria a Derecho por vulnerar el principio de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima causando indefensión, pues alza una suspensión sin que se haya producido la condición suspensiva, re-liquida liquidaciones provisionales de ejercicios pasados aplicando una metodología con carácter retroactivo y aplica arbitrariamente una metodología de cálculo de la energía imputable a los combustibles de apoyo de las instalaciones termosolares.

Son varias, pues, las cuestiones que se plantean en este motivo:

1) En relación con el alzamiento de la suspensión sin que se haya producido la condición suspensiva, es cierto que la CNE y la CNMC decidieron suspender las liquidaciones hasta que se aprobara normativamente una metodología de cálculo, ante las dudas metodológicas que suscitaba el cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo, lo que correspondía, bajo y para el régimen instaurado por la Ley 15/2012 al Ministro de Industria, Energía y Turismo, que la aprueba mediante la Orden IET/1882/2014.

Según se ha expuesto, el Proyecto de la Orden incluía una Disposición Adicional Única en la que se contemplaba la regularización del periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta la entrada en vigor de la Orden, aplicando la metodología prevista en la misma.

Pero esta previsión desaparece en el texto definitivo, y se sustituye por la obligación de la remisión de la información prevista en el artículo 8 relativa a la producción de energía eléctrica desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta el 1 de enero de 2013 .

Así pues, se mantenía el vacío normativo que resolviera las dudas metodológicas respecto del sistema de cálculo de la energía cuya generación se había de imputar al combustible de apoyo para el periodo anterior al 1 de enero de 2013.

Ante esta situación, la CNMC decidió aplicar directamente el RD 661/2007, sin la intermediación de una disposición general que, por lo demás ya hemos advertido que no era requerida específicamente ni por el RD 661/2007 por ninguna otra disposición general. Esta decisión tiene su justificación en la obligación impuesta por la disposición adicional única, apartado segundo, de la Orden IET/1882/2014, de remitir la información sobre consumo de combustibles de apoyo en los periodos anteriores a 2013 (precisamente aquellos a los que no es de aplicación del nuevo régimen retributivo), previsión interpretada muy razonablemente como mandato de practicar las liquidaciones definitivas hasta entonces suspendidas.

No puede atribuirse a la CNMC una actuación contraria a sus actos propios o que haya quebrantado la confianza legítima de los titulares de las instalaciones termoeléctricas ni la seguridad jurídica, puesto que había comunicado previamente de manera expresa que se dejaba en suspenso la práctica de las liquidaciones definitivas, por lo que era de esperar que fueran dictadas cuando se dispusieran de los elementos necesarios para practicarlas. No consta, por otra parte, que ninguno de los afectados hubiera impugnado ni formulado alegaciones frente a esa suspensión.

Ciertamente resulta reprochable dilatar varios años la práctica de las liquidaciones correspondientes a los años 2009 a 2011 por no contar con método de cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo y practicar luego la liquidación sin que tal método de cálculo llegase a establecerse en una disposición general aparentemente esperada. Ahora bien, a esta demora, aunque pudiera ser censurable, no se liga en la demanda la producción de perjuicio alguno más allá de la necesidad de reembolsar las cantidades percibidas en exceso, obligación de reembolso que era posible a la vista de que las liquidaciones hasta entonces practicadas tienen la consideración de provisionales, a cuenta de la definitiva.

Ha de admitirse que el extraordinario retraso en la aprobación de las liquidaciones cuestionadas mantuvo la situación de provisionalidad propia de las liquidaciones a cuenta, con la consiguiente incertidumbre, pero no por ello se ha de declarar la nulidad de la liquidación definitiva, sino que acaso pudiera generar la obligación de reparar los perjuicios sufridos, perjuicios cuya materialización no aparece concretada, pues hasta ese momento han permanecido invariables las liquidaciones provisionales basadas en los propios cálculos de los interesados.

El hecho de que la Administración distinta del órgano de liquidación haya optado por no aprobar una metodología concreta para los periodos anteriores a 2013, por las razones expuestas, no obliga a mantenersine dieen suspenso la práctica de las liquidaciones definitivas correspondientes a dichos ejercicios, siendo razonable la interpretación de la CNMC en el sentido de que, cuando la Orden dispone la obligación de remitir información sobre los datos referentes a la energía correspondiente a los periodos anteriores no podría tener otra finalidad que ofrecer al órgano liquidador los datos fácticos necesarios para efectuar las liquidaciones. En todo caso, no se le puede reprochar a la CNMC el cumplimiento de una obligación legalmente impuesta como es la práctica de las liquidaciones definitivas.

2) En cuanto a la pretendida nulidad de la resolución impugnada por aplicar con carácter retroactivo de una metodología para re-liquidar liquidaciones provisionales de ejercicios pasados, hay que señalar que, por una parte, no se ha procedido a efectuar ninguna re-liquidación, simplemente se ha aprobado la liquidación anual definitiva de dichos ejercicios como establece la normativa vigente. Y, por otra parte, no se ha aplicado metodología alguna con carácter retroactivo.

La posible vulneración del principio de irretroactividad por parte de la disposición adicional única, apartado 2 de la orden IET/1882/2014 fue rechazada por el Tribunal Supremo al enjuiciar esta Orden en la Sentencia de 5 de junio de 2016 (rec. 962/2014 ), declarando que: " (...) la previsión de la disposición adicional de remitir información anterior a la entrada en vigor de la Orden impugnada no puede ser calificada por si misma de incurrir en retroactividad constitucionalmente prohibida. Podría serlo, en su caso, la adopción de medidas en virtud de tal información, pero eso derivaría de la regulación sustantiva que previera dichos efectos, no de la obligación de remitir la información proveniente de la Orden impugnada. Esto es, sería dicha regulación substantiva la que podría extraer consecuencias perjudiciales para los sujetos afectados en relación con actuaciones ya realizadas, en cuyo caso dicha previsión podría constituir una indebida proyección retroactiva de una obligación. Pero en un sector que, pese a su liberalización, mantiene una fuerte regulación, como lo es el eléctrico, y en el que tanto la Administración como el regulador, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, necesitan obtener para el cumplimientos de sus respectivas funciones normativas y de aplicación y control una abundante y continuada información sobre la actividad de los operadores, no resulta contrario a derecho que se solicite información de actuaciones pasadas o, en el caso presente, relativa a un período anterior al de promulgación de la disposición que requiere tal información.

Conviene insistir, con todo, en que la retroactividad prohibida es la que se plasma en aplicar normas sancionadoras o restrictivas de derechos respecto a relaciones jurídicas consolidadas, lo que en ningún caso se puede predicar respecto al requerimiento de información sobre un período temporal anterior a la norma que lo exige, pues en si misma tal obligación informativa sobre una actividad regulada no puede caracterizarse como restrictiva de derechos. Como tampoco lo es el que dicha información pueda ser empleada para verificar el cumplimiento de obligaciones ya existentes en el momento al que corresponde tal información".

Pues bien, al información recibida por la CNMC en virtud de dicha disposición adicional ha servido para practicar las liquidaciones definitivas aplicando la metodología que resulta de interpretar, de acuerdo con la discrecionalidad técnica de que dispone el órgano de liquidación, el artículo 2.1 y el Anexo X del RD 661/2007 vigente en los ejercicios a que se refieren las liquidaciones, tal y como reconoce la propia parte actora, al cuestionar que se haya interpretado correctamente lo dispuesto en dicho Real Decreto. Por lo que ha de rechazarse la existencia de retroactividad prohibida.

3) Y respecto al reproche de arbitrariedad en la aplicación de esa metodología, ha de ser también rechazado. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones acerca del alcance de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamada en el art. 9.3 CE que el demandante invoca. Y lo ha hecho tanto al enjuiciar la actuación del legislador como cuando, en el seno de recursos de amparo, ha enjuiciado resoluciones judiciales, administrativas o parlamentarias, pudiendo concluirse que la arbitrariedad prohibida en el mencionado art. 9.3 CE consiste en la adopción de una medida normativa o en el dictado de una sentencia o resolución que carece de toda justificación, esto es, que es el resultado del puro voluntarismo de quien la emite. Ahora bien, también se extrae de esta misma doctrina constitucional que la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos no es incompatible con el margen de apreciación que al poder público se le reconoce en el ámbito de actuación que a cada uno corresponde.

Así, en relación con el legislador, la STS 167/2016, de 6 de octubre , enjuiciando precisamente una medida normativa adoptada respecto del sector eléctrico, recuerda el cuidado con el que ha de procederse 'cuando se trata de aplicar preceptos generales e indeterminados, como es el de la interdicción de la arbitrariedad' y fiscalizarse la adecuación de una medida normativa a este principio, así como que 'no es pertinente realizar un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias' [ STC 136/2011 , FJ 12 b), con cita de las SSTC 47/2005, de 3 de marzo, FJ 7 ; 13/2007, de 18 de enero, FJ 4 ; 49/2008, de 9 de abril, FJ 5 , y 90/2009, de 20 de abril , FJ 6]. Todo ello le lleva a concluir que 'no es suficiente la mera discrepancia [política] para tachar a la norma de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales' [ SSTC 99/1987, de 11 de junio , FJ 4 a); 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 5 ; 239/1992, de 17 de diciembre, FJ 5 ; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 12 , y 73/2000, de 14 de marzo , FJ 4].

Del mismo modo, al enjuiciar resoluciones judiciales, ha señalado en la STC 30/2017, de 17 de febrero , que 'la arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio ), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo' ( STC 101/2015, de 25 de mayo , FJ 4).'.

La aplicación de la anterior doctrina nos lleva a descartar la arbitrariedad del criterio utilizado para el cálculo de la generación eléctrica a partir del combustible de apoyo, pues de ningún modo puede decirse de esta decisión carezca de toda justificación. Puede discutirse si el método de cálculo aplicado por la CNMC se ajusta a lo dispuesto en la norma, pero el mismo no puede calificarse como arbitrario, cuando en la resolución impugnada se explica de manera detallada cual ha sido ese método y los motivos por los que se considera que es el que más se ajusta a la literalidad y finalidad del artículo 2.1º a), b.1.2 del RD 661/2007 , así como las razones que han llevado a la aplicación del coeficiente de rendimiento previsto en el Anexo X para las instalaciones con hibridación, lo que en este caso la propia actora considera como 'razonable'.

Según se expresa en la Liquidación Definitiva, la razón para utilizar este método de cálculo es, que una instalación sin hibridación (como la que es titularidad de la demandante) 'obtiene rendimientos superiores (basándose en la realidad tecnológica de la mayor eficiencia de las calderas de gas frente a las de biomasa, biogás y residuos)', por lo que entiende que el método de cálculo establecido en el referido Anexo X utilizado para las instalaciones híbridas resulta en todo caso de aplicación a las instalaciones termosolares sin hibridación.

Por todo lo expuesto, ha de desestimarse la pretensión principal de la demanda consistente en que se proceda a elevar a firmes las liquidaciones provisionales practicadas en los ejercicios 2009, 2010 y 2011.

6.Con carácter subsidiario, alega la recurrente que el procedimiento para calcular el porcentaje anual de generación eléctrica a partir de gas natural que debería utilizarse para realizar las liquidaciones definitivas es el establecido en el Proyecto de Ejecución de la Planta, autorizado por la Administración autonómica para la puesta en marcha de la instalación y al que no consta que hubiera puesto objeción alguna el órgano regulador en el trámite de audiencia pública a que fue sometido antes de su aprobación, ni que hubiera emitido comentarios al condicionado técnico en el ámbito del artículo 131 RD 1955/200 , si consideraba que no era ajustado a Derecho.

Este procedimiento parte de distinguir tres usos diferentes del gas natural que se consume en la planta: (i) evitar la congelación del fluido térmico en los periodos prolongados sin captación de energía solar; (ii) precalentar el sistema de almacenamiento de sales para apoyar en invierno la puesta en marcha de la Planta de Andasol I; y (iii) flexibilizar el cumplimiento de los programas de producción de la Planta Andasol 1. Y de considerar que sólo el tercero de ellos tiene como destino la generación de energía eléctrica.

Tampoco esta pretensión puede ser admitida, pues el hecho de que dicho Proyecto haya sido aprobado por la Administración autonómica a efectos de la autorización de la puesta en marcha de la instalación, no implica que la CNMC como órgano de liquidación no pueda verificar si el método de cálculo del combustible de apoyo se ajusta a lo dispuesto en la normativa vigente a efectos de la retribución de la energía generada conforme al régimen especial previsto en el Real Decreto 661/2007, y la práctica de las correspondientes liquidaciones.

Esto es, una cosa es la aprobación de un Proyecto para la puesta en marcha de la instalación, en el que la verificación consiste en comprobar si la instalación se ajusta a los Reglamentos técnicos en la materia ( art. 130 RD 1955/2000 ), y que corresponde a la Administración autonómica; y otra distinta la determinación de la energía que debe ser retribuida conforme al régimen especial, cuya liquidación corresponde a la CNMC, a la que no consta, por otra parte, que se le hubiera remitido el proyecto a los efectos del artículo 131 RD 1955/2000 .

Resulta llamativo, si no contradictorio, que se invoque la falta de competencia de la CNCM para aprobar una metodología de cálculo de la energía del combustible de apoyo con el argumento de que la competencia correspondía exclusivamente al Ministro de Industria, Energía y Turismo, y sin embargo se defienda que lo procedente es la aplicación de un método de cálculo incluido en su Proyecto de Ejecución en cuanto lo considera aprobado por la Administración autonómica.

7.Por último, como pretensión subsidiara de las anteriores, entiende que procedería la corrección de la metodología aplicada por la CNMC para ajustarla a la realidad de las plantas liquidadas.

1.- Así, en cuanto al cálculo de la generación eléctrica imputable al gas natural, afirma que la metodología empleada para este cálculo (fundamentalmente, conversión de Poder Calorífico Superior (PCS) en Poder Calorífico Inferior (PCI) y la aplicación del coeficiente de rendimiento equivalente al 21%) resulta, en términos generales, razonable.

Ahora bien, en el caso de la instalación de su titularidad (la Planta Anda sol 1), estima que es necesario llevar a cabo ciertas matizaciones en relación con el ejercicio 2009 liquidado (noviembre y diciembre), que no han sido tenidas en cuenta en la liquidación impugnada. Y es que durante el verano 2009 (meses de mayo a agosto), tuvo lugar un siniestro en el recalentador, lo cual hizo imposible la producción, por lo que la planta estuvo indisponible durante cuatro meses. Durante los meses posteriores, el consumo de gas, lógicamente no descendió (al ser meses de invierno). Por ello, los resultados de consumo de gas no resultan representativos del ejercicio. En este caso, considera que lo procedente y técnicamente apropiado sería tener en cuenta el periodo comprendido entre septiembre de 2009 y octubre de 2010 para el cálculo de la generación eléctrica imputable al combustible de apoyo (12 meses de operación normal). En definitiva, para el cálculo de la generación eléctrica imputable al gas natural debe tomarse como referencia un periodo de operación en condiciones normales de 12 meses.

Esta alegación no puede ser acogida pues no se ajusta a lo establecido en el RD 661/2007 que se refiere a 'cómputo anual', sin excepciones, el cual ha de ser entendido, como considera la resolución recurrida en concordancia con el sistema de liquidaciones, como 'año natural'. Por lo que no cabe excluir del cómputo aquellos periodos de tiempo en los que la planta hubiera estado parada por una avería, ya que se trata de riesgos empresariales que el titular de la planta debe asumir y que no pueden ser sufragados por el sistema ni por un régimen retributivo que pretende la eficiencia energética y la promoción de las energías renovables. La norma no contempla excepción alguna al 'cómputo anual', y lo que no cabe es adaptar el periodo temporal a tener en cuenta a las vicisitudes de las instalaciones, incluyendo sólo aquellos periodos que les permita respetar el porcentaje legal de generación a partir de combustible de apoyo y excluyendo aquellos durante los cuales se produzca un exceso.

Hemos de partir de que las instalaciones han de funcionar en todo momento con normalidad, y que las averías son un riesgo empresarial que debe soportar el titular de la instalación.

2.- Por lo que se refiere al cálculo del porcentaje de energía eléctrica, estima que el cálculo llevado a cabo por la CNMC no es técnicamente correcto y vulnera lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 661/2007 , ya que lo procedente sería dividir la energía eléctrica procedente de gas natural entre la producción bruta (y no entre la energía exportada, como hace la CNMC), teniendo en cuenta que es lo que prevé el artículo 2 del Real Decreto 661/2007 , al referirse a la 'producción total de electricidad'.

La Sala considera, sin embargo, que el criterio aplicado en la resolución recurrida es razonable, pues la energía sobre la que ha de calcularse el porcentaje de generación eléctrica imputable al combustible de apoyo es la energía vertida a la red que es la que se va a tener en cuenta para la retribución de la energía eléctrica en régimen especial. En este sentido, el artículo 20 RD 661/2007 dispone que 'Las instalaciones incluidas en el régimen especial podrán incorporar al sistema la totalidad de la energía eléctrica neta producida, entendiendo como tal la energía eléctrica bruta generada por la planta menos los consumos propios del sistema de generación de energía eléctrica'. Esta es la energía comunicada por el Encargado de la Lectura de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1110/2007 y enviada a la CNCM conforme a lo establecido en la Circular 3/2011, de 10 de noviembre, de la Comisión Nacional de la Energía. El propio artículo 2.1, b.1.2 RD 661/2007 se refiere a la 'entrega prevista de energía'.

Como razona la CNMC la expresión 'producción total de electricidad' ha de ser interpretada en el contexto de la norma, de manera que el calificativo de 'total' ha de entenderse como la suma de la electricidad procedente del recurso solar más la cantidad procedente del combustible de apoyo, no como referencia a la producción bruta (medida en bornes de alternador). Por otro lado, el porcentaje del 21% empleado en los cálculos y que la actora considera razonable, está calculado para comparar la energía eléctrica procedente de combustibles con la energía eléctrica neta.

3.- El cálculo del exceso de energía eléctrica respecto de la máxima permitida. Señala que, para hallar este parámetro, la CNMC calcula, sobre la base de la porción imputable al combustible de apoyo calculada conforme se ha expuesto en el apartado 2º anterior (divide la generación eléctrica imputable al combustible de apoyo entre la energía exportada), el máximo de electricidad que podría haber sido vendida, restando esta cantidad a la total efectivamente vendida. Como resultado de este cálculo obtiene la cantidad en exceso producida con gas natural.

Sin embargo, considera la parte recurrente que lo procedente técnicamente para hallar el exceso de energía eléctrica respecto de la máxima permitida, debe realizarse aplicando sobre la base de la porción imputable al campo solar, calculado conforme propone en el apartado 2º anterior (dividir la generación eléctrica imputable al combustible de apoyo entre la energía bruta), la energía vendida. Afirma que el cálculo llevado a cabo por la CNMC supondría que, en el hipotético caso de que el 100% de la energía se hubiera producido con gas natural, habría de aplicarse la penalización (y, por tanto, la devolución de los importes cobrados) a ese 100%, sin tener en cuenta que la normativa aplicable permite una generación a partir de gas natural del 15%. Por el contrario, el cálculo que se propone, resultaría más ajustado a la aplicación de la normativa vigente, de forma que el 15% permitido no sería objeto de reliquidación.

Tampoco esta alegación puede ser acogida puesto, como reconoce la propia parte recurrente, con base en el informe pericial que aporta, según los cálculos que propone, se llegaría a la conclusión de que, aunque el 100% de la generación eléctrica procediera del gas natural, se tendría derecho a una retribución del 15% lo que no es la finalidad de la norma ni se ajusta al tenor del artículo 2.1 RD 661/2007 .

El artículo 2.1 RD 661/2007 parte de que pueden acogerse al régimen especial regulado en el mismo las instalaciones que utilicen procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad. Si bien se permite se utilicen equipos que utilicen un combustible de apoyo (en este caso gas natural) exclusivamente para el mantenimiento de la temperatura del fluido transmisor del calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía, con los límites ya conocidos.

Aceptar la metodología propuesta por la recurrente conllevaría la posibilidad de someterse al régimen especial, aunque la generación de electricidad a partir del recurso solar como energía primaria fuera 0, lo que no puede aceptarse.

8.En definitiva, la CNMC ante la ausencia de una determinación normativa ha adoptado un criterio para la práctica de las liquidaciones individuales de cada instalación que resulte homogéneo para todas las encuadradas en el mismo grupo a efectos de su régimen retributivo, esto es, a las incluidas en el art. 2.1.b), Subgrupo b.1.2 del RD 661/2007 (siete, trece y veintitrés instalaciones en los años 2009 a 2011 respectivamente).

Lo que ha hecho es dictar actos singulares con un criterio homogéneo para un conjunto de instalaciones que tienen un régimen económico uniforme en razón del cumplimiento de determinadas exigencias: utilización únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad; y posibilidad de utilización complementaria y limitada de combustible de apoyo para la producción de energía eléctrica. La única legalidad aplicable era la impuesta por el RD 661/2007, esto es, que, del total de la energía retribuida en régimen especial, únicamente el 15% o el 12% de ella podría ser imputable al gas utilizado como combustible de apoyo. Y aplicando el coeficiente del 21% (que constituye un umbral mínimo escogido por razones técnicas justificadas en el mayor rendimiento del gas que el combustible propio de las instalaciones híbridas), quedaba asegurado que la totalidad de ese porcentaje se retribuía conforme a la legalidad.

Ningún reproche de ilegalidad merece por ello la liquidación impugnada, sino, antes, al contrario, se ajusta al principio de igualdad cuando somete al mismo sistema de cálculo a las instalaciones con el mismo régimen retributivo. Y ello con independencia de que el tratamiento igualitario no derive de la aplicación de una disposición general, sino de actos singulares dictados con criterio homogéneo.

Ha de señalarse que el cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo tiene un evidente carácter técnico, que tiene que articularse a través de una serie de fórmulas matemáticas, para lo que el órgano de liquidación goza de discrecionalidad técnica a la hora de interpretar la normativa aplicable que en los ejercicios liquidados era exclusivamente el RD 661/2007. La parte actora propone una fórmula de cálculo diferente, basada en las circunstancias técnicas y de operación de su instalación, pero para que la misma pudiera prevalecer sobre el criterio aplicado por la CNMC habría de demostrarse su arbitrariedad o completa falta de justificación, lo que se ha rechazado en los fundamentos precedentes.

El informe pericial que ha aportado con la demanda y ha sido ratificado en fase probatoria, recoge un criterio técnico diferente, pero ello no supone que el adoptado en la liquidación impugnada sea arbitrario, irrazonable o contrario a la legalidad aplicable.

9.Procede, pues, desestimar el recurso, a pesar de lo cual no procede imponer las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA , pues no puede desconocerse la dificultad técnica y jurídica de las cuestiones suscitadas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

DESESTIMARel presente recurso contencioso administrativonº 257/2016interpuesto por la representación procesal de la entidadMANCHASOL-1, S.A.contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 14 de enero de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011.

Sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-L eída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe.