Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 464/2011 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a seis de junio de dos mil doce.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 464/11 interpuesto porla Asociación UNION ROMANI, representada por el Procuradora de los Tribunales Dª. Victoria Pérez- Mulet y Diez-Picazo, contra la resolución de la Secretaría General de Política Social y Consumo, por delegación de la Ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad de 28 de febrero de 2011, que acuerda la obligación de reintegro parcial de subvención, así como contra la de 14 de octubre de 2011 del mismo órgano y delegación que desestima el recurso de reposición interpuesto contra aquella; habiendo sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMEROInterpuesto el presente recurso, previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para que en el término de veinte días formalizase la demanda, lo que llevó a efecto en escrito presentado el 1 de diciembre de 2011, en el que tras los Hechos y Fundamentos de derecho que considera conveniente recaba que se dice sentencia por la que se declare no ajustada a derecho la resolución de 28 de febrero de 2011 de la Secretaría General de Política Social y de Consumo, y en su consecuencia se declare la improcedencia del reintegro solicitado a la parte.

SEGUNDOEl Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el día 5 de enero de 2012 en el que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, recaba sentencia por la que se desestime el recurso deducido, confirmando la resolución administrativa impugnada, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

TERCEROAcordado el recibimiento del recurso a prueba por auto de 24 de enero de 2012, por nueva resolución de 24 de febrero se tuvo por reproducido el expediente administrativo correspondiente al recurso, así como los documentos acompañados con el escrito de demanda, tal como se solicitaba en el escrito de proposición de prueba, y se ha señalado para votación y fallo el día treinta del pasado mes de mayo, fecha en que ha tenido lugar.

La cuantía del recurso es de 4.888,81 euros.

Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr.D. TOMAS GARCIA GONZALO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMEROPor la Secretaría de Estado de Servicios Sociales, Familias y Discapacidad del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales se concedieron subvenciones para la realización de programas sociales, con amparo en la Orden TAS/1051/2007, por la que se establecen las bases reguladoras y se convoca la concesión de subvenciones para la realización de programas de cooperación y voluntariado sociales con cargo a la asignación tributaria del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. En esta convocatoria se concedió subvención a la Entidad Unión Romaní por importe total de 565.240 euros, que fue abonada con fecha 28 de diciembre de 2007, para el desarrollo de dos programas, uno de Inserción Social y otro de Inserción Laboral.

Tras actividades de control y comprobación de la documentación justificativa de la aplicación de la subvención concedida, se acordó iniciar el procedimiento de reintegro por importe de 449.857,84 euros, y tras la justificación efectuada por la recurrente en el trámite de audiencia, se dictó la resolución ya citada de 28 de febrero de 2011, por la que se concretaba la exigencia de reintegro en el importe total de 4888,81 euros, de los que 4152,40 euros corresponden a la incorrecta justificación de parte de la subvención y 736,41 euros a los intereses de demora.

Impugnada en reposición la anterior resolución, el recurso es resuelto por resolución de 14 de octubre de 2011, también impugnada, que, desestimándolo totalmente, confirma la anterior resolución.

SEGUNDOEl actor en loshechos de su escrito de demandarefiere la concesión de la subvención, el inicio de acciones de control y comprobación de la documentación justificativa de la subvención, otorgándole veinte días para aportar documentación, la resolución de 28 de febrero de 2011 que declaraba el incumplimiento parcial y exigencia de reintegro, confirmada por la de 14 de octubre de 2011.

Como motivos en que se basa el recurso, esgrime la parte actora la realización de la actividad subvencionada; que ha procedido de buena fe, realizando en cada momento las actuaciones que creía necesarias para obtener, justificar y destinar la subvención a los gastos previstos por su orden reguladora, analizando por separado las dietas, gastos de desplazamiento y de inscripción del personal voluntario; la improcedencia de la reclamación sobre dietas y gastos de viaje de Delfina , por no aportar contrato de trabajo; la del alquiler del local para el desarrollo del proyecto 'Inserción social y escolar para niños y familias gitanas', ejecutado por la Asociación Balear para el Desarrollo Gitano y la reclamación de tres facturas por gastos efectuados en el proyecto 'inserción social y escolar para niños y familias gitanas'.

Termina manifestado que no puede hacer frente al reintegro de las cantidades solicitadas, ya que la aplicación de esta 'sanción' le irrogaría perjuicios irreparables. Significa que todos los recursos que obtiene van destinados a la realización de los diferentes proyectos que se efectúan, y señala que la Administración ha prescindido en su actuación del principio de proporcionalidad.

En losFundamentos de derechoindica que se han cumplido los programas subvencionados, por lo que no procede el reintegro solicitado, con referencia, a sensu contrario, a la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2003 , que avala la obligación de devolver lo fondos cuando se constate el incumplimiento de las cargas asumidas, y con cita de otras sentencias de Tribunales Superiores.

Incide en la aplicación del principio de proporcionalidad, que considera ha de suponer un contrapeso al ejercicio de las facultades administrativas de control y reintegro, y que ha llevado a los Tribunales ante incumplimientos menores y simples irregularidades a no estimar procedente ni siquiera el reintegro parcial.

El Abogado del Estado en sucontestación a la demandase opone a la pretensión de contrario significando el valor de las bases que contiene la Orden que regula la subvención, así como el Manual de instrucciones justificativas de subvenciones y seguidamente pasa a dar respuesta a las concretas oposiciones a gastos de viaje 'del personal adscrito al programa incluido el personal voluntario'; a la no aportación del contrato de arrendamiento del local; y la aportación extemporánea de documentación, significando que no se trata de un problema de prueba sobre la justificación de los gastos o el cumplimientos de los fines de la subvención sino del incumplimiento de las condiciones establecidas para poder tener derecho a la subvención.

Por último justifica que la alegación sobre los gastos de Delfina ha sido ya atendida por la Administración.

TERCEROComenzaremos recordado la naturaleza jurídica de la subvención.

La jurisprudencia (por todas, STS de 2 de junio de 2003 ) ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido, señalando que las cantidades que se otorgan al beneficiario están vinculadas al pleno cumplimiento de los requisitos y al desarrollo de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario cumpla unas exigencias, tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión. No puede, por tanto,ignorarse el carácter modal y condicional al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados requisitos y comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla. Por consiguiente, cuando se trata del reintegro o denegación de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido.

Esa naturaleza de donación modal de fondos públicos explica el especial rigor que hay que exigir al beneficiario en el cumplimiento de las obligaciones que asume, tanto formales como sustantivas, de forma que es él y no la Administración quien debe justificar el empleo de los fondos en los fines para los que se cedieron, ya que una vez que se otorga la subvención la misma queda sujeta al fin para el que fue concedida, existiendo una vinculación a ese fin ( artículo 32.1 y 42.2. b) de la LGS ), que es el que justifica la subvención.

A la Administración le corresponde fiscalizar ese negocio y lo hace sobre la base de las justificaciones del beneficiario y ejerciendo la potestad de comprobación.

CUARTOLo expuesto en el fundamento precedente viene a dar cabal respuesta a la mayor parte de las cuestiones que suscita el escrito de demanda.

Argumenta la actora que ha procedido de buena fe, afirmación que no es contradicha por la resolución impugnada, pero que no es suficiente para considerar conformes las partidas de gasto con cargo a la subvención, ya que es preciso no solo llevar a efecto las actuaciones que cree necesarias, sino la plena conformidad de estas a la normativa aplicable, debiendo estarse, aparte de las disposiciones que rigen con carácter general la materia, a la citada Orden TAS/1051/2007, por la que se establecen las bases reguladoras, y que destina el artículo 17 a regular los gastos subvencionable y el 18 a la justificación de los gastos.

Señala el artículo 17.1: 'Serán subvencionables los gastos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada y que se efectúen durante el año 2008 y se abonen efectivamente con anterioridad a la finalización del plazo de justificación establecido en el artículo siguiente. En ningún caso el coste de estos gastos podrá ser superior al valor del mercado (...).

Por su parte el artículo 18 referido a la 'Justificación de los gastos' establece en su apartado 1: 'De acuerdo con lo establecido en la Ley General de Subvenciones y su Reglamento de aplicación, las entidades u organizaciones subvencionadas quedan obligadas a justificar el cumplimiento de las condiciones impuesta y la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención de conformidad con el manual de instrucciones de justificación dictado, a tal efecto, por la Dirección General de Inclusión Social'.

Llamada expresa en este caso al Manual de instrucciones, que suele aparecer en las convocatorias de subvenciones, y sobre los que esta Sala y Sección ha declarado su valor vinculante (vgr. Ss de 30 de diciembre de 2003 , 20 de diciembre de 2006 , 8 de abril de 2009 , recursos 612/2002 , 431/2005 y 50/2008 respectivamente).

Para terminar el capítulo de motivos de oposición formulados con carácter general, señalar que no puede calificarse de sanción lo que constituye simple exigencia de reintegro de la subvención por no adaptarse la justificación del gasto a las exigencias formales y materiales, como tampoco puede utilizarse la invocación del principio de proporcionalidad en la forma que pretende la actora y que desvirtuaría la naturaleza de la subvención.

QUINTOEntramos ya a examinar las concretas partidas de gasto que han sido rechazadas por la Administración, comenzando por los de las personas que no estaban adscritas al programa ni eran voluntarios, criterio que ha de aceptarse, ya que tanto el artículo 7 de la Orden de la convocatoria como el punto 3 del Manuel de Instrucciones de Justificación de Subvenciones, admite que se justifiquen con carga a la partida de dietas y gastos de viaje 'del personal adscrito al programa, incluido el personal voluntario', de modo que no cabe incluir los producidos por las personas contratadas por la Entidad sin vinculación al programa, que realizan actividades de carácter altruista sin figurar en la relación de voluntarios del programa subvencionado. Acreditado que no concurre esta categoría de voluntariedad en las personas a que se refiere el apartado sobra mayor argumentación, sin que la pretendida interpretación sobre el 'podrán justificarse' que se hace al folio 9 del escrito de demanda pueda prosperar.

Sobre los gastos de Delfina , no se produce discrepancia ya que, como bien pone de manifiesto el Abogado del Estado, en el apartado referido a Andalucía en el programa 2 de inserción laboral, donde se encuentra la correspondiente partida, el importe a reintegrar es 0 euros (folio 241), acreditándose así que la Administración tras aceptar la documentación aportada al respecto, no incluyó los gastos correspondientes a esta trabajadora en la cantidad a reintegrar, y tal apreciación no es desvirtuada de contrario.

SEXTOEl motivo de oposición siguiente viene referido a la no aportación del contrato de alquiler del local sito en San Rafael, 87 bajos, en el proyecto 'Inserción social y escolar para niños y familias gitanas' y su rechazo viene dado por la aplicación del artículo 18 de la Orden de la convocatoria, con su remisión al 2.2.1 del Manual de Instrucciones, con el valor normativo de este texto, según se ha argumentado en el fundamento cuarto de esta sentencia, que de forma categórica exige para su justificación partir del contrato formalizado entre las partes.

Las razones que da la parte actora en su escrito de demanda, mantienen la importancia de la actividad desarrollada en el local, que resulta encomiable, mas no pueden conducir a admitir el incumplimiento de no presentar el documento correspondiente, por lo que no puede obtenerse en esta sede la pretensión de considerar justificado el gasto. Se trata de calificar un incumplimiento formal, pero cuya exigencia resulta admisible teniendo en cuenta las posibilidades de deformar este gasto que, en abstracto, pueden derivarse de prescindir del requisito.

SEPTIMOEl último motivo de la actora es su discrepancia con el rechazo a las tres facturas por gastos efectuados en el proyecto 'inserción social y escolar para niños y familias gitanas'.

La oposición no puede prosperar, remitiéndose la Sala a la respuesta que da en el Fundamento sexto de la resolución impugnada de 14 de octubre de 2011, que desestima el recurso de reposición, argumentando:

'Finalmente, en relación con las tres facturas por importe total de 990,03 euros que no han sido admitidas, alega la Entidad que 'dos facturas no están firmadas con la palabra 'Recibí' y la tercera, por importe de 592,76 euros, sí está firmada por el sello del establecimiento' por lo que solicita 'que se acepte por bueno su testimonio o se les permita un corto margen de tiempo para localizar a los proveedores con el fin de que estampen su firma bajo el término 'Recibí'.

Elart. 31.2 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvencionesasí como el art. 17 de la Orden de Bases, disponen que se considera gasto subvencionable el 'que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del periodo de justificación' determinado por la normativa reguladora de la subvención.

Examinada la documentación obrante en el expediente, se constata que, con fecha 5 de mayo de 2010, la Dirección General de Política Social, de las Familias y de la Infancia, remitió a UNIÓN ROMANI escrito en el que se le notificaba el inicio de las actividades de control y comprobación de la documentación acreditativa de la subvención concedida, así como la concesión de un plazo de 20 días para la aportación de la citada justificación. En fecha 8 de octubre de 2010, la entidad solicitó una ampliación del plazo concedido, petición que fue estimada, autorizándose la ampliación del plazo hasta el día 25 de octubre de 2010. En fechas 17 de diciembre de 2010 y 15 febrero de 2011, Unión Romaní presentó sendos escritos de alegaciones acompañando diversa documentación, pidiendo disculpas en el último de estos escritos por no poder enviar los justificantes de las dos facturas emitidas por Eurostar Importación y Exportación. En el escrito del recurso objeto de la presente resolución se solicita que, ó bien se admitan como válidas las facturas ó bien se conceda un mayor plazo para subsanar las deficiencias. Posteriormente, el día 25 de abril, presenta los 'recibís' de estas dos facturas para que se adjuntaran al recurso de reposición con el fin de justificar dichos pagos.

No procede acceder a la petición del recurrente por considerar que ha tenido un plazo más que suficiente para justificar los gastos, existiendo por otra parte en el expediente justificantes de pago de la misma empresa Eurostar presentados correctamente y en plazo en la justificación de la subvención. En consecuencia, la documentación justificativa aportada en vía de recurso se considera extemporánea, por lo que resulta posible su admisión.

En cuanto a la tercera de las facturas, la emitida por Punta del Este, no ha sido aportado tampoco el justificante de su pago ni se formuló alegación alguna sobre la misma en el trámite de audiencia.

OCTAVOProcede en consecuencia, con todo respecto a la argumentación de la actora, la desestimación del recurso; sin que en la actuación de las partes se aprecie temeridad o mala fe a los efectos del pronunciamiento sobre costas, de acuerdo con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 464/11 interpuesto por la Asociación UNION ROMANI, representada por el Procuradora de los Tribunales Dª. Victoria Pérez-Mulet y Diez Picazo, contra la resolución de la Secretaría General de Política Social y Consumo, por delegación de la Ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad de 28 de febrero de 2011, que acuerda la obligación de reintegro parcial de subvención, así como contra la de 14 de octubre de 2011 del mismo órgano y delegación que desestima el recurso de reposición interpuesto contra aquella, resoluciones que confirmamos; sin condena en costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de que contra la misma, atendida la cuantía, no cabe recurso ordinario de casación.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El/La Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.