Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 403/2017 de 25 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Mayo de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: ÁLVAREZ THEURER, CARMEN
Núm. Cendoj: 28079230042021100201
Núm. Ecli: ES:AN:2021:2571
Núm. Roj: SAN 2571:2021
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil veintiuno.
Visto el recurso contencioso administrativo
Habiendo comparecido como parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.
Antecedentes
La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña.
Fundamentos
Resulta relevante a efectos de resolver la cuestión jurídica planteada tener en cuenta los siguientes antecedentes de la resolución impugnada:
I- La Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución, en fecha 22 de noviembre de 2011, por la que se concedía a la entidad actora una subvención por importe de 1.970.731,20 euros para la ejecución de un plan de formación dirigido prioritariamente a personas ocupadas, al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, transfiriéndose dicha cantidad en concepto de anticipo el 22 de diciembre de 2011.
II- Examinada la documentación aportada por la FENAL acreditativa de los gastos incurridos por la realización de las acciones formativas, la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo elevó al SEPE propuesta de liquidación de la subvención concedida por importe de 1.826.713,44 euros.
III- A la vista de la propuesta de liquidación recibida, el SEPE inicia procedimiento de reintegro mediante comunicación de fecha 26 de marzo de 2015 remitiendo a la entidad beneficiaria la propuesta de liquidación para el trámite de alegaciones y presentación de la documentación pertinente.
IV- Presentado escrito de alegaciones en fecha 25 de junio de 2015 se remite a la FTFE que, con fecha 22 de diciembre de 2015, emite informe estimando parcialmente las alegaciones y emitiendo una nueva propuesta de liquidación.
V- Con base en la propuesta de liquidación de la ahora denominada Fundación Estatal para la Formación en el Empleo, la Dirección General del SEPE dictó resolución, con fecha 12 de enero de 2016, por la que se aprobaba la liquidación del expediente de subvención de referencia por importe de 1.883.201,26 euros y se declaraba la obligación de la entidad de reintegrar la cantidad de 104.780,52 euros -87.529,94 euros de principal, 17.216,58 euros por intereses de demora y 34,00 euros por rendimientos financieros no aplicados a la actividad subvencionada-, si bien como había ingresado anteriormente 60,67 euros, se le reclaman exclusivamente 104.719,85 euros.
VI- En fecha 11 de febrero de 2016, la entidad recurrente interpone recurso de alzada solicitando la suspensión de la resolución dictada y manifestando su disconformidad con la liquidación practicada.
VII- Por resolución de fecha 31 de julio de 2017 del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 12 de enero de 2016 de la Dirección General del SEPE, procediendo a cuantificar la cantidad a reintegrar, con base en la nueva liquidación remitida por la FUNDAE, en un total de 102.967,35 euros -86.037,06 euros de principal, 16.896,29 euros por los intereses de demora y 34,00 euros por rendimientos financieros no aplicados a la actividad subvencionada-, si bien como la entidad ingresó 60,67 euros procede reclamarle exclusivamente 102.906,68 euros.
Con carácter subsidiario, entiende que la Administración actuante no podía anular sin más todo el coste asociado imputado a D. Valentín, sino que si consideraba que ese coste imputado excedía de lo que a su juicio era aceptable, en aplicación del principio de proporcionalidad, debía haber procedido a un ajuste de dicho coste, como mínimo en los términos admitidos para otros trabajadores de la beneficiaria cuya dedicación a la gestión interna de la ejecución del plan ha sido admitida, porque es indudable que no se pone en duda la efectiva participación de D. Valentín en las labores de apoyo y gestión del plan de formación.
En su fundamento, la entidad actora cuestiona la incidencia JTEXTLO11 por la que se ha anulado el material didáctico imputado, considerando que la exigencia de una memoria explicativa carece de fundamento al tratarse de material adquirido en el mercado sin haberse fundamentado la exclusión en la idoneidad total o parcial de los manuales para la formación que se daba o en su sobreprecio.
Asimismo, manifiesta su disconformidad con la liquidación efectuada en relación con los costes salariales de D. Valentín dado que las horas imputadas al mismo son razonables teniendo en cuenta la dimensión del plan de formación, señalando asimismo que aportó memoria detallada de las tareas y actividades del mismo con desglose de horas e importes imputados por las labores de gestión realizadas durante la ejecución del plan de formación, concluyendo que existe arbitrariedad por parte de la Administración al haber utilizado criterios dispares en referencia con otros empleados, al evaluar los costes del citado plan.
Respecto a la primera cuestión planteada, relativa a la anulación del material didáctico utilizado en la fase presencial, la resolución impugnada se limita a confirmar la resolución originaria añadiendo que conforme al párrafo segundo del artículo 112.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente a la fecha de interposición del presente recurso (actual artículo 118.1 de la Ley 39/2015 ): «No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido apartarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho.'
Pues bien, con carácter general hemos de señalar que la justificación debe presentarse en la forma establecida en la norma de convocatoria para la concesión de la subvención pública de referencia, y en la resolución de concesión, de acuerdo con las obligaciones asumidas por la beneficiaria en el momento de aceptación de la ayuda. De ahí que la obligación del beneficiario sea presentar la justificación en forma y plazo con los documentos que vienen a acreditar que los gastos son financiables y corresponden con la naturaleza de la actividad subvencionada ( artículo 14.1 a) y b), 31 de LGS y 30.2 LGS ).
Así lo ha recordado el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de marzo de 2008 (recurso 2618/2005) indicando que los que obtengan fondos públicos por vía de subvención deben respetar las obligaciones, formales y materiales, a cuyo cumplimiento se subordina la subvención; así, se señala, en lo que aquí importa '
Ahora bien, la legislación establece la posibilidad de presentar documentación adicional en momentos posteriores: 1) Durante el periodo de comprobación está establecido, conforme al artículo 71.2 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , General de Subvenciones (aprobado por Real Decreto 887/2006), que cuando el órgano administrativo competente para la comprobación de la subvención aprecie la existencia de defectos subsanables en la justificación presentada por el beneficiario, lo pondrá en su conocimiento concediéndole un plazo de diez días para su corrección. 2) En el trámite de alegaciones al acuerdo de incoación del expediente de reintegro, conforme a lo previsto en el artículo 76.1 de la Ley 39/2015, que establece la posibilidad de alegar y presentar los documentos y justificaciones que se estimen pertinentes.
En relación a la posibilidad de acompañar determinada documentación al recurso de reposición, o de alzada en su caso, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en la Sentencia de 20 de abril de 2017, recurso de casación 615/2016 para la unificación de doctrina, referida al ámbito del derecho tributario que ha establecido la posibilidad de presentar documentación adicional en vía de recurso, una vez superada la fase de gestión o liquidación tributaria. La aplicación de esta jurisprudencia en materia tributaria ha de ser matizada en el ámbito de subvenciones, por cuanto que tanto en las bases reguladoras como en la convocatoria y en la resolución de concesión, se establece como obligación que asume el beneficiario la de justificar los gastos en un determinado plazo. Por ello, el criterio que debe aplicarse es que la presentación de documentación en trámite de audiencia tras el acuerdo de incoación de expediente de reintegro, o en el escrito de interposición del recurso de alzada contra la resolución que acuerda el reintegro, quedaría limitada a presentar documentación que acredite que no se ha podido presentar la misma durante el periodo de justificación por causa imputable a la Administración o a presentar documentación respecto a un gasto del que se haya presentado cierta documentación justificativa en plazo con el fin de aclarar o matizar algún dato.
Y es éste el supuesto en el que nos encontramos, de modo que nada impedía que su presentación en vía de recurso, o bien en esta sede, a fin de no mermar el derecho de defensa y otorgar una tutela judicial efectiva.
Dicho esto, hemos indicar que la resolución impugnada descuenta el importe correspondiente al material didáctico de la parte presencial, al detectarse que se han adquirido cantidades distintas de dos libros (19 unidades de uno y 81 unidades de otro), con importes distintos (151,84 euros uno y 48,99 euros el otro) por no justificar adecuadamente el reparto e imputación de los mismos por cada grupo de la acción formativa, así como su aplicación a los costes de impartición y tutorías imputados en la ejecución de las acciones 11.1/ 11.3, y 11.6.
Efectivamente, se trata de la acción formativa 'Gestión Tributaria y fiscal: Experto' a la que se imputa el gasto por dos manuales distintos -'Memento Fiscal 2012' y 'Curso de Derecho Tributario. Sistema tributario Español'.
En el expediente administrativo obra el Informe emitido por la FUNDAE en el que se indicaba: '(...) Una vez revisada la documentación aportada en alegaciones, se comprueba que se presentó para subsanar la causa una tabla en la que hacen constar el título de los manuales, su importe unitario y el total de coste imputado por grupo, no encontrándose acreditada la necesidad de los mismos para el desarrollo de la acción ni la diferencia de costes entre ellos.
Asimismo se hace constar que, como refuerzo probatorio se aporta copia del recibí del material de los alumnos como documento 3; sin embargo, la documentación referida no se encuentra entre la remitida. No obstante, la documentación aportada en esta fase tampoco justifica la necesidad ni el uso del material incidentado.'.
La Administración entendía que conforme a la Instrucción de Justificación de Costes 'la admisión de la elaboración de manuales y/o materiales existentes en el mercado se deberá justificar mediante memoria explicativa del proveedor, en caso de persona/ externo, o del beneficiario, en caso de personal propio'.
La recurrente considera que la utilización de diferentes manuales en la misma acción formativa vino determinado por las modificaciones recurrentes en la disciplina objeto de esta concreta acción formativa -sistema tributario- y la necesidad de contar con material didáctico que recogiese todas las novedades en dicha materia, por lo que se eligió comprar en el mercado un manual, Memento fiscal 2011, que ofrecía garantías suficientes de actualización. Además, expone, la exigencia de una memoria explicativa carece de fundamento al tratarse de material adquirido en el mercado sin haberse fundamentado la exclusión en la idoneidad total o parcial de los manuales para la formación que se daba o en su sobreprecio.
A la vista de la documentación aportada por FENAL y que obra en el expediente administrativo, no se pone en duda la recepción del material por los alumnos, como tampoco el coste imputado a cada uno de los manuales utilizados. La tabla aportada en su día por la parte actora únicamente acredita los manuales utilizados así como su coste económico, individual y por grupo, sin embargo, el problema estriba en que la entidad recurrente no ha logrado justificar de forma razonable la diferencia de manuales entregados a los participantes para la impartición de una misma acción formativa.
Asiste la razón a la actora cuando argumenta que ante manuales comprados en el mercado no se hace necesario la presentación de una memoria explicativa, habida cuenta de que la Administración no discute en sí el empleo de manuales no elaborados por la beneficiaria, sino la compra precisamente de distintos manuales para la misma actividad formativa dirigida distintos grupos con la consiguiente diferencia de gasto generado.
Los motivos que ofrece en su demanda la entidad actora carecen de consistencia, a juicio de la Sala, para justificar la compra de un material didáctico como es el Memento fiscal 2011, que además de que no constituir en sentido estricto un manual de estudio de derecho tributario, sino un método de consulta, es notoriamente superior en el precio a los manuales que serían utilizados por el resto de los grupos. Resulta difícil creer que no existían otros manuales debidamente actualizados en el año 2011, cuando comienza a impartirse la formación al grupo I, y es en todo caso a aquella parte a quién correspondía justificar la elección de un determinado material didáctico, y el cambio de manual para el resto de grupos -del que no tenemos constancia que tuvieran niveles formativos distintos- pocos meses después.
Finalmente procede señalar que el Tribunal Supremo ha examinado la aplicación del principio de proporcionalidad a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los incumplimientos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención y que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias. Así, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007, se indica:
'
Pues bien, la aplicación de dicho criterio jurisprudencial al supuesto sometido a nuestra consideración nos lleva a acoger la pretensión ejercitada con carácter subsidiario en la demanda, consistente en que, no obstante confirmar esta Sala la anulación del material didáctico utilizado en el grupo 1, entendemos que constituye gasto subvencionable el coste de material didáctico imputado al resto de los grupos que han hecho uso del manual 'Curso de Derecho Tributario. Sistema Tributario Español'.
La Abogacía del Estado manifiesta que no queda acreditada, a la vista de la documentación aportada, la razón por la que el coste de su hora es notablemente superior al del resto del personal que colabora en las mismas tareas, a excepción de la revisión de los informes elaborados por el equipo, sin que la aportación de la nómina o el hecho de que en esas fechas fuera Director justifique por sí solo la diferencia de su coste de hora en esos términos.
La resolución impugnada, con remisión al informe de la FUNDAE, recoge: '(...) los gastos relativos a las labores de apoyo y gestión deberán ser justificados por la entidad beneficiaria en función del número de horas de dedicación de cada persona trabajadora propia. Así mismo, la Instrucción señala que 'para justificar la imputación realizada en este concepto, cada entidad beneficiaria deberá disponer de documentación que recoja las actividades en las que ha participado el personal implicado junto con el cálculo de horas dedicadas al plan'.
Los costes internos imputados por las tareas realizadas por Valentín ascienden a 120.000 euros con una dedicación de 1.303 horas al plan de formación. La ayuda concedida y pagada para la ejecución del plan es de 1.970.731,20 euros. Por consiguiente, la imputación de costes correspondiente a Valentín supone más del 6% de la subvención. Ante esta situación se consideró oportuno requerir documentación que justificara dicho importe.
Según la documentación aportada en alegaciones, se desglosan las tareas realizadas por los trabajadores, sin detallar el número de horas dedicadas a las mismas.'
Del examen de las labores que realiza el Sr. Valentín, resulta que efectivamente, sus tareas resultan coincidentes con las desarrolladas por el resto del equipo, pues son efectuadas de forma compartida por todos ellos, a excepción de la función de revisión de los informes elaborados por el equipo, que realiza por aquél con exclusividad.
Como acertadamente indica la Administración demandada, ni el contenido de la labor que el Sr. Valentín realiza de forma exclusiva, ni el importe de la nómina que como director estuviera percibiendo, justifica el coste por hora de dedicación imputado al mismo, pues resulta ser notablemente superior al resto de sus colaboradores. Hemos de recordar en este orden de consideraciones, que en el marco de la subvención en la que nos movemos, y siendo el objetivo de la ayuda el cumplimiento de la actividad formativa de referencia, resulta ajeno a la hora de establecer el coste/hora por la actividad desarrollada, el cargo o las retribuciones que viniere percibiendo el Sr. Valentín en el ejercicio de su profesión.
Convenimos con la Administración demandada en que no existe justificación técnica ni económica que motive razonablemente que el 6% de la ayuda, sea destinada a financiar la dedicación de uno de los trabajadores al plan de formación.
Por otro lado, de conformidad con el artículo 31.9 de la Ley General de Subvenciones, los costes asociados habrán de imputarse por el beneficiario a la actividad subvencionada en la parte que razonablemente corresponda de acuerdo con principios y normas de contabilidad generalmente admitidas y, en todo caso, en la medida en que tales costes correspondan al período en que efectivamente se realiza la actividad.
No procede acceder a la pretensión subsidiaria formulada en su demanda, relativa a que la Administración ajuste el coste imputado en lo que exceda 'de lo que a su juicio era aceptable, en aplicación del principio de proporcionalidad', se dice en la demanda, pues es precisamente la ausencia de acreditación de las horas dedicadas a cada una de las actividades realizadas por el Sr. Valentín lo que ha impedido ajustar el importe del coste/hora a la actividad del mismo dedicada al plan, pese a ser requerida la entidad recurrente beneficiaria para justificar los gastos relativos a las labores de apoyo y gestión en función del número de horas de dedicación de cada persona trabajadora, como así se deriva de una interpretación lógica e integradora de la Instrucción de Justificación de Costes, que en este punto establece que para justificar la imputación realizada, 'cada entidad deberá
En virtud de las consideraciones que anteceden, procede desestimar el motivo impugnatorio analizado y confirmar en este punto la resolución impugnada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución de la Nación española,
Fallo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente Sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

