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Última revisión
16/04/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 387/2015 de 04 de Marzo de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 04 de Marzo de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SALVO TAMBO, MARIA ASUNCION
Núm. Cendoj: 28079230042020100064
Núm. Ecli: ES:AN:2020:701
Núm. Roj: SAN 701:2020
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Madrid, a cuatro de marzo de dos mil veinte.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado con el
Antecedentes
Reconociendo la naturaleza del contrato como concesión de servicios en aplicación de la tesis del valor interpretativo de las directivas, en aras de la economía procesal, entre en el fondo del asunto y declare la nulidad de pleno derecho de todo el procedimiento de adjudicación, por la evidente y flagrante infracción de los principios de transparencia, objetividad y no discriminación referidos, relacionados con todos los expedientes de contratación referenciados;
Subsidiariamente, en caso de no considerar oportuno entrar en el fondo del asunto, reconociendo la naturaleza del contrato como concesión de servicios en aplicación de la tesis del valor interpretativo de las directivas, declare no ser conforme a derecho y anule la Resolución 634/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y previa declaración expresa de competencia del TACRC para conocer del asunto, ordene la retroacción de actuaciones al momento previo de la resolución que se impugna y ordene al TACRC dictar una nueva resolución en la que, declarándose competente, entre a analizar el fondo del asunto.
En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido
Fundamentos
A continuación se plantea si cabría recalificar las reclamaciones como recursos especiales en materia de contratación acogidos al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 17 de noviembre, en los términos previstos en su artículo 40. Y adopta una solución negativa, argumentando que el contrato de concesión es, como señala el artículo 277 TRLCSP una modalidad del contrato de gestión de servicios públicos, siendo así que el artículo 8 TRLCSP deja claro que el contrato de gestión de servicios públicos 'es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante'. Y resulta que AENA, en tanto que sociedad mercantil estatal, no tiene el carácter de Administración Pública a los efectos del artículo 3.2 TRLCSP y, obviamente, no es una de las tales Mutuas.
- Carácter administrativo del contrato.
- No contrato especial.
- Verdadera naturaleza y función del contenido prestacional del contrato.
- Concepto amplio de Concesión de Servicios.
- Transferencia del Riesgo Operacional.
- Valor Interpretativo/Eficacia interpretativa de la Directiva 2014/25/UE.
Pero, en definitiva, y pese a la insistencia de las recurrentes, la cuestión a resolver se reduce a determinar aquí, al igual que acontecía en el recurso resuelto primero por esta misma Sala y Sección y después por el Tribunal Supremo en casación, sucesivamente en las referidas sentencias, en si el TACRC es competente o no para resolver la adjudicación sobre el concurso para la prestación a terceros de los servicios de asistencia en tierra en la categoría de servicios de rampa en los diferentes aeropuertos españoles tramitado por AENA, S.A.
En dicha sentencia la Audiencia Nacional desestimó ya el recurso y como decimos nuestra sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación nº 1025/2019, mediante la STS de 10 de julio de 2019, confirmando en definitiva la inadmisibilidad del recurso especial en materia de contratación postulado por la recurrente.
'SEXTO.- Como se ha dicho ya, la primera cuestión que el auto de 21 de mayo de 2018 ha identificado que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia «
1º La prestación de servicio de
2º Aun cuando implicase una formula concesional que exige licitación para elegir al agente de asistencia en tierra, no le es aplicable la Ley 31/2007: aparte de que estaría expresamente excluida de dicha norma [ cf artículo 18.3.j)], no se ajusta por entero a un negocio concesional de servicios pues AENA no transfiere un servicio propio, de su titularidad.
3º En consecuencia por razón de la limitación del espacio aeroportuario, AENA, sociedad mercantil pública y gestora de las infraestructuras aeroportuarias, selecciona mediante convocatoria pública a un agente de asistencia en tierra autorizado, al que cede mediante un contrato la ocupación de un espacio aeroportuario, en su caso mediante precio ( artículo 16.3 de la Directiva 96/67), para que ese agente desarrolle en libre competencia la actividad comercial de servicio de asistencia en tierra en la categoría de servicios de rampa con aquellos usuarios con los que contrate.
4º No enerva lo dicho que ejerzan potestades regulatorias los órganos de la Administración del Estado o los organismos dependientes de la misma, por ejemplo, en cuanto al otorgamiento de autorizaciones para tener la consideración de agente de asistencia en tierra (cf. artículo 9 del Real Decreto 1161/1999 en relación con los artículos 10 a 13).
5º Para los conflictos que se susciten en esa selección del artículo 21 de la Directiva 96/67 se deduce que los Estados podrán regular tres posibilidades de impugnación: primera, ante los órganos jurisdiccionales ordinarios; segunda posibilidad, recurrir ante una autoridad pública distinta de AENA o, tercera posibilidad, recurrir ante una autoridad independiente de la autoridad pública que controle a AENA.
6º Por tanto, de tal regulación no se deduce que, de forma imperativa, deba habilitarse un solo sistema de recurso o reclamación, aun potestativo, ante el TARC. Que esto es así se deduce incluso de lo que fue en su día propuesta del reglamento del Parlamento y del Consejo que, de haberse aprobado, habría derogado la Directiva 96/67, y cuyo artículo 41.2 no llegaba a regular un régimen sustancialmente distinto del vigente artículo 21 de la Directiva 96/67; además, en este punto el Parlamento Europeo no propuso la enmienda de esa propuesta en la Posición aprobada en primera lectura de 16 de abril de 2013.
SÉPTIMO.- Conforme a lo expuesto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA respecto de las dos cuestiones concretadas en el auto de 21 de mayo de 2018 y sobre las que debe pronunciarse en sentencia, se declara lo siguiente:
1º En cuanto a la calificación jurídica del servicio de asistencia en tierra en la modalidad de rampa, se trata de un servicio prestado por un agente que contrata con un usuario, servicio que es de interés general y libre acceso y para cuya prestación AENA cede, en su caso mediante precio ( artículo 16.3 de la Directiva 96/67), el uso de un espacio aeroportuario a ese agente al que selecciona mediante un procedimiento público.
2º El régimen de recursos referidos a la selección del agente de asistencia puede ventilarse mediante una impugnación ante los órganos jurisdiccionales ordinarios; recurso ante una autoridad pública distinta de AENA o ante una autoridad independiente de la autoridad pública que controle a AENA.
OCTAVO.- Y de conformidad con el artículo 93.1 de la LJCA aplicado lo expuesto al caso de autos se confirma la sentencia ya que sus fundamentos y, por tanto, el sentido de su Fallo, se ajusta a dicha interpretación. No obstante procede resolver sobre los alegatos de la parte recurrente, unos generales y otros ya referidos al concreto caso de autos, pero que no enervan el criterio interpretativo expuesto. Tales alegatos se rechazan por las siguientes razones:
1º No enerva lo expuesto que en los anuncios publicados en los diarios oficiales se refiriese la posibilidad de reclamar ante el TARC pues, aparte de que la recurrente sólo lo alega sin otorgar a ese argumento una fuerza determinante de sus pretensiones, lo cierto es que no figura tal previsión en los pliegos, la competencia del TARC viene dada por las normas reguladoras de tales tribunales administrativos y, en fin, porque a lo que hay que estar es a la naturaleza jurídica de tal relación negocial conforme a la normativa aplicable (Directiva 96/67 y Real Decreto 1161/1999).
2º En cuanto a que algunos de los servicios relacionados en el Anexo I del Pliego puedan coincidir con las categorías del Anexo II. A) o con la categoría 20 del Anexo II.B) de la Ley 31/2007, tal alegato devuelve a lo determinante de la inadmisión: a lo que hay que estar no es tanto a esa identificación o descripción en los Pliegos como, de nuevo, a la naturaleza de las relaciones jurídicas entre AENA, el agente de asistencia en tierra y los usuarios clientes de éste, aparte de que en el Pliego se hacía expresa referencia a la exclusiva sujeción de la licitación al Real Decreto 1161/1999.
3º En cuanto a su correspondencia con códigos CPV del Reglamento CE 213/2008, nada opone la recurrente a los razonamientos de la sentencia que es objeto de esta casación centrados en su valor estadístico más a la jurisprudencia del TJUE que cita.
4º También se rechaza el alegato referido a la eficacia interpretativa de la Directiva 2014/25, conforme a la cual cabría, según la recurrente, calificar el servicio de
5º En fin, lo expuesto se confirma con la sentencia del TJUE de 13 de julio de 2017 dictada en el asunto C-701/15 aludido en la sentencia de instancia si bien en ese momento aún en fase de alegaciones del Abogado General. En ese caso se ventilaba la adjudicación de un hangar a un transportista sin mediar licitación, caso distinto al de autos. Ahora bien, de la sentencia del TJUE se deduce un criterio aplicable al caso: tal adjudicación está sujeta a la Directiva 96/67 -en nuestro caso, el Real Decreto 1161/1999- y no a la Directiva 2004/17 -en nuestro caso la Ley 31/2007- al no constituir ni un contrato de gestión de servicios ni una concesión (cf. parágrafos 29 a 32).
6º Finalmente, no cabe apelar a los principios de equivalencia o eficacia directa para sustentar que debió aplicarse directamente el artículo 21 de la Directiva 96/67, tampoco alegar que España incumplió el deber de su trasposición o que la realizada fue imperfecta al no regular el régimen de recursos; en fin, tampoco cabe invocar unas sentencias que cita en las que se declaró que España incumplió la obligación de incorporar a nuestro ordenamiento el sistema de recurso especial.
7º A estos efectos no se está ante una falta de trasposición o una trasposición defectuosa, pues el artículo 21 de la Directiva 96/67 no obliga a que el régimen de recursos sea el de la Directiva 2004/17, esto es, el artículo 101 de la Ley 31/2007. De esta manera el artículo 21 no regula un sólo régimen de recurso tal y como ya se ha expuesto, luego la sentencia se ajusta a lo dicho en el anterior Fundamento de Derecho Sexto 5º y 6º, por lo que sería improcedente plantear una cuestión prejudicial pues el referido artículo 21 es una norma clara, cuya interpretación no arroja dudas respecto de las obligaciones de los Estados. No cabe, por tanto, atribuir a la sentencia de instancia la infracción del artículo 47 de la Carta Europea de Derechos Humanos.' (FFJJ SEXTO, SÉPTIMO y OCTAVO)
Y sobre la base de lo anterior desestimó el recurso de casación interpuesto contra la SAN de 28 de junio de 2017, dictada por esta misma Sala y Sección en el recurso nº 418/2015, confirmando nuestra sentencia.
El primero de ellos, sobre si estamos o no ante un contrato de concesión de servicios y por más que la actora defienda lo contrario, lo cierto es que ambas sentencias concluyeron que no es un contrato de concesión de servicios sino un contrato de naturaleza especial que se rige por su normativa específica ( SAN de 28 de julio de 2017, F.J. Decimosegundo). Y que su adjudicación está sujeta a la Directiva 96/67 al no constituir ni un contrato de gestión de servicios ni una concesión de servicios públicos ( STS de 10 de julio de 2019, F.J. Octavo).
En segundo lugar, ambas sentencias dejan también claro que no resulta de aplicación al caso la normativa de contratación pública, ya sea la Ley 31/2007 o el TRLCSP.
Y, en tercer lugar, sobre si el hecho de que no exista previsión concreta en cuanto al derecho al recurso en el caso de discrepancia, conlleve, o no, que necesariamente deba ser el TACRC el órgano competente, ambas sentencias dejan claro que el derecho al recurso se garantiza tanto mediante la posibilidad de impugnación ante un órgano jurisdiccional como ante una autoridad pública, sin que se comparta el criterio propuesto también aquí por la parte recurrente de que sólo un recurso ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales garantice este derecho ( SAN de 28 de julio de 2017, F.J. Octavo). Conclusión que se ratifica en sus propios términos por la STS de 10 de julio de 2019, F.J. Sexto.
En cuanto a la invocación de la Directiva 2014/23, aduciendo la recurrente su especial valor interpretativo sobre la naturaleza de los contratos de concesión de servicio, tras el amplio concepto establecido en el artículo 5.1 de la propia Directiva, lo cierto es que tal Directiva no es de aplicación en nuestro caso, pues como la propia recurrente no deja de reconocer, se aplica únicamente a los contratos de concesión, y no estando el contrato especial de
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Sin imposición de costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.