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Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 396/2017 de 08 de Junio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Junio de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: ÁLVAREZ THEURER, CARMEN
Núm. Cendoj: 28079230042021100199
Núm. Ecli: ES:AN:2021:2568
Núm. Roj: SAN 2568:2021
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a ocho de junio de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo
Siendo parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Carmen Álvarez Theurer, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
La resolución originaria que es confirmada por la resolución recurrida, consideraba insuficientemente justificada la subvención concedida dado que la entidad presentó un proyecto cuantificado en 25.000 euros dirigido a alcanzar un objetivo de 150 beneficiarios, concediéndose finalmente una cantidad de 22.000 euros para la ejecución del proyecto, por lo que proporcionalmente el número de beneficiarios debería ser 132, si bien analizada la cuenta justificativa y demás documentación aportada por la entidad en el procedimiento de reintegro, se ha comprobado que el número de destinatarios finales que cumplen los requisitos establecidos en la Orden de bases y convocatoria, ha sido de 74, lo que supone un cumplimiento parcial del 56,06% del objetivo previsto.
- La Dirección General de Migraciones, por delegación de la Ministra de Empleo y Seguridad Social, concedió a la entidad recurrente mediante Resolución de fecha 12 de diciembre de 2013, una subvención por un importe de 22.000 euros para desarrollar el proyecto 'Atención, información y apoyo socio laboral a españoles menores de 35 años residentes en los Países Bajos', al amparo de la Orden ESS/1650/2013, de 12 de septiembre, por la que se establecen las bases reguladoras y se convoca para 2013 la concesión de subvenciones destinadas al programa de Jóvenes de la Dirección General de Migraciones.
- Después de llevar a cabo comprobaciones de la cuenta justificativa de la subvención concedida, la Subdirección General de Emigración efectúa sendos requerimientos en fechas 1 de junio de 2015 y 11 de abril de 2016, respectivamente, para aclaraciones y subsanaciones de justificantes de gastos, que son contestados por la entidad mediante escritos de fechas 9 de julio de 2015 y 16 de diciembre de 2016. El 26 de enero de 2017 se realiza un último requerimiento en el que se solicita a la entidad beneficiaria una justificación de la desviación incurrida al darse un cumplimiento del 56,06% del objetivo previsto, que contesta la hoy actora mediante escrito de fecha 9 de febrero de 2017, manifestando la dificultad para lograr el cumplimiento del objetivo pre visto, indicando que atendieron a 270 personas, de las cuales sólo 74 estaban inscritas en el Registro de Matrícula Consular.
- Mediante Acuerdo del Director General de Migraciones de fecha 10 de marzo de 2017 se inicia expediente de reintegro por la cantidad total de 9.666 euros, concediendo a la entidad un plazo de quince días para presentar alegaciones, que se presentan acompañadas de documentación, el 6 de abril de 2017.
- El 1 de junio de 2017, el Director General de Migraciones, por delegación de la Ministra de Empleo y Seguridad Social, dicta Resolución declarando la obligación de reintegro parcial de la subvención concedida al amparo de la Orden ESS/1650/2013 de 12 de septiembre que establece las bases reguladoras y se convoca para 2013 la concesión de subvenciones destinadas al programa de Jóvenes de la Dirección General de Migraciones.
- Interpuesto recurso de reposición frente a dicha resolución, es desestimado mediante Resolución de fecha 30 de enero de 2018, por delegación la Ministra de Empleo y Seguridad Social, que confirma aquélla, la cual constituye el objeto de la presente impugnación.
La entidad recurrente manifiesta su disconformidad con la referida resolución, alegando que se viola la interpretación de la norma con una inflexible y rígida aplicación, pues la inscripción en el registro consular es un muevo requisito que no se exige en otras subvenciones de programas del exterior de ese Ministerio, refiriendo las dificultades para dar cumplimiento al requisito exigido, manifestando que en el primer requerimiento no se hacía referencia alguna al número de beneficiarios y que desde que se concedió la subvención en 2013 no se ha recibido en tres años notificación alguna que les hiciera pensar que se tendría en cuenta en la justificación el incumplimiento involuntario de la exigencia del registro consular, pese a haber ayudado a una cifra muy superior de beneficiarios españoles, por lo que considera que no se han tenido en cuenta en el presente expediente los principios de buena fe y confianza legítima.
Añade que la subvención pública se ha empleado con amplio aumento de los beneficiarios en una subvención en un programa nuevo para los jóvenes que abandonaban España debido a la crisis, habiéndose advertido desde un primer momento en el documento Memoria ampliación de la Memoria Explicativa de la Subvención sobre la dificultad de conseguir su inscripción en el registro Consular, indicando que el Consulado de Ámsterdam se negó a permitir colaborar para aumentar dicho número y rechazó que se editará un folleto informativo que de haberse podido realizar hubiera sido esencial por ser el único instrumento para explicar los jóvenes que su inscripción en el Consulado como no residentes no hubiera supuesto perdida de ningún derecho, siendo que ni la Orden de Bases y ni la Convocatoria del Ministerio de Empleo y Seguridad Social del Programa Jóvenes 2013 explican e informan de la diferencia entre ser Registrado como residente y registrado consularmente como no residente.
La Ley de Subvenciones, art 19 y ss., indica que el primer mes no se tiene en cuenta y que tan solo para unas actividades, se computaría el tiempo a partir de ese primer mes y seria en tal caso necesario un registro consular de actividades, así como en el art 12 1, a), art 15 1 d), así como en el art 64 del Reglamento de aplicación de la Ley de Subvenciones
Finalmente, con carácter subsidiario, solicita que, de conformidad con el art 24 1.b) la Orden ESS/1650/2013 del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, se considere desproporcionada la cuantía de reintegro y se estime la necesidad de realizar una cuantificación que tenga en cuenta que la previsión de usuarios era de 135, que los usuarios finales han sido 270, y que de ellos solo 61 no llegaron a inscribirse en el Registro Consular del Consulado de España en Ámsterdam.
Pues bien, su resolución ha de realizarse teniendo en cuenta la naturaleza promocional de la actuación administrativa que se encuentra en la base del litigio y la normativa aplicable. Nos encontramos, así, en presencia de una actividad de fomento o subvención, para dirigir una serie de acciones a un colectivo determinado específicamente en la Orden de Bases y la Resolución de convocatoria (artículo 1 de la Orden ESS/1650/2013).
La concreta actividad de fomento sobre la que versa el proceso se rige por la Orden ESS/1650/2013, de 12 de septiembre, por la que se establecen las bases reguladoras y se convoca para 2013 la concesión de subvenciones destinas al Programa de Jóvenes de la Dirección General de Migraciones (BOE nº 221, de 14 de septiembre), dentro del marco jurídico que garantiza a los españoles del exterior el ejercicio de sus derechos y deberes constitucionales en términos de igualdad con los españoles residentes en España (Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la Ciudadanía Española en el Exterior, promulgada en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 42 de la Constitución).
Como expresa el Preámbulo de la propia Orden Ministerial, el Programa de subvenciones de Jóvenes que regula se somete a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
El Programa de Jóvenes subvencionará, según la propia exposición de motivos, iniciativas 'destinadas a favorecer la integración social y laboral de los jóvenes españoles residentes en el exterior mediante actuaciones específicas que les permitan continuar con su formación en el exterior o, en su caso, el aprovechamiento de su experiencia para el retorno a España'.
La actividad administrativa de fomento que se concreta en la subvención de referencia, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Así, en el caso analizado, la Fundación Centro Cultural de Hispanohablantes quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración.
Estamos por tanto en presencia de una relación contractual de carácter público en que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.
La actora, como beneficiaria de la subvención, al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la resolución administrativa de concesión de la subvención del caso. Es relevante que los gastos que con fondos públicos hayan de realizarse, se efectúan dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión y en las condiciones en que tal subvención fue concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a la Fundación Centro Cultural de Hispanohablantes con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.
Pues bien, esta Orden, en su artículo 9, prevé los criterios objetivos de valoración de la solicitud de subvención, entre los cuales se encuentra, en el apartado 1 a), que 'se valorará el número de personas que se prevé resultarán beneficiadas, así como los programas que se presenten...'.
El artículo 18.1 se refiere a la 'Justificación de la subvención' indicando: 'De acuerdo con lo establecido en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , y en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, los beneficiarios de las subvenciones quedarán obligados a justificar el cumplimiento de las condiciones impuestas y la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención, de conformidad con las instrucciones dictadas por el órgano concedente', lo que no es sino una concreción de la obligación que corresponde al beneficiario de las ayudas y subvenciones contempladas por la mencionada orden, de justificar ante la Dirección General de Migraciones el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y cumplimiento de la finalidad de interés público que determinaron la concesión y disfrute de la subvención -art. 15.1b)-.
Por su parte, el artículo 20 referido a la 'Memoria de actuación justificativa' establece también el contenido mínimo de dichas Memorias haciendo también expresa referencia a los 'Objetivos previstos, cuantificados en la medida de lo posible'.
La Sala ha examinado detenidamente la documentación aportada por la recurrente y la explicación dada en las Memorias explicativas y, muy particularmente los objetivos que inicialmente planteó la entidad, que fijaba para el proyecto un número de 150 beneficiarios y para ello se solicitaba lo cantidad de 25.000 euros, cantidad que, tras su valoración en régimen de concurrencia competitiva, se fijó en 22.000 euros, por lo que, proporcionalmente, el número de personas que deberían haber resultado beneficiarios de las acciones sería 132.
Tales extremos estos que fueron considerados por la Administración cuando valoró su solicitud de subvención frente al resto de solicitudes, cifras ciertamente alejadas de las consignadas en su Memoria de actuación justificativa, donde los beneficiarlos finales de lo actividad subvencionada, que cumplen los requisitos establecidos en la citada Orden de convocatoria, han sido 74 personas.
Por ello no podemos dar la razón a la actora cuando pretende desconocer su propio compromiso que le hizo beneficiaria de la subvención ni tampoco suplir el déficit de justificación con beneficiarios que no cumplían los requisitos establecidos en las bases de la convocatoria, aceptadas por dicha beneficiaria, como es la inscripción en el Registro Consular.
El apartado 1.3 de la Orden reguladora de las Bases es claro al establecer que: 'Las actividades subvencionadas tendrán como destinatarios finales a jóvenes españoles, menores de 35 años, que acrediten un periodo de residencia en el exterior de al menos un mes en el momento de publicarse esta convocatoria. El requisito de residencia previa no será necesario para las acciones de información, orientación profesional y asesoramiento en el exterior sobre empleo y emprendimiento. En todo caso, los destinatarios finales deberán estar inscritos en el Registro de Matrícula consular correspondiente al momento de inicio de la actividad'. Contenido que es reiterado en el artículo 26 de dicha Orden, en relación al objeto de la convocatoria.
A estos efectos, no debemos olvidar que conforme al artículo 1 del Real Decreto 3425/2000, de 15 de diciembre, sobre inscripción de los españoles en los Registros de Matrícula de las Oficinas Consulares en el extranjero, el Registro de Matrícula Consular incluirá dos categorías de inscritos: los residentes y los no residentes. Los españoles residentes en el extranjero deben inscribirse en el Registro de Matrícula Consular correspondiente a la demarcación en la que tienen su domicilio, que constituye el Padrón de españoles residentes en el extranjero (PERE), en tanto que los españoles que se trasladen al extranjero sin ánimo de permanencia, para una estancia de corta duración, podrán ser inscritos a su presentación, y previa solicitud, como no residentes.
Así pues, tal y como indica la Orden de constante alusión, las actividades subvencionadas han de tener como destinatarios finales a jóvenes españoles, menores de 35 años, que acrediten un periodo de residencia en el exterior de al menos un mes en el momento de publicarse esa convocatoria, siendo así que dicha residencia previa solo se exige para las acciones de información, orientación profesional y asesoramiento en el exterior sobre empleo y emprendimiento.
La norma no puede ser más clara y no permite otra interpretación porque la entidad actora considere que existen dificultades para dar cumplimiento al requisito exigido, pues conviene recordar que nos hallamos ante un procedimiento de concurrencia competitiva, en el que, como ya decíamos, la beneficiaria ha aceptado los requisitos y condiciones de la concesión de la subvención, que no pueden verse alterados en favor de aquella sin dañar los derechos de terceros.
Amén de lo expuesto, debemos añadir que, conforme dispone el artículo 9 de la Orden ESS/1650/2013, apartados 1,a) y 2.d), entre los criterios objetivos de valoración de las solicitudes de subvención, merece destacar el relativo al número de españoles residentes en el exterior que podrían beneficiarse de la actividad y que recogen las mencionadas solicitudes de las entidades que participan en la convocatoria, y al que se otorga la más alta puntuación, en proporción al número de beneficiarios contenido en la solicitud, dentro del conjunto de la calificación total obtenida.
Finalmente, frente a las aseveraciones de la entidad actora referentes a un posible vacío normativo, cumple manifestar que la Orden tantas veces citada regula en su artículo 12 la modificación de la resolución de concesión, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, estableciendo las circunstancias concurrentes que podrían dar lugar a ella, el procedimiento para sustanciar la modificación, plazo y recursos. La mera lectura de tal precepto permite concluir, como no puede ser de otra manera, que nos hallamos ante un procedimiento de modificación de la subvención ya concedida que ha de iniciarse a instancia de parte, lo que en este caso no se ha producido, careciendo de todo fundamento pretender que sea la misma Administración que otorga la subvención promueva aquélla en atención a las circunstancias que explicita la actora en su demanda.
En todo caso, si la entidad recurrente considera que pese a estar suspendido el acto administrativo impugnado, se le ha requerido nuevamente de pago, deberá instar su impugnación a través del cauce adecuado, y no en este recurso cuyo objeto se halla delimitado por la resolución indicada en el primer Fundamento de Derecho; también, resulta ajena al presente procedimiento la actuación realizada o la resolución que hubiere podido recaer en otro expediente de reintegro, que según dice la Fundación Centro Cultural de Hispanohablantes, se ha iniciado esta vez respecto del año 2014.
Por último, resta por indicar que no se observa en el procedimiento de reintegro seguido por la Administración irregularidad alguna, ni ha puesto de manifiesto la actora defecto invalidante que le hubiere producido una situación de indefensión.
Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con la sentencia de la Sala Tercera de 24 de marzo de 2003 (recurso 100/1998) y 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009), '
Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que como indican las sentencias de 30 de octubre de 2012 (recurso 1657/2010) y 16 de junio de 2014 (recurso 4588/2011), se refiere a «
La violación del principio de confianza legítima debe ser apreciada por los tribunales de lo contencioso-administrativo cuando constaten que el poder público utiliza de forma injustificada y abusiva sus potestades normativas, adoptando medidas desvinculadas de la persecución de fines de interés general, que se revelen inadecuadas para cumplir su objetivo y que sorprendan las expectativas legítimas de los destinatarios de la norma.
No es este el caso, en el que, por las razones expuestas en los fundamentos anteriores, ni del tenor de la convocatoria, ni del de la resolución de adjudicación resulta que la Administración haya expuesto elementos que creasen en la beneficiaria de la subvención la creencia racional que ahora alega.
Frente a otras causas de incumplimiento, se trata de aquí de un incumplimiento puramente objetivo, derivado de no haberse alcanzado los objetivos perseguidos con la subvención ( STS de 16 de septiembre de 2015, R.C. 4356/2012), lo que no implica una actuación negligente de la fundación actora.
De ahí la procedencia del reintegro parcial acordado de la cantidad no empleada en la actividad subvencionada, así como los intereses de demora correspondientes, con arreglo al artículo 37 de la Ley General de Subvenciones y los artículos 23 y 24 de la Orden ESS/1650/2013 de 12 de septiembre, así como la correlativa desestimación del presente recurso.
Vistos los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
En nombre de S.M. El Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución española,
Fallo
Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y fallamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. De la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.