Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 374/2017 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000374/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05377/2017

Demandante:COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS

Demandado:MINISTERIO DE ENERGÍA, TURISMO Y AGENCIA DIGITAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil veinte.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 374/2017que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS, representada por el Letrado de sus servicios jurídicos contra la resolución de la Secretaría de Estado de Turismo de 29 de mayo de 2017, por la que se declara el incumplimiento por la Comunidad Autónoma de Illes Balears del Convenio de Colaboración suscrito con el Instituto de Turismo de España para (TURESPAÑA) para la remodelación integral de la Playa de Palma, exigiéndose el reintegro de 13.900.557,61euros cuya inversión no se justifica, así como de 4.371.989,66 euros en concepto de intereses de demora.

Han comparecido como demanda la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de septiembre de 2017 tuvo entrada en esta Sede el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Admitido por Decreto se reclamó el expediente formalizándose demanda el 28 de noviembre de 2017, en cuyo escrito, que tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho, terminó suplicado: '... dicte en su díasentencia por la que se anule íntegramente la Resolución de la Secretaría de Estado de Turismo de 29 de mayo de 2017y se obligue a la Administración General del Estado a convocar, antes de cualquier nueva actuación de reintegro, a la Comisión Mixta prevista en el Convenio de constante cita, y todo ello a los efectos de examinar el grado de cumplimiento del Convenio y el alcance del reintegro parcial; y, subsidiariamente, solicita que anule parcialmente la Resolución citaday declare que la cuantía de la deuda de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears con la Hacienda estatal se sitúe como máximo (s.e.u.o.) en 11.779.582,30 euros, más los intereses de demora que correspondan de acuerdo con el artículo 17 de la LGP ; todo ello en los términos expuestos en el fundamento de derecho VIII de esta demanda (que no se reproduce para evitar repeticiones inútiles).'

SEGUNDO.- De dicha demanda, se dio traslado a la Abogacía del Estado que en escrito con entrada el 11 de mayo de 2018 se opuso a la misma solicitando que previos los trámites procedimentales oportunos inadmita el recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de costas; subsidiariamente, lo desestime íntegramente, con expresa imposición de costas; subsidiariamente de segundo grado, lo estime sólo parcialmente.

TERCERO.- Seguidamente se presentaron por las partes escritos de conclusiones, tras lo cual se señaló para votación y fallo el día 17 de junio de 2020, fecha en que tuvo lugar.

CUARTO.- La cuantía del recurso se ha fijado en 18.272.547,27 euros.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La actuación administrativa en relación con la cual se ejercitan las pretensiones en este proceso es la resolución de la Secretaría de Estado de Turismo de 29 de mayo de 2017, por la que se declara el incumplimiento por la Comunidad Autónoma de Illes Balears del Convenio de Colaboración suscrito con el Instituto de Turismo de España para (TURESPAÑA) para la remodelación integral de la Playa de Palma, exigiéndose el reintegro de 13.900.557,61euros cuya inversión no se justifica, así como de 4.371.989,66 euros en concepto de intereses de demora.

La resolución impugnada habría sido notificada el día 9 de junio de 2017 y la Comunidad Autónoma demandante formuló requerimiento de anulación mediante escrito presentado de modo presencial el 4 de agosto de 2017. No obstante la Administración demandada requirió a la Comunidad Autónoma para que presentase el requerimiento por vía telemática por reputar obligatoria dicha forma de presentación a tenor de lo dispuesto en el art. 14.2 y 3 de la Ley 38/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En el requerimiento de subsanación se hacía mención expresa del plazo de diez días para cumplimentarlo, así como que en caso contrario se tendría por desistida a la Comunidad Autónoma -art. 68.4 LPACAP-. Finalmente se interpuso recurso contencioso-administrativo el 22 de septiembre de 2017, por considerar desestimado el requerimiento de anulación.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado aduce ahora como causa de inadmisibilidad la pretendida extemporaneidad del recurso, la cual hace derivar de que la naturaleza subvencional del Convenio determina que la Administración demandante tenga una posición semejante a la de cualquier particular y que, en consecuencia, resultase improcedente la formulación del requerimiento previo y extemporánea la interposición del recurso por cuanto el plazo para hacerlo no se habría interrumpido por la formulación del requerimiento. Subsidiariamente sostiene que el requerimiento debió plantearse por vía telemática y no presencial, razón por la cual no cabría entender interpuesto el recurso.

Tales cuestiones fueron rechazadas mediante auto de 14 de marzo de 2018, sin que lo ahora aducido aporte nuevas perspectivas que pudieran hacer cambiar nuestro criterio.

TERCERO.-To davía en el ámbito de la concurrencia de los presupuestos procesales, el Abogado del Estado sostiene que no se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el ejercicio de acciones legales por parte de la Comunidad Autónoma de acuerdo con lo dispuesto en el art. 45.3 LJCA. No le parece al Sr. Abogado del Estado suficiente una certificación del acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma porque no se identifica a la persona que firma la certificación en calidad de Secretaria del Consejo ni que quien firma la certificación sea efectivamente la Secretaria del Consejo de Gobierno.

La pretensión de inadmisión del recurso debe ser desestimada con sólo prestar atención a un documento distinto al que alude el Abogado del Estado. En efecto, el documento siguiente es una certificación emitida por doña María Rosario, en calidad de Secretaria del Consejo de Gobierno, según consta en el encabezamiento del mismo. En él se certifica que el Consejo ha acordado practicar el requerimiento previo del que hemos hecho mención y, para el caso de que no surtiese efecto, se insta a la Dirección de los Servicios Jurídicos a interponer recurso contencioso- administrativo contra el acto aquí impugnado. Consecuentemente sí consta en las actuaciones la declaración de voluntad para el ejercicio de las acciones legales que aquí se han emprendido.

Por lo que se refiere a la constancia de que quien certifica en calidad de Secretaria del Consejo de Gobierno efectivamente lo sea, tal condición consta publicada en el diario oficial de la Comunidad. Resulta nuevamente llamativa esta alegación, ya reiterada por el mismo Abogado del Estado, con respecto a la cual hemos advertido sobre su acusado sesgo formal, el cual nos han llevado a afirmar que 'para que comprenda quien formula la objeción los términos de su alcance, sería equivalente a exigir a quien contestó la demanda su nombramiento como abogado del Estado y su toma de posesión en el destino.' ( SAN de 18 de enero de 2017, rec. 253/2015, que cita la SAN de 30 de junio de 2016, rec. 723/15, FJ 4º).

CUARTO.-Despejados los óbices procesales opuestos por el Abogado del Estado, el análisis de los motivos de impugnación exige tomar como punto de partida que la Comunidad Autónoma de Illes Balears y TURESPAÑA suscribieron un Convenio de Colaboración el 13 de agosto de 2009 cuyo objeto era 'establecer un marco de colaboración entre el Instituto de Turismo de España y la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, para llevar a cabo actuaciones de fomento y desarrollo turístico mediante la realización de las actuaciones y de las obras que se relacionan en el anexo del Convenio orientadas a la reestructuración, modernización y diversificación del sector turístico, de acuerdo con el principio de cooperación, en el marco de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 30/1998, de 29 de julio, del Régimen Especial de las Illes Balears y a los efectos de lo establecido en la disposición transitoria novena del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears, en su redacción por Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero.'

En lo que ahora interesa, las cláusulas tercera y quinta del convenio preveían una aportación inicial de TURESPAÑA de 10.000.000 euros para el año 2009, y para los años 2010 y siguiente una aportación hasta un máximo de 73,5 millones de euros conforme a lo que dispusieran las sucesivas adendas anuales que se firmasen En concreto, en la adenda de 23 de diciembre de 2010 se fijó una aportación de otros 10.000.000 euros.

Tras varias vicisitudes en el desarrollo del convenio en las que se rechazó la solicitud de reprogramación de las actuaciones previstas en él, así como la posposición de término de vencimiento del mismo, la Secretaría de Estado de Turismo comunicó a la Comunidad Autónoma que el plazo de justificación de las inversiones convenidas concluía el 12 de agosto de 2016.

Ese mismo día se recibe en la Secretaría de Estado diversa documentación justificativa de las inversiones, que tras los oportunos requerimientos para que fuera completada en diversos aspectos desemboca en que, estimándose insuficiente la justificación aportada, se iniciase el procedimiento de declaración de incumplimiento del convenio mediante resolución de 20 de octubre de 2016. En su seno se confirió a la Comunidad Autónoma trámite de alegaciones que fue convenientemente cumplimentado.

Finalmente se dictó la resolución impugnada en la que se declara el incumplimiento del convenio por falta de justificación de la inversión y se acuerda el reintegro de la cantidad reseñada con los intereses de demora asimismo indicados.

QUINTO.-En la demanda se reprocha a la resolución impugnada que no respeta la posición de igualdad que en el convenio tienen la Comunidad Autónoma y la Administración General del Estado (AGE) a través de TURESPAÑA, sino que se parte de una posición de superioridad de esta frente a aquella. De manera que la posición de igualdad en que se sitúan las partes hacía necesaria la intervención de la Comisión Mixta de Programación, Seguimiento y Control (Comisión Mixta) prevista en la cláusula décima del Convenio y no la declaración unilateral del Ministerio declarando el incumplimiento y la obligación de reintegro igualmente acordada.

Pues bien, de acuerdo con lo que se refleja en la exposición inicial del propio convenio, la inversión del Estado para la financiación de las infraestructuras turísticas se corresponde con las previsiones presupuestarias en orden al cumplimiento de las previsiones estatutarias sobre la materia para promover y apoyar el turismo en la Comunidad Autónoma de acuerdo con la importancia de este sector en su economía. Esta justificación en la parte expositiva del convenio se traduce también en el señalamiento de la concreta partida presupuestaria con cargo a la cual va a ser realizada la inversión estatal a través del convenio.

Lo anterior nos sitúa en el marco del art. 22.2.a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, así como en el art. 28.1 de la propia LGS. Tal como afirmara la STS de 18 de febrero de 2019 (rec. cas. 3509/2017), que estimó un recurso de casación contra una sentencia de esta misma Sección, 'es en el Convenio en donde se fijan las condiciones y los compromisos a los que se someten las partes implicadas. Así lo establece el artículo 28.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , (...) Por tanto, la firma del convenio es el acto de determinación de las condiciones de la subvención. Condiciones que para ser modificadas requiere el acuerdo de las partes intervinientes en el convenio (...)'

De acuerdo con lo expuesto el Convenio es el mecanismo a través del cual se instrumenta la financiación de concretas inversiones a realizar por el Estado. En tal sentido interesa retener que el art. 5.2 LGS dispone que 'las subvenciones que deriven de convenios formalizados entre éstas[Administraciones Públicas]se regularán de acuerdo con lo establecido en el instrumento jurídico de creación o en el propio convenio que, en todo caso, deberán ajustarse a las disposiciones contenidas en esta ley'.

Pues bien, a tenor de lo dispuesto en la cláusula quinta:

'7. Las obras y actuaciones objeto del presente Convenio deberán ser ejecutados por el Consorcio Urbanístico para la mejora y el embellecimiento de la playa de Palma, en un plazo de 6 años a partir de la firma del este Convenio.

8. La justificación del gasto se realizará mediante la aportación de las certificaciones correspondientes, en un plazo máximo de 7 años desde la fecha de firma del presente Convenio. Las cantidades no justificadas convenientemente deberán ser reintegradas total o parcialmente al Instituto de Turismo de España, con el interés de demora correspondiente'.

Consecuentemente con ello, correspondía a la AGE que ante ella se justificase la inversión y acordar, en su caso, el reintegro de las cantidades cuya inversión no se hubiera justificado de manera cumplida. Esta previsión del convenio ha de ser entendida en marco de regulación de las subvenciones que el Convenio celebrado instrumenta, de manera que no puede decirse que se haya desconocido u orillado la posición de la Comunidad Autónoma en el Convenio, pues la potestad declarativa del incumplimiento y la obligación de reintegro constituyen el ejercicio de las potestades que se derivan del conjunto LGS y Convenio rectamente entendido. La intervención de la Comisión Mixta no constituía, de acuerdo con las funciones enumeradas en la cláusula décima del Convenio, un requisito necesario para la declaración de incumplimiento. Por lo demás, el examen del expediente revela que la Comunidad Autónoma dispuso de la posibilidad de formular alegaciones en el trámite de justificación de la inversión y, con posterioridad, en el procedimiento abierto para la declaración de incumplimiento del convenio y de la obligación de reintegrar, posibilidades alegatorias que efectivamente ejercitó sin trabas y con extensión.

SEXTO.-Combate en segundo término la demandante el rechazo de la justificación a través de determinadas facturas que se asignan a la actuación I.6 del anexo, 'Reparación integral de deficiencias', dentro del punto 'Proyectos de infraestructura urbana'. Para la AGE, tales facturas no pueden ser tenidas en cuenta porque en este epígrafe deberían haberse incorporado actuaciones referentes a obras de reparación, pero tan sólo se aportan facturas de actuaciones en estudios y trabajos técnicos, y de asesoría jurídica, sin relación con proyectos de infraestructura urbana, ni con ninguno de los conceptos contemplados en los epígrafes, II y III del Anexo del Convenio.

Por el contrario en la demanda se sostiene que el apartado de 'reparación integral de deficiencias' se integra en el más amplio de proyectos de infraestructura urbana', de manera que una comprensión sistemática del convenio permite entender que la noción de deficiencias abarca todas las de la zona. Se comprenderían en este concepto, según la administración demandante, todas las deficiencias que presenta el ámbito de la intervención, y no sólo los edificios, sino también viales, parques, jardines, etc. A tal efecto los proyectos, estudios, asesoramiento jurídico, de diseño, comunicación, fotográfico, de marca Playa de Palma, demanda turística, etc, son imprescindibles.

Pues bien, la Sala considera que la razón última de no aceptar las facturas controvertidas como justificación del gasto no se encuentra tanto en que se refiera a proyectos, etc, sino en que no se justifica la conexión con la reparación de infraestructuras urbanas. Es posible aceptar que en el concepto de reparación integral de deficiencias puedan comprenderse los trabajos necesarios para llevarlos a cabo aun cuando no tengan naturaleza estrictamente constructiva, siempre y cuando se acredite su relación con tales obras de reparación integral, que es lo que no se ha argumentado en el presente caso, moviéndose el razonamiento de la actora en el terreno teórico, sin concreción en los gastos específicamente rechazados.

Y lo mismo cabe afirmar en relación con el rechazo de 77.454,64 euros correspondientes a determinados gastos relativos a la actuación III.2 del anexo: 'proyectos de transformación arenal de Llucmajor', toda vez que, en efecto, ninguna relación se aprecia entre acciones formativas en nuevas tecnologías, evaluación de necesidades de concertación y el empleo o gastos de la convocatoria de ayudas del Fondo Social Europeo, con la transformación de la palaya de el Arenal. Debe notarse que el convenio en su globalidad está destinado a la financiación de actuaciones y obras 'orientadas a la reestructuración, modernización y diversificación del sector turístico' -clausula primera-, es decir, se trata de actuaciones sobre el medio físico en un sentido amplio para mejorar las condiciones de desenvolvimiento del turismo en aquella zona.

SEPTIMO.-Se aduce en tercer lugar que en la resolución impugnada se incide en un error patente al considerar que algunas actuaciones por importe de 3.642.217,16 euros se habrían ejecutado fuera del plazo de ejecución previsto en el convenio, esto es, más allá del 13 de agosto de 2015.

El error consistiría, en opinión de la Comunidad Autónoma recurrente, en que la Subdirección General de Desarrollo y sostenibilidad jurídica de la Secretaría de Estado de Turismo confirmó el criterio de que la justificación de la realización de las actuaciones se podía realizarse con la documentación contractual, como serían las certificaciones de obra. Y en tal sentido, el Convenio suscrito por la Comunidad Autónoma y el Consorcio Urbanístico para la realización de las obras en las que debía materializarse la inversión convenida con TURESPAÑA preveía expresamente que el pago se haría contra la acreditación de la realización de las obras ante la Comunidad Autónoma, pago que lógicamente se demoraba algún tiempo. De manera que del hecho de que el pago se realizase en 2016 no implica que las obras no se realizaran en el plazo previsto.

Nuevamente la argumentación de la demanda se detiene en la formulación del criterio a tener en cuenta para considerar ejecutada una determinada actuación, pero lo cierto es que no justifica que las concretas actuaciones a las que responden los pagos se efectuaran con anterioridad al plazo previsto para la ejecución aunque el pago se realizara después. De hecho, esta cuestión fue objeto de tratamiento en una reunión entre las partes de la que se deja constancia en la resolución, en la cual la Comunidad Autónoma se comprometió a justificar tales extremos, pero no consta que llegara a realizarlo (vid pág. 16 del informe para la contestación del requerimiento al que constantemente se refiere la actora).

OCTAVO.-Con respecto a la liquidación de los intereses de demora, la demandante rechaza que se devenguen con arreglo al art. 77.4 de la LGP, esto es, 'desde el momento en que se produjo el pago hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro', aun cuando este precepto sea 'también de aplicación en los casos en los que proceda el reintegro de las cantidades percibidas de la Hacienda Pública estatal por haber incumplido el perceptor de los fondos las condiciones establecidas para su entrega o por no haberse justificado correctamente su cumplimiento'-segundo inciso de art. 77.4 LGP-. Por el contrario, sostiene que su devengo se produce, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley General Presupuestaria, 'desde el día siguiente al de su vencimiento', es decir, desde el día del vencimiento de la obligación de devolver los fondos no aplicados a los proyectos objeto del convenio. Por consiguiente, los intereses de demora sólo podrían devengarse una vez que las cantidades a reintegrar se han determinado y se hayan reclamado formalmente por la Hacienda estatal o, en el mejor de los casos para ésta, desde el día que finalizó el plazo para la justificación de los gastos, esto es, el día 13 de agosto de 2016 (Cláusula segunda, ap. 4, de la Adenda de 2010).

La Sala no comparte este criterio. De acuerdo con lo establecido en la cláusula quinta, apartado 8, del Convenio el reintegro de las cantidades no justificadas llevará consigo la obligación de satisfacer 'el interés de demora correspondiente'.

Pues bien, el art. 17 LGPT se corresponde con la regulación general del 'régimen jurídico de los derechos de naturaleza pública de la Hacienda Pública estatal' (Sección Segunda del Capítulo II LGP ), pero lo cierto es que, como ya se expresó, la aportación estatal a través del Convenio supuso la aplicación de una partida presupuestaria concreta y, en consecuencia, son aplicables las disposiciones sobre la gestión presupuestaria. Y en tal sentido, el art. 77.4 LGP dispone en su inciso segundo, que el devengo del interés de demora 'desde el momento en que se produjo el pago hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o, en su caso, hasta la fecha en que el perceptor proceda a la devolución voluntaria de los fondos percibidos sin el previo requerimiento de la Administración'que ordena el inciso primero del propio artículo para los casos de pagos indebidos o declarados inválidos, 'resultará también de aplicación en los casos en los que proceda el reintegro de las cantidades percibidas de la Hacienda Pública estatal por haber incumplido el perceptor de los fondos las condiciones establecidas para su entrega o por no haberse justificado correctamente su cumplimiento'.

Por lo demás, este régimen jurídico es coincidente con el dispuesto en el art. 37.1 de la LGS para los casos de reintegro de subvenciones (también en los casos de financiación mediante convenio ente Administraciones Públicas), según el cual se exigirá el interés de demora correspondiente 'desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o la fecha en que el deudor ingrese el reintegro si es anterior a ésta'.

Ante semejante tenor literal de los preceptos aplicables -a los que se remite el propio convenio al llamar a la aplicación subsidiaria de los principios del Derecho administrativo en su cláusula segunda-, no cabe invocar la pretendida iliquidez de la deuda hasta la fijación del importe del reintegro ni, desde luego, a preceptos del derecho común. La especificidad del régimen jurídico del devengo de intereses en esta materia resulta patente y directamente del tenor literal de los preceptos aplicables.

En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, procede su imposición a la parte demandante.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo núm. 374/2017, interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Illes Balears, contra la resolución de la Secretaría de Estado de Turismo de 29 de mayo de 2017, por la que se declara el incumplimiento por la Comunidad Autónoma de Illes Balears del Convenio de Colaboración suscrito con el Instituto de Turismo de España para (TURESPAÑA) para la remodelación integral de la Playa de Palma, exigiéndose el reintegro de 13.900.557,61euros cuya inversión no se justifica, así como de 4.371.989,66 euros en concepto de intereses de demora.

CONDENAMOSa la Administración demandante al pago de las costas procesales.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe