Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 35/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000035/2018

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00194/2018

Apelante:DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁDIZ

Apelado:SERVCIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL)

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a seis de marzo de dos mil diecinueve.

Vistos los autos delrollo de apelación nº 35/2018, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido laDIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁDIZ,representada por el Procurador. D. José Ignacio Noriega Arquer y asistida del Letrado D. Juan José Romero Navarro contra la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 5, de fecha 13 de marzo de 2018 , sobre reintegro de subvención; habiendo sido parte apelada el Servicio Público de Empleo Estatal (Ministerio de Empleo y Seguridad Social), representado por la Abogacía del Estado.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la Diputación Provincial de Cádiz se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado en fecha 9 de abril de 2018, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por diligencia de ordenación de fecha 10 de abril de 2018, con traslado del recurso a las demás partes para que pudieran formular oposición.

SEGUNDO. -La Abogacía del Estado presentó escrito en fecha 17 de mayo de 2018, formalizando su oposición al mencionado recurso, y solicitando la confirmación de la Sentencia apelada

TERCERO. -Por diligencia de ordenación de fecha 18 de mayo de 2018,se tuvo por formalizada la oposición al recurso de apelación, acordándose elevar los autos junto con atento oficio remisorio a esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con emplazamiento de las partes, a fin de que resuelva la procedente.

CUARTO. -Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 27 de febrero de 2019, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Diputación Provincial de Cádiz interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5 de fecha 13 de marzo de 2018 , que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la misma contra la desestimación, por silencio administrativo del recurso de alzada formulado frente a la resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal acordando el reintegro parcial de la subvención concedida para el 'Proyecto básico y ejecución de nuevas infraestructuras municipales, acerado y pavimentación c/ Molino y actuación nave municipal', en Arcos de la Frontera'. Recurso ampliado a la resolución expresa de 13 de febrero de 2017.

SEGUNDO. -Los antecedentes fácticos relevantes para el análisis de la cuestión suscitada, que resultan del expediente administrativo, son los siguientes:

1.- La Diputación Provincial de Cádiz presentó solicitud de subvención para el Proyecto Básico y Ejecución de Nuevas Infraestructuras Municipales, Acerado y Pavimentación de la C/ Molino y Actuación Nave Municipal de Arcos de la Frontera; donde consta la participación de 352 trabajadores concretados en: 1 encargado; 53 albañiles; 2 oficiales 2ª de albañil y 296 peones; ascendiendo la subvención del SPEE, a 458.939,35 € (importe mano de obra); aportando el proyecto y planos de la obra.

En el cuadro resumen de mano de obra, figura, como personal no cualificado los referidos: 296 peones; y como personal cualificado: 1 encargado; 53 oficiales 1ª y 2 oficiales 2ª.

2.- La Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución por la que concedió una subvención de 458.939,35 €, para financiar el coste salarial total derivado de la contratación de 352 desempleados con las categorías y nivel profesional indicados en la solicitud de subvención, que fue abonada en su totalidad el 3 de mayo de 2013.

3.- La Dirección Provincial del SEPE en Cádiz emitió comunicación de fecha 29 de abril de 2015, de inicio del procedimiento de reintegro, habida cuenta de que respecto de la obra subvencionada se detectó una reducción de 146 desempleados contratados respecto a la subvención inicialmente acordada, incumpliéndose por tanto la finalidad de la subvención en cuanto a la ocupación de trabajadores desempleados que prestaron sus servicios en la obra, y derivándose una consecuencia negativa para el personal desempleado a quien va dirigida la subvención. En concreto, se contrataron 124 peones, en lugar de los 296 peones autorizados, lo que supuso una reducción de contrataciones en esta categoría de 172 desempleados, lo que implicó una pérdida de 2580 jornadas de peones.

Además, debido a la contratación, al margen de la solicitud de la subvención de un arquitecto técnico, de un encargado general (que no figuraba en la memoria de obra) de cuatro encargados (en este caso, los cuatro por 514 días en vez lo previsto en la memoria de obra, que era de uno por 300 días) y de 78 oficiales por 2742 días (en lugar de los 53 albañiles y oficiales de 2ª por 1650 días previstos en la memoria de obra) se alteró significativamente el porcentaje de mano de obra no cualificada contratada, que excepcionalmente la Comisión Provincial de Seguimiento aprobó reducir del 80% al 70%, porcentaje límite establecido en el art. 11 del RD 939/1997, de 20 de junio , pasando a ser de un 32,56 % (muy por debajo del 70% autorizado), mientras que las jornadas del personal cualificado resultaron ser el 67,44%. Asimismo, se detectó que n el caso del arquitecto técnico, el encargado general y los encargados, las nóminas presentaban conceptos retributivos al margen de la subvención, bien por abonar conceptos extrasalariales, como el kilometraje, bien por abonar conceptos recogidos en el convenio en cantidad superior a lo establecido.

Además, en las nóminas del arquitecto técnico y del encargado general consta el concepto salarial de antigüedad (desde 09-03-2009 el arquitecto y desde 22-01-2006 el encargado general), lo que hace pensar que tales personas mantienen una relación con la entidad que va más allá de una contratación temporal para una obra concreta tras una selección por la oficina de empleo mediante oferta genérica de empleo.

Debido a las irregularidades detectadas, se requirió la devolución al margen del correspondiente cálculo de intereses, de un importe provisional de 174.572,54 €.

4.- La Dirección Provincial del SEPE en Cádiz, por delegación de su Dirección General, dictó resolución, en fecha 4 de enero de 2016 por la que, desestimando las alegaciones de la Diputación Provincial de Cádiz, se acordaba declarar el incumplimiento de las condiciones y requisitos bajo los que se otorgó de las subvención y el incumplimiento parcial del objetivo de contratación de mano de obra, y la procedencia del reintegro parcial de la subvención concedida por un importe total de 192.821,57 €.

4.- La Corporación local interpuso recurso de alzada en el que alegaba, en síntesis, que se habían cumplido las finalidades de la subvención al haber contratado desempleados y ejecutado la obra; que la reducción en el número de desempleados contratados y la diferente distribución entre cualificados y no cualificados, en relación al proyecto presentado, responde a una necesidad debida a la dificultad técnica de las obras que comprenden el proyecto; que la contratación de arquitectos técnicos no sustituye empleo, ya que sus funciones e ciñe a la fase de ejecución de las obras subvencionadas; quela no previsión de contratación de un encargado general no es causa de reintegro del gasto invertido en su contratación, ya que esta viene amparada por la subvención; que la contratación de dos encargados más de lo previsto se debe a la obligatoriedad de dotar a la obra de seguridad y control; y que la aprobación de la subvención va precedida de la presentación de un proyecto integral de la obra, aprobado por la Comisión Provincial de Seguimiento. Por tanto, la aprobación por dicha comisión significa que el proyecto cumple con todos los requisitos exigibles.

5.- Por resolución de la Dirección Provincial del SPEE de 13 de febrero de 2017 se desestimó el recurso de alzada, y frente a la misma se interpuso recurso contencioso administrativo, que fue desestimado por la sentencia del Juzgado Central de lo contencioso Administrativo nº 5, objeto de este recurso de apelación.

TERCERO. -La Sentencia de instancia desestima el recurso al considerar que, según los hechos acreditados, se han incumplido las condiciones y finalidad de la subvención otorgada, y sin que en modo alguno quepa justificar tales incumplimientos en las razones técnicas invocadas por la actora (no acreditadas) o en el comportamiento que, en casos similares, dice, ha tenido la Administración demandada. Afirmación, por otro lado, no acreditada; y que, de ser cierta, la única Corporación ilícitamente beneficiada por tal comportamiento es la actora; no pudiendo invocar tal hecho (injustificable) como argumento al incumplimiento de las condiciones de la subvención.

Afirma que no cabe duda del incumplimiento de la resolución concediendo la subvención y de la normativa aplicable. Y la propia actora reconoce no haber contratado el número de desempleados inicialmente previsto para la ejecución del proyecto. Ha dejado de contratar 146 trabajadores en pro de personal cualificado, sin haber justificado tal situación ni obtenido autorización al respecto. El proyecto y las previsiones del personal lo ha propuesto la propia Corporación. Resulta inadmisible afirmar que 'el proyecto fue aprobado y afectado al programa de fomento de empleo agrario 2012, a sabiendas que para su ejecución no se podría contratar básicamente a peones agrarios'. Las normas y bases de la convocatoria de ayudas han de observarse y las solicitudes y proyectos presentados han de respetar las condiciones de tales normas y cumplirlas

CUARTO. -La Diputación Provincial de Cádiz opone en el recurso de apelación que La obra como se ha mencionado ha sido realizada en su totalidad, habiéndose efectuado una contratación de personal acorde con las necesidades de la misma, y así, como se ha acreditado se contrataron 206 desempleados abarcando una amplia gama de especialidades entre las cuales se incluyó un arquitecto técnico que se consideró necesario para la ejecución de la obra y que en ningún caso supuso sustitución de empleo

El hecho de no haberse contratado el número de desempleados inicialmente previsto para la ejecución del proyecto y haber tenido que contratar a un número mayor de personal cualificado, con la consiguiente reducción de desempleados respecto del previsto inicialmente(una reducción de 146 trabajadores), responde única y exclusivamente a la necesidad, debido a la dificultad técnica de las obras que comprenden el proyecto, de contar con un personal más capacitado técnicamente y más cualificado en materia de seguridad y salud que garantice la ejecución normal segura de la obra.

Esta situación, derivada de la propia peculiaridad del proyecto de obra presentado originó la necesaria adecuación tanto de personal, en su número como en su cualificación profesional, que permitiera el cumplimiento con la normativa laboral y de prevención de riesgos laborales, como con la necesidad misma del proyecto a desarrollar y todo conforme a lo previsto en el RD 939/1997 de 20 de junio, regulador del PFEA. Así, en su art. 9.4 se permite reducir el porcentaje de personal no cualificado exigido a cambio de cubrir, cuando las necesidades del proyecto lo demanden, puestos de trabajo cualificados.

La aprobación de la subvención va precedida de la presentación de un proyecto integral de tal obra, que ha sido previamente estudiado e informado por la Comisión Ejecutiva y aprobado posteriormente por la Comisión Provincial de Seguimiento, adquiriendo ambos organismos conocimiento suficiente del grado de magnitud y dificultad técnica de la obra. Aun así, en el presente caso, el proyecto fue aprobado y afectado al programa de fomento de empleo agrario 2012, a sabiendas que para su ejecución no se podría contratar básicamente a peones agrarios. Por lo tanto, no puede prosperar un reintegro basado en un error cometido por el órgano concedente de la subvención al aprobar un proyecto que no reúne los requisitos de servir al cumplimiento del objetivo del programa por tener tal complejidad técnica que sería Inviable su ejecución empleando básicamente peones agrícolas

QUINTO.-El incumplimiento que ha dado lugar al expediente de reintegro consiste en derivar parte de los salarios previstos para la contratación de personal no cualificado en la de personal cualificado, según indica la resolución administrativa impugnada, vulnerando así, el artículo 11.3º RD 939/1997, de 20 de junio , por el que se regula la afectación, al Programa de Fomento de Empleo Agrario, de Créditos para Inversiones de las Administraciones Públicas en las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura y en las Zonas Rurales Deprimidas.

Este precepto dispone literalmente: 'El porcentaje de mano de obra no cualificada a contratar en los proyectos de interés general y social que realicen las Administraciones públicas o empresas adjudicatarias será, como mínimo, de un 80 por 100 del número total de contratos previstos en el respectivo proyecto, proporción que se mantendrá durante la ejecución del mismo. Excepcionalmente, y cuando así quede justificado por los requerimientos técnicos del proyecto a realizar, dicho porcentaje podrá reducirse al 70 por 100, previa aprobación de la Comisión Provincial de Seguimiento'.

El objeto de la resolución administrativa de concesión de la subvención es la 'financiación del coste salarial total derivado de la contratación de 352 trabajadores desempleados con la categorías y nivel profesional indicados en la solicitud de subvención'. Y en dicha solicitud se solicitaba la financiación del coste salarial derivado de la contratación de 1 encargado, 53 albañiles y 2 oficiales de 2ª, como mano de obra cualificada; y 296 peones como mano de obra no cualificada.

Ello es acorde con la finalidad de la Orden de 26 de octubre de 1998, al amparo de la cual se otorga la subvención, que según su artículo 1º tiene por objeto 'subvencionar los costes laborales para la contratación de trabajadores desempleados para la ejecución de obras o servicios de interés general y social en el ámbito de la colaboración con las Corporaciones Locales o Entidades dependientes o vinculadas a una Administración Local', pudiendo ser beneficiarios de las mismas 'las Corporaciones Locales o entidades vinculadas o dependientes de las mismas, que contraten trabajadores desempleados para la ejecución de obras o prestación de servicios calificados de interés general y social y que gocen de capacidad técnica y de gestión suficientes para la ejecución del correspondiente proyecto' (artículo 2º).

La subvención tiene, por tanto, una doble finalidad, como ya ha señalado esta Sala en Sentencias de 12 de mayo de 2004 (apel.5/2004 ) y 16 de junio de 2004 (dos) (apel.18/2004 y papel. 28/2004 ), la referida a la contratación de los trabajadores y la ejecución de determinadas obras, que han de efectuarse según recoge la Memoria, y que esta doble finalidad es igualmente exigible, con la consecuencia de que su incumplimiento origina la obligación de reintegro de la subvención.

En el presente supuesto se ha cumplido la segunda finalidad, pues la obra ha sido realizada según lo previsto en la Memoria, pero no así la primera, ya que si bien se ha observado el requisito de contratar a trabajadores desempleados, no se ha respetado el porcentaje de trabajadores no cualificados establecido en la resolución de concesión de subvención, siendo así que se incrementó la contratación de personal cualificado en detrimento del no cualificado, derivando parte de los salarios previstos para la contratación de personal no cualificado, lo que implica un incumplimiento de las condiciones de la subvención que puede dar lugar, en aplicación del artículo 12.3º de la Orden de 26 de octubre de 1998, al reintegro total o parcial de las cantidades que hubiera recibido el beneficiario de la subvención.

SEXTO.-Esas condiciones de la subvención no pueden ser variadas al arbitrio del beneficiario, dado que las mismas tienen una finalidad concreta perseguida por las normas al amparo de las cuales se otorga, cual es el fomento del empleo agrario, y en particular, la integración de colectivos de trabajadores con dificultades de inserción como son los eventuales agrarios, promoviendo en especial, a través de los porcentajes contemplados en el artículo 11.3º antes citado , la contratación de trabajadores desempleados no cualificados, objetivo que no puede ser alterado de manera unilateral por el beneficiario vulnerando, tanto el Acuerdo de concesión como la normativa reguladora de la subvención.

El artículo 11.3º del RD 939/1997, de 20 de junio establece la posibilidad de que el porcentaje mínimo del 80% de trabajadores no cualificados pueda modificarse hasta el 70%, Y en este caso, la Comisión Provincial de Seguimiento aprobó esa reducción del 80% al 70%, pero este límite tampoco fue respetado por la beneficiaria, dado que el porcentaje de personal no cualificado fue de un 32,56% (muy por debajo del 70% autorizado), mientras que el personal cualificado fue del 67,44%, muy superior al autorizado.

Así, la Administración, al otorgar la subvención ya habría tenido en cuenta esa necesidad de contratar más personal cualificado y por ello redujo el porcentaje de personal no cualificado a contratar al límite mínimo permitido por la normativa aplicable. Y, en todo caso, la alegada dificultad técnica del proyecto no le hubiera permitido autorizar un porcentaje de personal no cualificado inferior al 70%.

Lo expuesto nos lleva a rechazar también la alegación de que la Comisión de Seguimiento aprobó el proyecto presentado, de acuerdo con las facultades que le atribuye el artículo 24 RD 939/1997 , a sabiendas de que no se podría contratar básicamente peones agrarios, pues tanto el proyecto como el grado de cualificación de los trabajadores necesarios se aprobaron según los límites establecidos en el RD 939/1997 y lo solicitado por la Corporación ahora apelante, que no puso objeción alguna a la resolución de concesión, ni tampoco durante la ejecución del proyecto.

En todo caso, si la beneficiaria detectó que no era posible ejecutar el proyecto con el grado de cualificación del personal autorizado, debería haberlo puesto en conocimiento de la Administración concedente solicitando una modificación de las condiciones de la subvención, pero lo que no que puede hacer dicha Corporación es alterar de manera unilateral tales condiciones.

Se desestima, por tanto, el recurso de apelación

SÉPTIMO. -Las costas se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional .

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte recurrente cuyas pretensiones son desestimadas ( art. 139.1º LJCA )

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelaciónnº 35/2018interpuesto por laDIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁDIZcontra la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5 de fecha 13 de marzo de 2018 , que se confirma

Con imposición de costas a la parte apelante.

.La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y remítase testimonio de la misma en unión de los autos al Juzgado Central de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en apelación lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.