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Última revisión
13/09/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 369/2015 de 18 de Julio de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Julio de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: DE CASTRO GARCÍA, SANTOS HONORIO
Núm. Cendoj: 28079230042018100331
Núm. Ecli: ES:AN:2018:3294
Núm. Roj: SAN 3294:2018
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo
Antecedentes
'
Por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón se contestó la demanda en nombre de la codemandada Red Eléctrica de España, SAU mediante escrito de fecha 13 de diciembre de 2016
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala
Fundamentos
Cumple ya señalar que las pretensiones deducidas en el presente proceso son muy similares a las que se ejercitaron en el recurso 412/2015 por parte de IBERDROLA DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA, S.A, en cuyo suplico se impugnaban los mismos particulares de la referida resolución. Y toda vez que en el referido proceso ha recaído sentencia el pasado 28 de marzo, procederá ahora, en aras de preservar el principio de unidad de doctrina, como manifestación, a su vez, de los de igualdad y seguridad jurídica reconocidos respectivamente en los artículos 14 y 9 de la Constitución , reproducir los fundamentos de dicha sentencia en todo aquello que resulte atinente para el supuesto que aquí nos ocupa.
Así, en ambos supuestos la impugnación ejercitada se centra esencialmente en aquellos preceptos en que se impone a los distribuidores de energía eléctrica, en su condición de encargados de la lectura de los puntos de medida tipo 5 (PM5), la obligación de enviar las curvas de carga horaria (CCH) -es decir, las medidas horarias de consumo- individualizadas de los clientes conectados a los puntos de medida desde los concentradores secundarios gestionadas por las distribuidoras al concentrador principal (CP) gestionado por el Operador de Sistema (OS). Señalar también, en este mismo sentido que hasta la modificación introducida por la resolución impugnada los datos de consumo referidos se remitían al Operador del Sistema de forma agregada.
Por lo tanto, la pretensión anulatoria se refiere a los apartados concretos de la Resolución impugnada -especificados en el Suplico- relativos a la obligación de los citados distribuidores de ceder al Operador del Sistema la curva de carga horaria individualizada de los clientes conectados a sus redes mediante puntos de medida tipo 5, ya que se considera que se trata de una cesión masiva de datos de carácter personal sin disponerse del consentimiento de los afectados, lo que además de que no está previsto en ninguna ley adolece de la debida motivación.
Así pues, abordaremos las distintas cuestiones que se suscitan en el actual proceso siguiendo la fundamentación recogida en la sentencia mencionada, si bien alterando el orden de exposición en función del que observa el escrito rector que aquí nos ocupa.
Pues bien, en la sentencia mencionada de 28 de marzo de 2018 se dio respuesta a una argumentación muy similar a la esgrimida en la demanda de los presentes autos, en sus fundamentos jurídicos segundo a cuarto que rezan:
'SEGUNDO.- En la demanda se aduce en primer término que la resolución impugnada carece de motivación por cuanto en su procedimiento de elaboración -ya se considere un acto administrativo, ya una disposición general- no se contiene justificación sobre la imposición de la obligación de remitir las CCH ni sobre su impacto económico sobre el sistema eléctrico. En particular, no se contiene justificación de las razones que han llevado a separarse del criterio de la CNMC, la cual expuso en sus informes su parecer contrario a la necesidad y utilidad de la imposición de la obligación y llamó la atención sobre el aumento de costes del sistema que la implantación de la obligación llevaría consigo.
En la demanda se acepta que en el procedimiento de elaboración del RD 1074/2015, la Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN) sí contiene algunos párrafos que versan sobre la oportunidad de la imposición de la obligación controvertida y la escasa trascendencia económica de la medida. Ahora bien, el déficit de motivación de la Resolución impugnada no puede ser subsanado
Por lo anterior se habrían vulnerado, en opinión de la demandante, los arts. 54.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), respecto de las motivación de los actos administrativos que se separen del dictamen de órganos consultivos; y 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LG).
TERCERO.- La Sala no comparte el vicio de defecto de motivación que la demandante reprocha a la resolución impugnada y sí las razones ofrecidas en las contestaciones a la demanda del Abogado del Estado y de Red Eléctrica de España.
En efecto, la demanda se hace gravitar sobre la consideración como obligación
Ahora bien, tal como pone de manifiesto REE, la transmisión de las CCH no es sino materialización del deber preexistente de que los comercializadores transmitan al OS la información sobre mediciones eléctricas. En efecto, el art. 25 del Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, bajo la rúbrica de 'Información contenida en los concentradores', dispone que
En correlación con ello el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, regula la facturación de este tipo de consumidores, que coinciden sustancialmente con los correspondientes a los PM5. En esta norma se distingue según que el contador inteligente esté o no instalado, y para el caso en que sí lo esté ordena que la facturación se realice 'considerando los valores horarios de consumo puestos a disposición o en su caso remitidos por el encargado de la lectura'.
Consecuentemente con lo anterior, la obligación de enviar al concentrador principal gestionado por el OS las CCH no es una obligación creada
A partir de este dato queda sin relevancia la queja relativa a que motivación de la implantación de la obligación se realiza pretendidamente
CUARTO.- Con esta perspectiva, cobran pleno sentido las alegaciones incorporadas a las contestaciones de la demanda. En efecto, el examen del expediente administrativo revela que en el procedimiento de elaboración de las propuestas de procedimientos operativos para el tratamiento de los datos procedentes de los equipos de medida tipo 5 a efectos de facturación y de liquidación de la energía que se aprueban por la Resolución recurrida, se ha dado participación a la totalidad de los sectores afectados y que algunos de ellos pusieron objeciones a la obligación de transmisión de las CCH. Tales objeciones fueron debatidas y contestadas pormenorizadamente, poniendo de manifiesto que incluso la opinión de quienes estaban en la misma posición de distribuidores que la demandante no era unánime.
En tal sentido la lectura del documento '05_20140104_PROPUESTA _MODIFICACIÓN_REE', detalla la contestación dada en el expediente de elaboración del procedimiento operativo a las observaciones y objeciones efectuadas por los distintos sectores (no siempre coincidentes) con respecto a la cuestión de la remisión de las CCH al OS. De manera que en el procedimiento de aprobación de los Procedimientos de Operación puede afirmarse que se cumplieron las finalidades a las que sirve la exigencia ex art. 24.1.a) LG de que en la elaboración de disposiciones generales se incorporen informes sobre su necesidad y oportunidad. Aun cuando tal exigencia no se predica necesariamente de cada aspecto de la disposición general que se esté elaborando, sino del conjunto de las previsiones normativas del proyecto de norma o de las más significativas, lo cierto es que la que concretamente importa aquí fue objeto de debate en el seno de los sectores implicados y de explícita justificación en el expediente de elaboración del procedimiento operativo, así como, a mayor abundamiento, en la elaboración del RD 1074/2015 que, por más que no constituya el soporte normativo del procedimiento operativo aprobado por la resolución impugnada, sí tuvo la virtualidad de incorporar la obligación de remisión de las CCH al Reglamento de Puntos de Medida en cuanto constituye también la sede natural de una previsión de esta naturaleza.
Importa señalar para terminar la cuestión de la motivación que, en resumen, en la elaboración de los Procedimientos de Operación aprobados por la Resolución impugnada se puso de manifiesto que la remisión de las CCH al OS encontraba justificación en la exigencia normativa de que la información de los equipos de medida ha de ser la misma que se remita al OS, a fin de que este pueda cumplir con sus funciones (que no derechos) de centro de datos del conjunto de mediciones del sistema eléctrico nacional y, en definitiva, de responsable 'del sistema de medidas del sistema eléctrico nacional, debiendo velar por su buen funcionamiento y correcta gestión y ejerciendo las funciones de encargado de lectura de los puntos frontera que reglamentariamente se establezcan' ( art. 30.2.x LSE ). A la par se pusieron también de manifiesto algunas ventajas que pudieran derivarse de la utilización del concentrador principal como servidor alternativo (y complementario a los datos remitidos directamente por los distribuidores) para la liquidación de la energía por los comercializadores.'
Y argumentos análogos fueron asimismo rechazados en los fundamentos de derecho sexto y séptimo de la sentencia de continua cita, en los que se lee:
'SEXTO.- ... la demandante sostiene que la obligación impuesta a los distribuidores de facilitar a OS los datos de consumo horario de los clientes, en lugar de hacerlo de forma agregada como hasta ahora, permite acceder a los hábitos de consumo de los clientes finales. A ello se une que a través del Código Universal de Puntos de Suministro (CUPS) es posible identificar al consumidor de la energía. Por ello se necesitaría consentimiento expreso del titular - art. 6.1 LOPD - en la medida en que se están cediendo a terceros (el OS) datos de carácter personal sin que concurra ninguna de las excepciones establecidas en los arts. 6.2 y 11.2 LPOD.
La cuestión radica, por tanto, en valorar si la remisión del CUPS, en cuanto información incluida entre la remitida al OS, permite identificar al consumidor al que corresponde la CCH con el riesgo, al menos, de que se pueda elaborar un perfil de sus hábitos de consumo.
El Procedimiento de Operación 10.8. se dedica a los 'Códigos Universales para Puntos Frontera de Clientes y Productores de Régimen Especial', especificándose en su apartado 4.2 la forma en la que se compone (Resolución de 16 de noviembre de 2009, de la Secretaría de Estado de Energía, BOE de 30 de noviembre de 2009). Su lectura pone de manifiesto que ninguno de los caracteres que lo integran es revelador del consumidor al que corresponde, de modo que no puede decirse que la información que se transmite al OS permita la correlación de los consumos horarios con el consumidor correspondiente. O lo que es lo mismo, el dato del consumo energético horario (CCH) se facilita al OS de modo disociado, lo cual excluye la necesidad de recabar el consentimiento previo para la cesión de los datos personales de acuerdo con el art. 11.6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal .
Cuestión distinta es que las distribuidoras están obligadas a mantener una base de datos denominada SIPS ( art. 7 del RD 1435/2002, de 27 de diciembre ) referida a todos los puntos de suministro conectados a sus redes. A través de ella sí es posible relacionar los CUPS con el consumidor, pero a tal información no tiene acceso el OS sino los comercializadores y la CNMC con la obligación de reserva establecida en el indicado art. 7, según la modificación efectuada en el mismo por el art. 2 del RD 1074/2015, de 27 de noviembre . Consecuentemente, la remisión al OS de la información a la que este proceso se contrae no permite identificar al consumidor, lo cual determina la desestimación de este motivo del recurso.
SÉPTIMO.- Con respecto a esta cuestión, formuladas ya las conclusiones, la demandante ha aportado la STS de 5 de mayo de 2017 (rec. 407/2016 ), que en su opinión milita a su favor, pues el Tribunal Supremo vendría a legitimar la prohibición de acceso de los comercializadores a la ubicación de los puntos de suministro sobre la base, no ya de que permitan identificar directamente a su titular, sino del riesgo de que, en combinación con otros datos a su disposición, pudieran llega a identificarlos. Este riesgo justificaría las limitaciones impuestas a las comercializadoras de electricidad en la protección de los datos personales, esto es, de un derecho constitucionalmente protegido ex art. 18.4 CE .
En opinión de la demandante la razón de decidir de esta sentencia y los intereses ponderados deberían conducir a estimar el recurso en relación con el penúltimo párrafo del Procedimiento Operativo 10.11, según el cual:
'El Operador del Sistema podrá, si lo estima conveniente para la elaboración de este informe, inspeccionar
Para la demandante resulta evidente que a través de la inspección
Según se desprende de su lectura, la STS aducida por la recurrente razona que la protección del derecho proclamado en el art. 18.4 CE faculta a los poderes públicos (en el caso a través de una disposición general) para adoptar medidas de protección frente al riesgo de que pudiera causarse una lesión del indicado derecho. Y en tal sentido considera ajustada al Ordenamiento jurídico la imposición de una determinada restricción de acceso a ciertos datos por parte de las comercializadoras ante el riesgo de que su combinación con otros datos disponibles pudieran menoscabar el indicado derecho fundamental.
La anticipación de la barrera de protección de este derecho fundamental a las situaciones de riesgo para él no es nueva. En esta línea de razonamiento se pronunció también la STC 99/2013, de 5 de diciembre , FJ 6, recogiendo la doctrina emanada del TEDH. Sin embargo, ya hemos advertido que la trasmisión de las CCH al Operador del Sistema se realiza en condiciones tales que excluyen la identificación del consumidor al que pertenecen, precisamente porque lo que permite su identificación es su combinación con los datos incorporados al SIPS al que no tiene acceso el Operador del Sistema. No es ocioso recordar que las funciones del Operador del Sistema en cuanto al sistema de medida en el ámbito del sector eléctrico se proyectan sobre el hecho del consumo mismo y no sobre a quién haya de facturarse.
De otra parte, la facultad de inspeccionar las instalaciones de medida a fin de elaborar un informe '
Finalmente, pero acaso con importancia decisiva, ha de observarse que lo que la demandante esgrime, en definitiva, es la lesión directa del derecho fundamental a la protección de datos personales. Pero a diferencia de lo que ocurría en la STS citada en su apoyo (supuesto en el cual la demandante esgrimía sus propios intereses comerciales), en el presente caso la demandante no alega la lesión de un derecho fundamental propio sino un interés de legalidad cuya defensa no tiene encomendada.'
En dicho escrito, tras reconocerse que del Informe de la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia de 22 de marzo de 2017 aportado en la fase de prueba se afirma que el Código Universal de Puntos de Suministro (CLIPS) no constituye por sí solo una información de 'personas identificadas', se remite sin embargo a la interpretación de 'persona física identificable' mantenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2014 dictada en el recurso de casación número 6153/2011 , en la que se concluye que las direcciones IP son datos de carácter personal, y citando asimismo el artículo 2.a) de la Directiva 95/46/CE . En este orden de cosas se refiere al asunto C- 582/2014 del Tribunal de Justica de la Unión Europea de 19 de octubre de 2016, también referida a las direcciones IP.
Pero como se adelantaba, estas nuevas consideraciones, además de esgrimirse ex novo en el escrito de conclusiones, no son en cualquier caso suficientes para enervar los argumentos de la sentencia de 28 de marzo, y ello porque (i) el supuesto de las sentencias que se invocan no puede considerarse análogo al que ahora nos ocupa, dado que en éste concurren circunstancias distintas; y (ii) porque en atención a lo ya explicado es lo cierto que el Operador del Sistema no accede a la base de datos denominada SIPS ( art. 7 del RD 1435/2002, de 27 de diciembre ), y en cuanto a la CNMC, nótese que tiene la misma una obligación de reserva establecida en el indicado art. 7, según la modificación efectuada por el art. 2 del RD 1074/2015, de 27 de noviembre .
Ya en el escrito de conclusiones invoca la STC 120/2016, de 23 de junio , en la cual se aprecia inconstitucionalidad en la habilitación legal a un órgano distinto del Gobierno para aprobar los Procedimientos de Operación de las redes de distribución con carácter básico en razón a la conocida doctrina constitucional, según la cual las bases estatales, además de merecer tal consideración desde el punto de vista material, han de instrumentarse a través de normas con rango formal de ley, y sólo excepcionalmente serán admisibles normas reglamentarias del Gobierno o incluso, con carácter más excepcional todavía, actos ejecutivos.
La aplicación de la misma doctrina llevaría, en la tesis de la actora, a considerar que la resolución impugnada es nula por insuficiencia de rango normativo para desarrollar aspectos básicos, puesto que la resolución impugnada se dicta al amparo y en desarrollo del RD 216/2014, de 28 de marzo, cuyo carácter básico se proclama en su Disposición Final Primera .
Mas seguiremos el razonamiento expresado en el fundamento jurídico noveno y siguientes de esa sentencia:
'Hemos de precisar desde un primer momento que, tal como se aduce por REE, la alegación que ahora comenzamos a tratar no puede conducir a la anulación íntegra de la resolución impugnada alterando el objeto de la pretensión inicial, sino que únicamente constituye un nuevo motivo en apoyo de la inicial e invariable pretensión anulatoria, circunscrita a aquellas determinaciones de la resolución impugnada que se refieren a la remisión de las CCH al OS y que se detallan en el suplico de la demanda.
Aun así no puede desconocerse el carácter esencial de la alegación formulada por la demandante, con la relevancia que a esta categoría ha dotado la doctrina constitucional. En efecto, el Tribunal Constitucional tiene declarado que el 'derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE también comprende el derecho a una resolución congruente (por todas, STC 3/2011, de 14 de febrero , FJ 3), una congruencia que debe referirse no sólo a esas pretensiones oportunamente deducidas, conformadas por el
Sobre la trascendencia de la relativa equiparación entre pretensión y alegación sustancial que se deriva de la doctrina constitucional habremos de volver seguidamente, pues sin llegar a una equiparación completa entre ambas, sí lleva consigo el trasvase a ésta de algunas de las exigencias de aquella.'
Se añadía en el décimo:
'A fin de delimitar estrictamente el objeto de nuestro enjuiciamiento, importa señalar que la demandante no se duele de la insuficiencia de rango normativo de la resolución impugnada en razón del contenido material que aquí importa (remisión de las CCH al OS), esto es, la cuestión suscitada no es que la materia regulada no pueda serlo a través de una disposición infralegal. Sino que, por remisión a lo resuelto en la STC 120/2016 , el reproche consiste en la insuficiencia de rango normativo de la resolución del Secretario de Estado para el establecimiento de normativa básica que corresponde al Estado en esta materia. Ninguna referencia acabada se contiene en la demanda y conclusiones de la actora relativa a que las concretas determinaciones sobre la remisión de las CCH al OS sea materia que, en sí misma considerada (y abstracción hecha de si es o no materialmente básica), no pueda ser desarrollada por la Administración General del Estado, en este caso, por resolución del Secretario de Estado de Energía.
Esta precisión ha de marcar la respuesta que demos a la cuestión controvertida, toda vez que el artículo 3.10 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , establece, entre las competencias que corresponden a la Administración General del Estado, regular los términos en que se ha de desarrollar la gestión económica y técnica del Sistema Eléctrico, aprobando las reglas de mercado y los procedimientos de operación de carácter instrumental y técnico necesarios.
A la Sala no le ofrece duda que los concretos incisos o determinaciones de los Procedimientos de Operación a los que se refiere la impugnación, revisten el carácter técnico e instrumental requerido para el despliegue de efectos de la habilitación, no al Gobierno, sino a la Administración General del Estado, que se contiene en artículo acabado de mencionar y concretada luego en la disposición adicional quinta del RD 216/2014 en favor del Secretario de Estado. Pero es que además, insistimos en ello, no es esta la perspectiva del reproche de legalidad formulado en las conclusiones de la actora, limitada -insistimos también en esto- a si se respetan o no las exigencias de rango normativo anudadas al contenido básico que se predique de la regulación que incorporen, y por el solo hecho de revestir carácter básico.'
Se seguía en el duodécimo (en realidad es el undécimo) señalando lo siguiente:
'Lo controvertido es, por tanto, si se respetan o no las exigencias formales (de rango normativo) de las normas materialmente básicas, quedando al margen de nuestra fiscalización cualquier otra vertiente adyacente.
Sobre la cuestión del rango normativo que han de tener las normas mediante las que el Estado ejercite su competencia normativa básica en una materia compartida, existe una doctrina acabada del Tribunal Constitucional. En principio, tal como recuerda la STC 120/2016 , cuya aplicación mecánica postula la demandante, 'la fijación de las bases debe hacerse con el soporte de la ley formal siempre que sea posible, o, en todo caso, a través de norma reglamentaria del Gobierno que regule los aspectos centrales del régimen jurídico de la materia correspondiente'. Esta afirmación, por lo demás clásica, se toma de la STC 7/2016, de 21 de enero , FJ 6, y constituye una cita fragmentaria y acaso descontextualizada de esta última STC. Veamos el contexto en el cual se dicta esta sentencia de referencia.
La STC 7/2016 resolvió el conflicto de competencias deducido frente a la resolución de 13 de mayo de 2013, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, por la que se establece el plan general de actividades preventivas de la Seguridad Social, a aplicar por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en la planificación de sus actividades para el año 2013. La cuestión era, por lo tanto, si una resolución del Secretario de Estado tenía el rango necesario para contener normativa básica.
En este contexto, la que hemos calificado como STC de referencia, parte de que el principio general es que las bases han de contenerse en una ley formal y excepcionalmente en norma reglamentaria del Gobierno. Pero en el párrafo inmediatamente anterior ha declarado que "
Seguidamente, todavía exponiendo los criterios generales, este pronunciamiento constitucional recuerda que
A continuación se contiene la
Es decir, la razón del reproche de constitucionalidad consistió en que la Resolución del Secretario de Estado operaba sin una subordinación clara a normas de rango superior que hubieran fijado un marco de regulación (sea la ley o el reglamento básicos) en la medida en que tal subordinación es una exigencia de las normas infralegales para contener normativa básica impuesta desde la interpretación de la Constitución por su supremo intérprete.
Por lo tanto, la doctrina general de la que parte la STC 120/2016 , que la demandante invoca como decisiva para resolver este recurso contencioso-administrativo, es la que podríamos denominar clásica: las bases han de contenerse en normas de rango legal y sólo excepcionalmente en normas reglamentarias del Gobierno. Ahora bien, esta limitación del rango de las normas reglamentarias constitucionalmente idóneas para contener regulación básica (las emanadas del Gobierno) se refiere a la regulación directa de las bases estatales sin la mediación de una ley previa de la que constituyan su desarrollo, también básico. Sin embargo, cuando la norma reglamentaria emana de un órgano inferior al Gobierno, la exigencia constitucional para contener regulación básica se agota (supuesta su condición materialmente básica) en que constituya el complemento de disposiciones de superior rango que contengan ya lo esencial de la regulación materialmente básica.'
En el decimotercero se decía:
'Similar consideración merece la STC 156/2011, de 18 de octubre , que constituye el otro precedente en el que la STC 120/2016 se basa para llegar a su pronunciamiento anulatorio.
Se resolvió en ella un conflicto de competencias planteado en relación con una Resolución del Consejo Superior de Deportes, por la que se convocan subvenciones a Universidades privadas con programas de ayudas a deportistas universitarios de alto nivel. La doctrina no es aquí diferente: la ley de cobertura no contenía referencia alguna a programas subvencionales a las Universidades para apoyar la incorporación de los deportistas de alto nivel al sistema educativo. Y por ello, no mediando norma del Gobierno, la Orden impugnada no cubría las exigencias formales de la normativa básica, toda vez que en las ocasiones en las que el Tribunal Constitucional había aceptado el rango normativo de determinadas órdenes ministeriales
En el decimocuarto se concluía en base a todo lo anterior:
'Hechas las precisiones anteriores estamos ya en condiciones de rechazar la argumentación expuesta en las conclusiones de IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.A., al menos por dos razones.
En primer término porque la STC 120/2016 enjuiciaba, en lo que ahora interesa, la adecuación al orden constitucional de distribución de competencias de una habilitación al Secretario de Estado de Energía para el desarrollo normativo de una materia de una muy considerable amplitud e importancia como lo es la especificada en el art. 22.1 del RD 1048/2013, de 27 de diciembre , la cual no reproducimos en aras de la claridad de nuestra exposición (entre ellas, por ejemplo, los 'criterios de operación y planes y programación del mantenimiento de las redes de distribución.')
No puede obviarse que en la STC 120/2016 no se enjuiciaba el producto normativo derivado de la habilitación reglamentaria, sino la habilitación misma al reglamento, desconectada de su efectivo ejercicio y en razón de su incidencia genérica en el régimen económico del sistema eléctrico (de carácter constitucionalmente básico). Mientras que en el caso sometido a nuestro examen, el reproche de legalidad se dirige contra las concretas aplicaciones de la obligación de remitir las CCH al OS que se contienen en la resolución impugnada, dictada en el ejercido de la habilitación normativa contenida en la disposición adicional quinta del citado RD 216/2014 .
Los supuestos -en razón de su abstracción y concreción respectiva- no son comparables a juicio de la Sala, por lo cual no es posible la traslación mecánica de la solución dada en la STC 120/2016 al caso aquí enjuiciado. Allí el Tribunal Constitucional apreció que la habilitación para el desarrollo de esa amplia materia en favor del Secretario de Estado adolecía de una 'notoria insuficiencia de rango' que 'no se ajusta a las exigencias formales que exige la doctrina constitucional (en el mismo sentido, STC 156/2011, de 18 de octubre , FJ 7).' Pero en nuestro caso, no corresponde a esta Sala pronunciarse en abstracto sobre la adecuación de la habilitación contenida en la en la disposición adicional quinta del citado RD 216/2014 al orden constitucional de distribución de competencias en razón del rango normativo de las disposiciones a las que se encomienda el desarrollo de aspectos materialmente básicos. Nuestro conocimiento se ciñe a si las concretas determinaciones de los Procedimientos de Operación que son aquí impugnadas fueron aprobadas mediante una norma que tiene o no el rango adecuado para contener normativa básica. Sólo si llegáramos a la conclusión de que el rango es constitucionalmente inadecuado habríamos de plantearnos si el vicio competencial reside en la norma de cobertura de la aquí impugnada, lo cual, como veremos, no acontece.
Con esta perspectiva de enjuiciamiento, no vemos en los incisos de la resolución impugnada la 'notoria insuficiencia de rango' normativo que apreció el Tribunal Constitucional en el caso allí enjuiciado. Ciertamente el carácter notorio con el que adjetiva la insuficiencia apreciada el Tribunal Constitucional en el caso enjuiciado en la STC 120/2016 , nos priva de pautas interpretativas concretas acerca de las razones por las que el Real Decreto allí impugnado no contenía la regulación sustancial suficiente de la materia como para que el desarrollo por normas subordinadas a él no respetaría las exigencias constitucionales de rango normativo propias de la legislación básica. Por esta razón, no estando en juego el Real Decreto concretamente anulado por la STC 120/2016 , acudiremos a la doctrina sobre las exigencias formales de las normas materialmente básicas de la que afirma partir por remisión a la plasmada en las SSTC 7/2016 y 156/2011 que se toman como referente. Por lo demás, tampoco la demanda propone más pautas de interpretación que la pretendida semejanza con el caso aquí enjuiciado, ni, finalmente, la Sala vislumbra tales pautas. Antes al contrario, la especificidad técnica de la materia regulada tolera con naturalidad que, al menos estos concretos aspectos controvertidos, puedan regularse en disposiciones como las aquí recurridas.
En efecto, la Resolución del Secretario de Estado que aprobó los Procedimientos de Operación, viene a desarrollar los aspectos técnicos de las modificaciones introducidas por el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación. Y en concreto su disposición adicional quinta dispuso que por resolución del Secretario de Estado de Energía se habría de establecer el procedimiento donde se regule la comprobación, validación y cierre de los datos procedentes de los equipos de medida conectados al sistema de telegestión, así como los protocolos de intercambio de información, de seguridad y de confidencialidad de la misma entre los agentes a efectos de facturación y liquidación de la energía.
Consecuentemente, la resolución impugnada supera el canon de exigencia constitucional relativa al rango de las disposiciones generales que contengan regulación básica, toda vez que: i) desarrolla una norma reglamentaria aprobada por el Consejo de Ministros -el RD 2162014, de 28 de marzo- acerca de cuya suficiencia de rango para contener regulación básica no se ha hecho cuestión y expresamente se declara en su disposición final primera al señalar que: 'el presente real decreto
Por último, en el fundamento jurídico décimoquinto se expresaba la segunda de las razones por las que no se estimaba aceptable la alegación sustancial de la actora del recurso referido, en tanto trae causa de su equiparación, aunque limitadamente, con el tratamiento de las pretensiones; y se hacía en los siguientes términos:
'La razón última que sustenta la STC 120/2016 (así como las SSTC 7/2016 y 156/2011 de las que se sirve) es la vulneración del orden constitucional de competencias a causa del inadecuado rango normativo de las disposiciones de desarrollo para contener normativa básica. La consecuencia de ello es que únicamente quien resulte concernido por la vulneración competencial así identificada podrá esgrimir con éxito tal vulneración constitucional. En efecto, según doctrina constitucional consolidada (de la que es exponente la STC 44/2007, de 1 de marzo ) la vulneración del orden competencial exige que el ente que alega la vulneración competencial recabe para sí la competencia ejercida por otro (
Insistimos, a riesgo de ser reiterativos, en que ahora es ajeno a nuestro enjuiciamiento el respeto del principio de jerarquía normativa que no se conecte con el rango normativo preciso de las normas básicas, porque tal cuestión no se ha suscitado; así como en que la cuestión del rango normativo de las disposiciones habilitadas por el RD 216/2016 aquí enjuiciadas, se esgrime como vulneración del orden constitucional de competencias por contener normativa básica.'
No obstante lo anterior, habrá de descartarse la inadmisibilidad que plantea el Abogado del Estado respecto a la argumentación referente a la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional en base a que a su juicio tal alegación se aparta de los argumentos de la demanda, pues aun no habiéndose invocado directamente dicha sentencia, sí que se planteó en dicho escrito la infracción del principio de jerarquía normativa que en definitiva está en la base de la invocación de aquella en el escrito de conclusiones.
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación;
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.