Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 333/2006 de 16 de Mayo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a dieciseis de mayo de dos mil siete.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional,

el presente recurso de Apelación seguido con el número 333/06, a instancia de JUAN RAMÓN

LOZANO SL, representado por procurador, Doña Valentina López Valero, y defendida por letrado,

Don Rafael Puyó Hernández, contra Sentencia de 21 de junio de 2006, dictada por el Juzgado

Central de lo Contencioso-Administrativo n.3 en los autos de Procedimiento Ordinario 6/05, siendo

parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Sr. Abogado del

Estado, sobre reintegro de restituciones a la exportación

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de 21 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.3 , en los autos de Procedimiento Ordinario 6/05, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil JUAN RAMÓN LOZANO SL, frente a resolución de 4 de noviembre de 2004 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, por la que desestimaba el recurso interpuesto, y confirmaba la de 5 de marzo de 2005 del Presidente del Fondo Español de Garantía Agraria (FEGA)(Expediente 2-230-03), por la que se declaraba que el recurrente, ' JUAN RAMÓN LOZANO SL', había percibido con cargo a la solicitud de restitución a la exportación de vino de licor (N. 16867/02), un importe al que no tenía derecho, por cuanto el producto exportado no reúne los requisitos exigidos a los productos del código 2204.29.94.9900 , declarado, ni puede, además, considerarse vino de licor a los efectos previstos en el Reglamento rector de la organización común del mercado vitivinícola, dado que se había detectado la presencia de agua exógena; y en consecuencia, la firma ha de reintegrar la cantidad de 47.409,75 euros indebidamente percibida, que deberán incrementarse hasta un total de 49.923,44 euros, de acuerdo con la siguiente liquidación de intereses calculados en función del tiempo transcurrido desde la fecha de pago (28-11-02) y el reembolso al tipo de 4,25% para los ejercicios 2002 y 2003 y del 3,75% para el año 2004 ( 2.513,69 euros).

SEGUNDO.- Disconforme con la mencionada sentencia, el recurrente indicado, presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la misma, en el que alegaba los siguientes motivos: 1) Indebida aplicación de la caducidad o perención del procedimiento administrativo, conforme a lo establecido en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 8.2 del RD 2225/1993, de 17 de diciembre , de procedimiento para la concesión de subvenciones; 2) Incongruencia omisiva y preterición de la causa de pedir ( artículos 9.1, 24.1 y 120.3 CE ), dado que la sentencia impugnada no da respuesta y omite pronunciamiento acerca de las cuestiones planteadas en la demanda, e incongruencia comparativa, al citar sentencias de esta Sala ajenas a la cuestión objeto de controversia.

En atención a todo ello, suplicaba que se admitiera a trámite el recurso y previos los trámites legales, se dictara sentencia revocando la apelada y estimando el recurso contencioso- administrativo deducido frente al acto impugnado, se declarase que el apelante tenía derecho a la consolidación de la restitución (47.409,75 euros), correspondiente a la restitución de vino de licor a Rusia, documentado en la solicitud n.16867/02, con devolución del aval aportado y condena al FEGA a liquidar todos los gastos de constitución de aval.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo a la representación procesal de la Administración, quien evacuó el traslado conferido en el sentido de oponerse al recurso de apelación, por considerar que la sentencia apelada era conforme a derecho.

CUARTO.- Formado el rollo de apelación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual tuvo lugar el día 9 de mayo de 2007, expresando la Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Doña Ana M. Sangüesa Cabezudo, el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión a resolver es la atinente a la caducidad, invocada por la parte apelante, por entender que se aplicaron de forma indebida las normas contenidas en el Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para la concesión de subvenciones Públicas, en relación con Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ( BOE de 18 de noviembre de 2003 ).

La sentencia que se somete al examen de la Sala desestimó el motivo que había invocado el apelante, de acuerdo con el cual el procedimiento de reintegro de ayudas a la exportación habría caducado por el transcurso del plazo de seis meses, a tal efecto previsto en los artículos 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 8.2 del RD 2225/1993, de 17 de diciembre , de procedimiento para la concesión de subvenciones.

La Sentencia consideró no aplicable el mencionado plazo de seis meses, dado que estimó que el plazo de caducidad era el de 12 meses previsto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ( BOE de 18 de noviembre de 2003 ). Dicho razonamiento no resulta adecuado a derecho, dado que la propia sentencia parte del hecho de que el procedimiento de reintegro se inició mediante acuerdo del Presidente del FEGA de 1 de julio de 2003 (notificado el día 10), y la resolución de reintegro de 5 de marzo de 2004, fue notificada a la entidad apelante el día 9 de marzo.

Debe tenerse en cuenta que la restitución se otorgó con anterioridad a la vigencia de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, cuya Disposición Transitoria Segunda prevé que los procedimientos de reintegro, como es el caso, previstos en la Ley resultarán de aplicación desde su entrada en vigor; es decir, desde el día 18 de febrero de 2004 ( Disposición Final 3ª de la Ley 38/03 ). A su vez, el artículo 42 de dicho texto legal, se remite en materia de procedimiento a las disposiciones generales del T. IV de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , expresando que el procedimiento de reintegro se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos, por denuncia, o bien como consecuencia del informe de control financiero ( en el mismo sentido artículo 69.1 de la Ley 30/1992 ).El apartado cuarto de la Ley 38/2003 establece que ' el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de incoación'( conforme ya estableció el artículo 44 de la Ley 30/1992 ).

Sin embargo, en este caso, el acuerdo de incoación lleva data de 1 de julio de 2003, lo que significa que al inicio del procedimiento, este venía regulado por Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para la concesión de subvenciones Públicas. Dicho Reglamento, posteriormente derogado por la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establecía en el artículo 8.2 , dentro de las normas dedicadas al control de subvenciones que ' Cuando las normas aplicables al control del cumplimiento del objeto, condiciones y finalidad de la subvención no establezcan un procedimiento específico para el reintegro de la misma, se seguirá el regulado en este artículo.

El procedimiento se iniciará de oficio como consecuencia de la propia iniciativa del órgano competente, de una orden superior, de la petición razonada de otros órganos que tengan o no atribuidas facultades de inspección en la materia, o de la formulación de una denuncia.

En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia.

Si no hubiera recaído resolución expresa transcurridos seis meses desde la iniciación, teniendo en cuenta las posibles interrupciones producidas por causas imputables a los interesados, se iniciará el cómputo del plazo de caducidad establecido en el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común'.

Dicho precepto debe ponerse en relación con las disposiciones establecidas en los artículo 42.2 y 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por Ley 4/1999, de 13 de enero , de acuerdo con los cuales el transcurso del plazo máximo legalmente previsto para resolver y notificar (en este caso 6 meses), determina la caducidad del expediente.

Así las cosas, debemos concluir que no era de aplicación el plazo establecido en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , sino el del Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para la concesión de subvenciones Públicas. En efecto, como quiera que la mencionada Ley no entró en vigor hasta el 18 de febrero de 2004 , hasta esa fecha había de aplicarse el Real Decreto 2225/1993, lo que en nuestro caso significa que a 2 de enero de 2004 ( artículo 8.2 RD 2225/1993, y 48.2 y 3 de la Ley 30/1992 ) el plazo de seis meses llegaba a su término.

Ahora bien, las anteriores consideraciones que resultan de la sentencia, deben matizarse, dado que consta en el procedimiento que con fecha 9 de diciembre de 2003 , se amplió el plazo de resolución a 3 meses más ( folio 156 del expediente). Esta circunstancia es puesta de manifiesto en la resolución impugnada de 4 de noviembre de 2004 ( folio 262), y determinó que fuera desestimado el motivo opuesto en vía administrativa. Y en esta misma línea debemos pronunciarnos, dado que tal ampliación, ha evitado la caducidad, puesto que al dictarse y notificarse la resolución que puso fin al procedimiento de control no se había agotado el plazo ampliado, que expiraba el 1 de abril de 2004. En todo caso, en la mencionada fecha ya había entrado en vigor la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , conforme a lo expresado anteriormente, razón por la que ya era aplicable el nuevo plazo de doce meses, que tampoco habría transcurrido.

Debe decaer el motivo.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos que esgrime el apelante aparece referido a la indebida aplicación del artículo 62.1 a) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución . Así, dice la apelante, la sentencia que es objeto de impugnación hace indebida aplicación de la norma número 6 de la Circular 944 de 4 de junio de 1986, de la Dirección General de Aduanas e Impuestos Especiales, sobre análisis y emisión de dictámenes por los Laboratorios de Aduanas e Impuestos Especiales, al no haberse dado opción al administrado para presenciar el segundo análisis, tal y como había solicitado. Por el contrario, la sentencia, pone de manifiesto que el segundo análisis fue realizado a presencia del interesado, cuando lo cierto que es, aun cuando había interesado que la práctica del segundo análisis se realizase con presencia del perito enólogo Don Hugo , extremo que reiteró en sucesivos escritos, tal trámite no fue cumplimentado.

En relación a este extremo, la Sala ha reiterado en múltiples ocasiones ( Así, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 23 de Diciembre de 2003, recurso: 147/2003 )que ' ... dicho análisis contradictorio consta de dos partes, una primera en la que es necesario seguir los métodos analíticos establecidos en el Reglamento (CEE) 2676/90 y segundo proceder a contrastar su resultado con muestras auténticas de su zona geográfica, conforme establece el Reglamento (CEE) 2348/91 y que en la practica de dicho ....

La parte hoy apelante estuvo presente en el segundo análisis realizado, con lo que se garantizó la contradicción de la prueba, sin embargo se le vedó la posibilidad de acceder a los datos del banco de datos con los que se contrastaron dichos análisis.

La Administración basa su negativa al acceso de dichos datos en que dicha información no puede ser facilitada a particulares y que el Reglamento (CEE) 2348/91 obliga a los Estados miembros a aplicar medidas que garanticen la protección de datos y que éstos sean utilizados exclusivamente para vigilar la normativa vitivinícola comunitaria o nacional o con fines estadísticos o científicos.

Lo relevante al objeto de garantizar la contradicción y proscribir la indefensión es la participación y presencia de la parte en la fase de análisis de la muestra, la siguiente fase de contraste de dichos resultados con los que figuran en el banco de datos de productos de similares características fisioquímicas determinadas por un mismo origen o por un origen próximo y por otras condiciones de producción, no requiere de análisis o pruebas periciales sino que es un mero cotejo con unos datos que figuran'.

En el caso examinado la Administración reconoce (folio 148 del expediente) que el segundo análisis no fue realizado con la convocatoria del perito de parte, so pretexto de la ausencia de ciertas formalidades legales. En efecto, la Subdirección General Químico-Tecnológica del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales, en informe de 12 de noviembre de 2003, indica al respecto que con fecha 16 de mayo de 2002 se presenta ante la Administración de la Aduana de Valencia escrito del apoderado y representante de la entidad apelante solicitando nuevo análisis de la mercancía vino de licor DUA 4611-2-346336 en el que no se hace constar que desee presencia de perito en la practica de segundo análisis, tal y como se recoge en el apartado 6.2 c) de la Circular 944 de 4 de junio de 1986, de la Dirección General de Aduanas e Impuestos Especiales; dicha petición fue remitida a la Subdirección General Químico-Tecnológica. A su vez, con fecha 23 de mayo de 2002 Don Rafael Puyó Hernández, con carácter de mandatario de la mercantil 'Juan Ramón Lozano SL' presenta escrito ante la Dependencia de Aduanas de Valencia, en el que solicita la práctica de segundo análisis contradictorio, a practicar por un Laboratorio Oficial distinto del Laboratorio que practicó los análisis iniciales, añadiendo que ' Además, para este supuesto, se interesa que dicho análisis contradictorio se practique ante la presencia de perito de parte, el enólogo Don Hugo ' ( folio 59 y 149). En contestación a dicha petición se hace saber a la firma que los segundos análisis deben ser efectuados por el Laboratorio Central de Aduanas e Impuestos Especiales, en aplicación del punto 5.1.2. de la Circular 944, de 4 de junio de 1986. Con fecha 24 de junio de 2002, se reitera nuevamente la solicitud de 23 de mayo.

El segundo análisis fue llevado a cabo el 26 de noviembre de 2002 por el Laboratorio Central, sin que la Subdirección Químico Tecnológica, tuviera conocimiento de los escritos presentados con posterioridad a la primera petición de segundo análisis contradictorio.

La Administración consideró, no obstante, que en la petición inicial no se instó la presencia de perito, y que esta seguía vigente, cuando se cursaron las peticiones posteriores, en las que lo que se pretendía era que el análisis se llevara a cabo por un Laboratorio Oficial distinto al que había efectuado el primer análisis.

El conjunto de actuaciones lleva, por el contrario, a entender que, no obstante la primera petición de 16 de mayo de 2002(folio 8 y 9), es patente que el interesado pretendía que en la práctica del segundo análisis contradictorio estuviera presente un perito, conforme se deja constancia en el escrito de 23 de mayo de 2002, posteriormente reiterado. Ello debe considerarse en el marco del artículo 85 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que : '2. Los interesados podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses.

3. En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento'.

Por lo tanto, en este supuesto, no se cumplieron las disposiciones mencionadas, privando al interesado de asistir a la práctica del segundo análisis contradictorio mediante perito de su elección. Ello ofrece especial relevancia en este caso, dado que los resultados del primer y segundo análisis ofrecieron resultados dispares (1,5 y 1,4 , respectivamente - folios 6,8 y 121 -). Por ello, tales infracciones ( artículo 63.1 y 2 Ley 30/1992 ) han podido restar posibilidades de defensa al interesado, dado que no ha podido hacer valer los derechos de presencia y contradicción a través de perito especialista, dada la naturaleza técnica de la actuación administrativa. Por lo tanto, tales vulneraciones, deben llevarnos a estimar el recurso, sin que sea preciso entrar a conocer sobre el resto de los motivos planteados.

TERCERO.- Resta por examinar la petición de devolución de los avales prestados, así como de los gastos de mantenimiento de los mismos. La pretensión es susceptible de ser admitida como pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios, conforme dispone el artículo 31.2 y 71.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, en relación a los avales prestados para la suspensión de la ejecución de la resolución dictada por el FEGA de 5 de marzo de 2005 ( folio 242 y 252 y ss del expediente). Por ello, es procedente acceder a dicha petición (devolución de los avales prestados en vía administrativa, siempre que no se encuentren sujetos a otras responsabilidades), con abono de los importes que se hayan abonado para su constitución y mantenimiento. Dicha suma se determinará en ejecución de sentencia, mediante la presentación de la documentación correspondiente de la entidad bancaria avalista.

CUARTO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA , no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados;

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN seguido a instancia de JUAN RAMÓN LOZANO SL, representado por procurador, Doña Valentina López Valero, y defendida por letrado, Don Rafael Puyó Hernández, contra Sentencia de 21 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.3 en los autos de Procedimiento Ordinario 6/05, resolución que revocamos, y en su lugar estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil JUAN RAMÓN LOZANO SL, frente a resolución de 4 de noviembre de 2004 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, por la que desestimaba el recurso interpuesto, y confirmaba la de 5 de marzo de 2005 del Presidente del Fondo Español de Garantía Agraria (FEGA)(Expediente 2-230-03), por no ser conforme a derecho, y en su lugar anulamos la referida resolución; así mismo reconocemos el derecho del apelante a la devolución de los avales prestados para la suspensión de la ejecución de la resolución dictada por el FEGA de 5 de marzo de 2005 (siempre que no se encuentren sujetos a otras responsabilidades) , con abono de los importes que se hayan abonado para su constitución y mantenimiento, que se determinará en ejecución de sentencia, sin condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248, 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos. Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y remítase testimonio de la misma en unión de la pieza separada de suspensión al Juzgado Central de procedencia.

PUBLICACIÓN; Leída y publicada, ha sido la anterior sentencia, en la forma acostumbrada, doy fe.