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Última revisión
07/04/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3/2021 de 09 de Marzo de 2022
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Orden: Administrativo
Fecha: 09 de Marzo de 2022
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: ÁLVAREZ THEURER, CARMEN
Núm. Cendoj: 28079230042022100125
Núm. Ecli: ES:AN:2022:1140
Núm. Roj: SAN 1140:2022
Encabezamiento
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
D. MARCIAL VIÑOLY PALOP
Madrid, a nueve de marzo de dos mil veintidós.
Esta Sala ha visto el recurso de
Ha comparecido como parte demandada el MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL, representado y asistido por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
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Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CARMEN ÁLVAREZ THERUER.
Fundamentos
Constituyen antecedentes relevantes de la resolución impugnada en la instancia, los siguientes:
Por resolución de 16 de julio de 2013, del Servicio Público de Empleo Estatal (BOE 23-7-2013), se aprobó la convocatoria para la concesión de subvenciones para la ejecución de planes de formación, de ámbito estatal, dirigidos prioritariamente a las personas ocupadas, en aplicación de la Orden TAS/718/2008.
El 2 de diciembre de 2013 la Dirección del SPEE dictó una resolución, por la que concedía a la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo, de la UGT, una subvención por importe de 3.012.056,30 euros, para la ejecución de un programa específico, de formación dirigido prioritariamente a trabajadores ocupados.
Con fecha 23 de marzo de 2017, el SPEE comunica a la hoy apelante el inicio de un procedimiento de reintegro de la subvención concedida.
El día 9 de octubre de 2017, la Dirección General del SPEE dicta resolución por la que se acuerda el reintegro parcial de la subvención, contra la cual interpone la Federación indicada recurso de alzada, que es desestimado por resolución de 26 de septiembre de 2019.
La meritada resolución es objeto de recurso en vía jurisdiccional, la cual es confirmada mediante la Sentencia de 11 de noviembre de 2020, aquí recurrida en apelación.
- Por infracción de lo dispuesto en el artículo 31, números 1 y 3, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, sobre el coste de adquisición de los gastos subvencionables, que no podrá ser superior al valor de mercado, y presentación de tres ofertas de proveedores para la realización de las acciones formativas objeto de la subvención conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa, que el artículo 39.3.c de la Ley General de Subvenciones no compartimenta las liquidaciones asociadas a una misma subvención, sino que integra todas ellas en un mismo expediente, al derivar de una misma relación jurídica.
Manifiesta en primer lugar que el proceso de información y publicación de las acciones formativas del plan subvencionado F13055AA, realizado por la beneficiaria y ahora apelante FeSMC-UGT y dirigido a entidades de formación que pudieran colaborar en su ejecución, fue abierto, público y transparente, mediante su publicación en su página de internet y la remisión de información directa a 21 entidades que mostraron inicialmente interés a tal efecto (carpeta nº 15, folios 4205 a 4315 del expediente).
En la información publicada se hacía constar el plan de formación con indicación del número de acciones formativas, de horas totales de formación, del coste hora/participante, número de participantes, importe de la subvención e importe contratado; información toda ella extraída de la Resolución de 16 de julio de 2013, del Servicio Público de Empleo Estatal (BOE 23-7- 2013).
Alega que en la información publicada por la demandante FeSMC-UGT se hizo constar que las empresas podían o no aceptar las referidas condiciones económicas y de ejecución de cada bloque, 'o en su caso las que estimen convenientes'. Consta que precisamente se animaba a que en caso de no aceptar las condiciones económicas y de ejecución de la actividad subvencionada, que derivan de la propia convocatoria pública, podían aportarse otras que se estimaran convenientes, y por tanto no tenían por qué adherir a ninguna propuesta predeterminada necesariamente en la Memoria justificativa de la selección de proveedores.
Se acredita en definitiva una efectiva concurrencia de auténticas ofertas, hasta cinco, con libertad para fijar los precios al alza o a la baja en relación a los módulos económicos derivados de la Resolución administrativa; y el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 LGS, en sus números 1 y 3.
Además, en la Memoria aportada, se advierte directamente que se justifica razonadamente la elección del proveedor, aportando criterios objetivos a tal efecto, por lo que cabría concluir que se determina por esta vía indirecta la concurrencia de criterios aplicables a las ofertas finalmente seleccionadas.
Indica la recurrente que la actuación administrativa resulta infundada e incongruente, pues limita la Administración la tacha únicamente a tres acciones concretas, cuando todas las del plan de formación, hasta 124, comparten la misma Memoria y por tanto los mismos criterios de selección de proveedores.
Se cumple en definitiva lo dispuesto en el artículo 31.3 LGS (en la redacción vigente en el año 2013), así como en el apartado 2 de la disposición adicional quinta de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, por cuanto se han aportado hasta cinco ofertas de diferentes proveedores, justificándose la elección de los proveedores conforme a criterios de eficiencia y economía, y de manera expresa la elección de una de las ofertas, por ser todas ellas de la misma cuantía, inferior en todo caso a los importes máximos indicados por la propia Administración, y con valores de mercado debidamente motivados a través de la Memoria referida que fue aportada ante la Administración actuante.
- Por infracción de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de la LGS y en el artículo 83.2 del Reglamento de Subvenciones, sobre comprobación de los valores de mercado de los costes subvencionados por la Administración. La sentencia recurrida en apelación, así como los actos administrativos impugnados en las presentes actuaciones deben ser anulados por resultar contrarios a lo dispuesto en los artículos 31.1 y 33 LGS, y en el artículo 83.2 del Reglamento de Subvenciones; en relación a la doctrina legal y judicial referida en el desarrollo del presente motivo.
Se ha comprobado que incluso los precios de los servicios se encontraban por debajo de los precios de mercado, y si la Administración consideraba que los precios no correspondían a los de mercado, tal situación ya tiene fijado su propio régimen jurídico en el artículo 83.2 del Reglamento de Subvenciones, que es el más se adecúa al principio de proporcionalidad, dado que no se cuestiona la realización de la actividad subvencionada de manera que ante el cuestionamiento de los precios o costes de la actividad formativa efectivamente realizada, lo razonable, lo proporcional, lo equitativo, como ha indicado la doctrina legal del Tribunal Supremo y del Tribunal de Cuentas sobre la materia, no es exigir a la entidad beneficiaria de la subvención que devuelva todo el importe de la subvención, sino solo la parte que pueda superar en su caso el valor de mercado, que es el que precisamente se intenta determinar mediante la tasación pericial alternativa. A mayor abundamiento, el coste de este informe pericial alternativo lo paga la entidad beneficiaria en caso de desvío de costes, por lo no supone un perjuicio para el erario público.
- Por vulneración de los principios de confianza legítima, buena fe y de los actos propios en la actuación administrativa, invocando la jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo.
El abogado del Estado impugna el recurso interpuesto interesando su desestimación y confirmación de la sentencia apelada.
En este orden de consideraciones hemos de señalar que la Sentencia objeto de impugnación expresa lo siguiente:
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La mera lectura de la sentencia impugnada, pone de manifiesto la existencia de un razonamiento jurídico suficiente y debidamente explicitado en los párrafos transcritos, que evidencia claramente que en el proceso de concurrencia examinado no se han observado los criterios de eficacia y economía que han de presidirlo.
Efectivamente, la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, en su Disposición adicional quinta -vigente al tiempo de convocatoria de la subvención que nos ocupa-, relativa a la gestión de la formación profesional y Ley General de Subvenciones, indica en su apartado segundo lo siguiente:
'En el ámbito de la formación profesional se considerará a efectos de lo dispuesto en el artículo 31.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones que el beneficiario ha cumplido lo allí establecido cuando justifique de modo razonado que la elección del proveedor responde a los criterios de eficacia y economía, teniendo en cuenta las iniciativas de formación a realizar y el ámbito en que éstas se desarrollan.'
Al margen de que la parte apelante hubiera dado publicidad formal al propio plan de formación a través de la página web, lo cierto es que la remisión posterior a empresas, anteriormente colaboradoras así como aquéllas que hubieran manifestado interés en colaborar, de comunicaciones con idéntico paquete de información e indicándoles que, de estar interesadas, habrían de remitir la aceptación o no de las condiciones económicas estipuladas, revela la inexistencia de un marco competitivo adecuado, en cuyo seno debían haber sido elegidas las ofertas más ventajosas a la luz de los criterios de economía y eficacia. Así, consta que dichas entidades se limitaban a adherirse o no a las condiciones que se publicitaban en los términos expuestos.
La hoy apelante reproduce idénticos argumentos a los expuestos en su demanda, de forma que esta Sala, considerando suficientemente motivada y ajustada a Derecho la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, hace suyos tales argumentos, a lo cual ha de añadir que buena prueba de que no han sido respetados aquellos criterios en el proceso concurrencial que nos ocupa se halla en la insuficiente justificación de la elección concreta del proveedor, toda vez que la citada Memoria adolece de la falta de aplicación concreta de los criterios que expone, y que hubieran dado razón de la selección del proveedor finalmente elegido en una análisis de comparabilidad de las ofertas presentadas, más allá de indicar genéricamente que el resto de proveedores carece de experiencia.
Amén de lo expuesto, el contenido de los escritos remitidos por Perfiles Didácticos, S.L. (acciones formativas 54 y 55) y Fysser XXI, S.L. (acción formativa 62), se limitan a aceptar las condiciones económicas y de ejecución ofrecidas por la entidad beneficiaria de la subvención, como indicábamos anteriormente.
Hemos de convenir con la Juzgadora de instancia en que el criterio del precio '
Por consiguiente, el recurso de apelación no puede ser acogido en este punto.
A este respecto, señala la Sentencia apelada lo siguiente:
Ante la reiteración de los argumentos efectuados por la apelante en la instancia, esta Sala se remite nuevamente los emitidos por la Juzgadora
Resta señalar que el motivo por el que se ha acordado la anulación de determinadas actividades formativas, no se solventa simplemente con acomodar el precio a un valor de mercado al amparo de un principio de proporcionalidad, puesto que habiéndose desarrollado el proceso de elección de proveedores al margen de los criterios de eficiencia y economía, no sólo resulta afectado el elemento económico, sino las condiciones de ejecución para llevar a cabo la actividad subvencionada.
Por tanto, no cabe acceder a la pretensión actora de llevar a cabo una tasación pericial a fin de determinar los precios de mercado y con ello el importe subvencionable correspondiente a las acciones formativas anuladas, toda vez que las deficiencias procedimentales apreciadas, a las que hemos aludido en el anterior fundamento de derecho, no afectan exclusivamente a la adjudicación de las respectivas ofertas, y han originado que dicho elemento económico -junto a otros presentes en las ofertas- no se hubiere ajustado a una libre competencia entre las entidades ofertantes.
Así, expresa la Sentencia recurrida:
En lo que se refiere a la vulneración de la doctrina de actos propios, del principio de buena fe y de seguridad jurídica, esta Sala comparte en su integridad los razonamientos expresados por la Juzgadora de instancia, a los que hemos de añadir que, conforme a la doctrina de los actos propios, no es legítimo actuar en contra de lo actuado cuando ello es expresión de una voluntad inequívocamente manifestada y que se considera conforme a Derecho, de ahí que esa actuación no pueda contradecirse con otra posterior sin dar satisfacción suficiente acerca del cambio de criterio producido. Dicho principio, condensado en el viejo aforismo
Como señala la STS 4 de noviembre de 2013, Sección Segunda, Sala Tercera, dictada en el recurso de casación 3262/12 en relación a los actos propios:
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Sin embargo, la doctrina de los actos propios no resulta aplicable al caso que nos ocupa, atendiendo al criterio sentado por el Tribunal Supremo, en sentencias de 18 de julio de 2011 y 3 de mayo de 2011, en las que se indica que la doctrina de los actos propios '
El principio de legalidad resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico, por el solo hecho de que el reintegro afectare a unas concretas acciones formativas, y no a todas, de forma que el incumplimiento del objetivo de la subvención otorgada, no permitiría que, al socaire de los principios invocados por la parte recurrente en apelación, se diera carta de naturaleza a la subvención concedida e incumplida.
No hemos de olvidar que, de acceder a la pretensión de la parte apelante, se verían perjudicados los intereses generales y de terceros, por cuanto el otorgamiento de la subvención ha de someterse a un procedimiento de concurrencia competitiva que garantice los derechos de otros proveedores.
También la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2021, con remisión a las anteriores sentencias de ese Alto Tribunal 232/2021, de 18 de febrero, y 81/2021, de 27 de enero, recordaba:
Cuestión que no acontece en el presente caso, pues no existe una previa declaración de voluntad expresa o tácita de la Administración que hubiere podido dar lugar a una confianza que, sin embargo, posteriormente ha sido contravenido por aquélla.
Por cuanto hemos expuesto, no podemos sino confirmar el criterio expuesto por la Juez
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución de la Nación española,
Fallo
Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.