Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000281/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:03968/2017
Demandante:MDA ARCHIVOS, S.L.
Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a diez de julio de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº281/2017a instancias de la entidadMDA ARCHIVOS, S.L.que comparece representada por el Procurador D. Francisco Javier Fortes Ranera y dirigido por el Letrado D. Jose Ignacio Juarez Chicote, contra la resolución dictada en fecha 16 de mayo de 2017, por el Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, en el expediente 2008-0140, por la que se declara la revocación total y la obligación de reintegro de la ayuda concedida a la entidad MDA ARCHIVOS, S.L. para la financiación delProyecto de instalación para la digitalización y gestión documental y fabricación de RACKS y derivados en Fuente Obejuna (Córdoba). Ha sido demandada la Administración General del Estado representada y defendida el Sr. Abogado del Estado.
Antecedentes
1.-Con fecha 7 de julio de 2017 tuvo entrada en esta Sala el recurso contencioso administrativo contra la Resolución antes citada que fue admitido por Decreto de fecha 1 de septiembre de 2017, con reclamación del expediente administrativo.
2.-.El 8 de junio de 2018, tras recabarse el expediente, se formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando que:
&q uot;(...) dicte Sentencia que declare la nulidad de la Resolución de 16 de mayo de 2017 del Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras (expediente 2008-0140), que declara la obligación de reintegro de la parte abonada de la ayuda concedida para la financiación del Proyecto de instalación para la digitalización y gestión documental y fabricación de racks y derivados en Fuente Obejuna (Córdoba).'
3.Dado traslado a la Abogacía del Estado para contestación de la demanda, se presentó escrito a tal fin en fecha 25 de julio de 2018 solicitando la desestimación del recurso.
4.Se fijó la cuantía del presente procedimiento en indeterminada y habiéndose denegado el recibimiento del pleito a prueba, se declaró concluso, concediéndose a las partes el trámite para conclusiones, evacuado el cual, se señaló para votación y fallo el día 3 de julio de 2019, en que tuvo lugar.
En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
1.Es objeto de recurso la Resolución dictada, con fecha 16 de mayo de 2017, por el Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, en el expediente 2008-0140, por la que se declara la revocación total y la obligación de reintegro de la ayuda concedida a la entidad MDA ARCHIVOS, S.L. para la financiación delProyecto de instalación para la digitalización y gestión documental y fabricación de RACKS y derivados en Fuente Obejuna (Córdoba).
2.Son antecedentes relevantes para nuestra decisión y que resultan del expediente administrativo remitido los siguientes:
Mediante Resolución de 27 de mayo de 2009 fue concedida a la empresa MDA ARCHIVOS, S.L. una subvención a fondo perdido como apoyo financiero a la realización de un proyecto consistente en la instalación para la digitalización y gestión documental y fabricación de RACKS y derivados en Fuente Obejuna (Córdoba), por importe máximo de hasta630.566,30 euros, sobre una inversión subvencionable de 1.501.348,34 euros y un compromiso de creación de once puestos de trabajo, de los que cinco debían tener la condición de femeninos.
Los plazos que se fijaron en la concesión de la ayuda para la realización de la inversión y la creación del empleo comprometido finalizaban el 30 de junio de 2011 y el 31 de agosto de 2011, respectivamente.
Con fecha 18 de septiembre de 2012, la beneficiaria percibió la cantidad de315.283,15 euros, en concepto de pago a cuenta del50% de la ayuda máxima concedidaprevio certificado de las inversiones ejecutadas, de fecha 14 de noviembre de 2011, expedido por la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA).
La hoy recurrente formuló diferentes solicitudes de modificación de condiciones para la ampliación de los plazos señalados tanto para la finalización de la inversión como para la creación de empleo.
Mediante escrito de 21 de mayo de 2015, la hoy recurrente expuso que la inversión había sido ejecutada por importe superior al 50% y manifestaba, asimismo, que para el 30 de junio de 2015 no podría acometer la totalidad de la inversión, ni el inicio de la actividad y tal y como estaba previsto, debido a las dificultades de financiación y a oscilaciones en el proceso productivo de la empresa, así como a los problemas de suministro de los proveedores, por lo que solicitaba una nueva ampliación de los plazos establecidos.
- Posteriormente, con fecha 6 de agosto de 2015, solicitó que se modificase la inversión subvencionable, de forma que se estableciera su importe total en la cantidad de 848.102,67 euros y la fecha de finalización el 31 de diciembre de 2015, en lugar del 30 de junio de 2016 que había requerido en mayo de 2015. En dicho escrito se manifestaba que la realidad social de la compañía cuando solicitó la ayuda (29 de abril de 2008) considerando sólo el empleo a jornada completa era de noventa y cinco puestos de trabajo y habiéndose pasado en 1 de agosto de 2015 a setenta trabajadores. Por tanto, se reconoce que se ha reducido la plantilla de trabajadores en un número no inferior a veinticinco puestos de trabajo a jornada completa desde que se solicitó la ayuda concedida.
La Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía emitió informe desfavorable a la solicitud de la empresa, por lo que le fue denegada la modificación pretendida mediante Resolución de fecha 12 de febrero de 2016.
Con fecha 31 de marzo de 2016 se presentó nuevo escrito en el que, si bien reconocía no estar cumpliendo los requisitos de creación de empleo, ponía de manifiesto que había rediseñado una estrategia de negocio para recuperar los niveles de empleo de años anteriores y, por tanto, solicitaba de nuevo la ampliación del plazo. Posteriormente en sendos escritos, de 24 de junio de 2016, se solicitó que ese escrito sea calificado como recurso de reposición, añadiéndose otra seria de alegaciones, entre las que figura la procedencia de la estimación de la solicitud de prórroga requerida.
Ante el incumplimiento de las obligaciones de inversión y empleo, y sin que se hubiese realizado la actividad subvencionada, mediante Acuerdo de 20 de mayo de 2016, se inició el expediente para la declaración de revocación total y reintegro de la subvención.
La entidad beneficiaria presentó alegaciones. Y en fecha 9 de marzo de 2017 se emitió Propuesta de Resolución Provisional para la declaración de revocación de la subvención, siendo desestimadas las alegaciones presentadas y apreciándose el incumplimiento de las condiciones de inversión y empleo establecidas en la concesión de la ayuda. De dicha propuesta se dio traslado a la beneficiaria otorgándole un nuevo trámite de audiencia.
Con fecha 7 de abril de 2017 se presentaron alegaciones a la propuesta de resolución provisional, reiterándose las formuladas anteriormente, e insistiendo en las circunstancias económicas adversas de los últimos años y en su repercusión en la tasa de desempleo de Fuente Obejuna, así como en la improcedencia del expediente de reintegro en una correcta evaluación de la magnitud inicial del empleo considerado.
Por último, se dictó la resolución impugnada, disponiendo la revocación total de la ayuda concedida por entender que los hechos encuadraban en las siguientes causas de reintegro:
. La prevista en el artículo 37.1 b) de la Ley General de Subvenciones , que se refiere a'Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención'.
. La prevista en el artículo 37.1 f) de la Ley General de Subvenciones , que se refiere a'Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarias, así como de los compromisos por estos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención'.
3.En la demanda se plantea, en primer lugar, un motivo de carácter formal; a saber, la imposibilidad de incoar un procedimiento de reintegro sin haber resuelto expresamente las solicitudes de prórroga formuladas previamente por la recurrente, lo cual le sirve también para negar que haya habido un incumplimiento de los plazos de ejecución del proyecto empresarial subvencionado, cuando solicitó en dos ocasiones la prórroga prevista por las bases de la convocatoria y la Administración -afirma- aún no ha resuelto estas solicitudes.
Considera en definitiva la recurrente que la resolución expresa de las peticiones de prórroga de 2015 y 2016 son elementos necesarios que deben preceder a la decisión de incoar un procedimiento de reintegro; y es que sólo -siempre a su juicio- el cierre formal de estas cuestiones previas habilitaría para la incoación del procedimiento de reintegro.
Ahora bien, tales alegaciones relacionadas con la imposibilidad de incoar el expediente de revocación al no haberse resuelto definitivamente la cuestión relativa a la prórroga solicitada no se sostienen a la vista de lo acontecido en el expediente administrativo y, muy concretamente a la vista de las resoluciones recaídas en dicho expediente. En efecto, constatamos, en primer lugar y como la propia parte no deja de reconocer, que el IRMC denegó a la hoy recurrente las modificaciones solicitadas por ella con fecha 7 de agosto de 2015 mediante Resolución de 12 de febrero de 2016. Obra asimismo en el expediente la Resolución de 9 de mayo de 2017 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la recurrente, con fecha 31 de marzo de 2016, contra aquella otra Resolución denegatoria de las modificaciones de condiciones de la ayuda concedida así como la ampliación de los plazos comprometidos, esta vez mediante Resolución de 9 de mayo de 2017.
Pero es que, además, a lo largo del expediente la recurrente vino reiterando esas alegaciones en las que manifestaba igualmente'la imposibilidad de incoar el expediente de revocación al no haberse resuelto definitivamente la cuestión relativa a la prórroga solicitada con fecha 25 de mayo de 2015', petición de prórroga que reiteró con fecha 20 de junio de 2016. Pues bien, dichas alegaciones fueron expresamente desestimadas por la Administración concedente de la subvención en la Propuesta de Resolución Provisional de 9 de marzo de 2017, habiendo sido así desestimadas tales peticiones que, por lo demás, con anterioridad bien podían haber sido consideradas desestimadas por silencio administrativo; sin que en ningún caso la Resolución de tales peticiones, expresa en este caso como acabamos de decir, o presunta, puedan obstar a la incoación de un procedimiento de reintegro cuando, como en este caso también ocurre y como a continuación se verá, se aprecian causas de reintegro ( artículo 37.1 de la Ley General de Subvenciones ) al incumplirse los compromisos asumidos con motivo de la concesión de la subvención.
4.En cuanto al fondo, lo que no se discute es el incumplimiento por parte de la beneficiaria ahora recurrente tanto de la condición referente a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo como el de la referente a la cuantía de la inversión comprometida.
En efecto debemos partir de que en la demanda no se discute propiamente el incumplimiento de las condiciones a las que quedó sometida la ayuda del caso, si bien intenta achacar ese incumplimiento no a la voluntad del beneficiario sino más bien a la situación general de crisis vivida en España en los años del compromiso.
El debate procesal se desplaza, así, de los hechos comprobados que motivaron el reintegro del caso a la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor que, como en otras ocasiones también ha sido planteado, debe ser rechazado, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas STS de 2 de junio de 2014 . En esta Sentencia se dice:
El recurso no puede ser estimado pues, a juicio de esta Sala, ninguna de las dos circunstancias puestas de relieve por la parte actora constituye un supuesto de 'fuerza mayor' que, en hipótesis, pudiera conducir a la entrega de los fondos públicos a pesar de que se hayan incumplido las condiciones para las que se otorgaron.
Diremos en primer lugar que en la demanda no se invoca ningún precepto de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, ni de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en el que basar la pretensión de reconocimiento de la existencia de fuerza mayor como causa justificativa del incumplimiento. Es cierto que de esta última ley 'Gadir Solar, S.A.' invoca su artículo 17.3 .n), pero lo hace a los meros efectos de interesar que las consecuencias del incumplimiento se gradúen en función del principio de proporcionalidad dado que a su parecer (erróneo) el porcentaje de cumplimiento de las condiciones fue del 87,5 por ciento, no tratándose, por consiguiente, de un incumplimiento total sino parcial.
Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado.
A partir de esta premisa, repetimos, difícilmente podríamos estimar el presente recurso. En el expediente administrativo constaba cómo la propia empresa, al concretar las 'causas productivas' que le habían conducido al cierre de la fábrica y la consiguiente extinción de los contratos de trabajo en el año 2012, se refería a la 'grave crisis económica y financiera que existe en la actualidad a nivel mundial', a la 'situación de recesión económica nacional' y a la 'práctica desaparición del mercado fotovoltaico español', desde finales del año 2010. Como 'detonantes de la crisis' señalaba la 'contracción del crédito que ha dejado sin financiación a las empresas dedicadas al sector fotovoltaico' tras la 'crisis hipotecaria iniciada en agosto de 2007 en Estados Unidos' y se refería a otros 'factores estructurales que han marcado la evolución negativa de nuestro sector y, en particular, de 'Gadir Solar, S.A.'. Entre ellos mencionaba la 'competencia desleal de los fabricantes chinos'; los 'cambios regulatorios ocurridos en Francia y en Italia, [que] han impedido la firma de importantes contratos de suministro de Gadir' y, en fin, los cambios regulatorios aprobados en España. En la actual demanda, según ya hemos advertido, sólo se refiere a esta última circunstancia y a la competencia de los fabricantes chinos.
Pues bien, ni la evolución general de la economía y del crédito ni la más específica evolución negativa del sector industrial (el de instalación de placas fotovoltaicas) en España a partir del año 2010, o la competencia, leal o desleal, de los precios exigidos por fabricantes de otros países -que son las supuestas causas de fuerza mayor aducidas por la parte actora- tales circunstancias, decimos, no constituyen un factor ajeno al sector empresarial en que desarrollaba sus actividades 'Gadir Solar, S.A.'. Dicha empresa había acometido su proyecto empresarial asumiendo los riesgos inherentes a toda actividad productiva, cuyos destinatarios pueden ver reducida su capacidad de demanda, o sus incentivos para demandar los correlativos productos, en función del curso de los acontecimientos ulteriores, incluidas tanto la evolución general de la economía, las crisis financieras, la conducta de sus competidores o la evolución del marco jurídico aplicable a sus actividades. Cuando en dicho marco jurídico tienen, además, un papel preponderante decisiones públicas que afectan a terceros, a tenor de las cuales se propicia la instalación correspondiente, no cabe excluir -dentro de las previsiones de futuro- que las medidas de fomento beneficiosas para aquellos terceros se restrinjan a partir de un momento dado.
Todas aquellas circunstancias se inscriben dentro de lo que la propia demandante calificaba de 'factores estructurales' que afectaban al sector empresarial, esto es, no se situaban extramuros de éste. Y no constituyen, insistimos, sucesos extraordinarios y del todo imprevisibles, fuera del alcance de cualquier pronóstico o ajenos a los riesgos propios del ámbito de las inversiones industriales. Por lo demás, la inversión objeto de los incentivos concedidos en este caso contemplaba también su proyección exterior a clientes de otros países (el objetivo de 'Gadir Solar, S.A.' era convertir la factoría gaditana en uno de los tres primeros proveedores de módulos de silicio de Europa) de modo que el mercado relevante a los efectos de su producción no era tan sólo el español, cuya evolución negativa la empresa destaca, sino el internacional cuyo desarrollo en un 'futuro previsible' y 'crecimiento masivo' pronosticaba al solicitar la ayuda, con especial incidencia en los mercados del sur de Europa a los que iba a abastecer.
Así pues, y como también se ha puesto de relieve reiteradamente por la Jurisprudencia, debíamos haber podido constatar, como supuesto realmente muy excepcional, un suceso de fuerza mayor extraño o ajeno al ámbito del sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial del actor. Y lo cierto es que situaciones de crisis económica como la invocada en la demanda, no han servido para justificar el incumplimiento de las condiciones de la subvención en supuestos análogos al que examinamos (por todas, SAN de 18 de abril de 2018, rec, nº 988/2016 ) y de 23 de eberi de 2019, rec. nº 981/2016).
5.La Orden ITC/1044/2007, de 12 de abril, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de ayudas dirigidas a proyectos empresariales generadores de empleo, que promuevan el desarrollo alternativo de las zonas mineras, para el período 2007-2012 (BOE de 20 de abril de 2007) establecía en su apartado Sexto los requisitos exigibles a los proyectos en materia de creación de empleo, fijando asimismo el plazo de su mantenimiento, en los siguientes términos:
'1.- Los requisitos exigibles a los proyectos para los que se soliciten las ayudas serán los siguientes:
c) Creación de empleo. Todos los proyectos objeto de ayudas deberán generar como mínimo tres puestos de trabajo, entre la fecha de notificación de la autorización para el inicio de inversiones y la fecha máxima que se establezca en la resolución de concesión, que deberán mantenerse durante un período mínimo de tres años.
Serán admisibles para la creación de empleo las diversas formas de contratación previstas por la legislación laboral. No constituyen objeto de ayudas aquí reguladas, los proyectos de contratación laboral sin inversión o la transformación de formas jurídicas de contratación laboral.
Los contratos fijos discontinuos y a tiempo parcial se computarán proporcionalmente a la duración de la prestación. Sin embargo, el empleo así computado, nunca podrá exceder del 35 por ciento del empleo nuevo generado en cada proyecto.
El número de trabajadores corresponderá al número de unidades de trabajo/año (U.T.A.), es decir, al número de asalariados a jornada completa empleados durante un año, constituyendo el trabajo a tiempo parcial o el trabajo estacional, fracciones de la U.T.A.
Podrá reducirse el compromiso mínimo de creación de empleo exigible, con carácter excepcional, en las solicitudes para financiar proyectos que puedan localizarse en los municipios que integran el anexo I, al que se hace referencia en el apartado cuarto.1 de esta orden, especialmente en aquellos proyectos relacionados con el turismo rural y los microproyectos o proyectos de autónomos.
En aquellos proyectos de creación de empresas, claramente vinculadas, en virtud de los tenedores de capital o propiedad de las empresas, a la extinción o disolución previa de otras empresas o sociedades con similar razón social o actividad de producción y localizadas en el ámbito territorial de aplicación de las ayudas reguladas en esta norma, se computará como empleo nuevo generado, la diferencia entre el empleo generado por el proyecto de inversión y el destruido previamente como consecuencia de la extinción o disolución de empresas o sociedades.'
La propia Orden ITC/1044/2007, en su apartado Vigésimo-octavo dispone que los beneficiarios de ayudas quedarán sometidos a lo establecido en materia de reintegros, control financiero e infracciones y sanciones administrativas en materia de subvenciones en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
Igualmente se prevé -apartado Vigésimo-sexto- que el incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente de la misma, llevará aparejado el reintegro en las condiciones previstas en el art. 37 de la Ley General de Subvenciones .
Sentado ello, el recurrente en ningún momento justifica, ni en la vía administrativa previa, en la que inicialmente y desde que presentara sus alegaciones en el trámite de audiencia primeramente concedido con ocasión de la propuesta de resolución que finalmente se elevó a definitiva, reconoció no haber dado cumplimiento a las condiciones estipuladas en la concesión de la ayuda, ni en la posterior jurisdiccional y no obstante las facilidades dadas por este Tribunal, que ha cumplido con el requisito del mantenimiento del empleo comprometido ni tampoco el de la inversión subvencionada.
6.Las costas se impondrán, con arreglo al artículo 139 de la LJCA , a la parte actora.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
DESESTIMARel presente recurso contencioso administrativonº 281/2017interpuesto por la representación procesal dela entidad MDA ARCHIVOS, S.L.,contra la resolución reseñada en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia que confirmamos por su conformidad a Derecho.
Con expresa imposición de costas a la demandante.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.
