Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 51/2013 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000051/2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00813/2013

Demandante:SARAS ENERGÍA, S.A.

Demandado:COMISION NACIONAL DE LA ENERGIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.

La Sala ha visto el recurso contencioso-administrativonum. 51/2013que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de la mercantilSARAS ENERGÍA, S.A., contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Energía de fecha 31 de mayo de 2012, sobre el Sistema de Certificación de Biocarburantes; siendo demandada la Administración del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado,.

Antecedentes

1.Con fecha 26 de febrero de 2013 fue presentado escrito por el procurador indicado, interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de la Comisión Nacional de la Energía antes citada;+ admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

SUPLICO A LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA AUDIENCIA NACIONAL que, teniendo por presentado este escrito y su documentación adjunta, por devuelto el expediente y por formalizada la demanda, previa la tramitación legal pertinente, dicte en su día sentencia por la que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi representada contra las Resoluciones de 31 de mayo de 2012 y de 4 de abril de 2013, del Consejo de la CNE, tras los trámites procedimentales oportunos, sirva anular las mismas por no ser conformes a Derecho, con imposición de costas a la Administración demandada.'

2.De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:'tenga por hechas las manifestaciones en el mismo contenidas, dictando, previos los trámites que sean de aplicación, sentencia desestimatoria de la demanda presentada de contrario, con imposición de las costas a la parte recurrente.'

3.A instancia de la parte actora se practicó prueba documental, tras lo cual las partes presentaron escritos de conclusiones en los que reiteraron los pedimentos de la demanda y de la contestación, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante Providencia de fecha 12 de mayo de 2017 se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2017, en que efectivamente se deliberó y votó.

4.En el presente recurso contencioso-administrativo se han respetado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la acumulación de asuntos de especial complejidad. Y ha sidoPonente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.

Fundamentos

1.El recurso inicialmente se interpuso frente al acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional de la Energía de fecha 31 de mayo de 2012, sobre el Sistema de Certificación de Biocarburantes y por el que se determinó la sustracción de la Cuenta de Certificación de SARAS ENERGÍA, S.A de 293 certificados provisionales de Biocarburantes en Diesel, debiendo abonar la cantidad de 101.850 euros en la cuenta indicada por la CNE. En concreto se estableció lo siguiente:

'Expedir a favor de la entidad SARAS ENERGÍA S.A., respecto del año 2011, 61.947 Certificados definitivos de Biocarburantes en Diesel y 11.893 Certificados definitivos de Biocarburantes en Gasolina. Los números de referencia correspondientes a dichos Certificados de Biocarburantes en Diesel son los comprendidos entre 74262 - 74826, 74827- 75036, 75037 - 75049, 75050 - 75206, 75207 - 75275, 75216 - 75277, 75218 - 75537,96711 - 99175, 99176- 100628, 176339-181415, 181416- 181416, 248070-253749, 401871 - 406984, 406985 - 406985, 566567 - 571144, 689567 - 691633, 691634 -691634, 701858 - 704693, 829618 - 834527, 834528 - 834528, 926258 -931843, 984261 - 984268, 984342 - 984344, 1088918 - 1093777, 1093778 -1093778, 1231600 - 1236493, 1236494 - 1236494, 1299115 - 1304215, 1469107 - 1469370, 1469371 - 1475138 y 1530004 - 1530004, ambos incluidos, y los correspondientes a los Certificados de Biocarburantes en Gasolina son los comprendidos entre 11040 - 11305, 11306 - 11602, 11603 -11608, 11609- 11613, 11614- 11829, 11830- 11846, 11847- 11979, 15667-15822, 26901 - 28014, 38918 - 40088, 40089 - 40089, 57481 - 58516, 58517 -58517, 87318 - 88219, 88220 - 88220, 108021 - 108968, 131436 - 132428,132429 - 132429, 148739 - 149772, 172101 - 172980, 172981 - 172981, 193614 - 194538, 194539 - 194539, 201579 - 201848, 201849 - 202340, 210058 - 210138, 218748 - 219691 y 219692 - 219692, ambos incluidos.

Realizar, en consecuencia, el correspondiente apunte definitivo en la Cuenta de Certificación número 2009A0025 de que es titular dicha entidad en el Sistema de Certificación de Biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte.

Determinar que, en base a toda la información recibida y obtenida, y sin perjuicio de posteriores actuaciones de verificación e inspección que pueda realizar la Comisión Nacional de Energía, el número de Certificados de Biocarburantes que constituyen la obligación de la entidad SARAS ENERGÍA S.A. correspondientes al año 2011 son: 75.189 Certificados de Biocarburantes, 58.043 Certificados de Biocarburantes en Diesel y 9.568 Certificados de Biocarburantes en Gasolina.

Sustraer de su Cuenta de Certificación, de conformidad con lo dispuesto en el apartado undécimo.4 de la Circular 2/2009, 293 Certificados provisionales de Biocarburantes en Diesel que fueron anotados como consecuencia de la comunicación de trasferencia realizada por CARBURANTS AXOIL S.L y cuya expedición definitiva ha sido denegada basándose dicha actuación en la no presentación de toda la documentación requerida conforme a lo establecido en la Circular 2/2009 y por el incumplimiento por parte de la información presentada en la solicitud de las validaciones y comprobaciones establecidas por la CNE (apartado octavo, números 3 y 4, respectivamente, de la Circular 2/2009).

Estipular que, por lo tanto, para el cumplimiento de las mencionadas obligaciones de la entidad SARAS ENERGÍA S.A., faltan O Certificados de Biocarburantes en Diesel, O Certificados de Biocarburantes en Gasolina y 291 Certificados de Biocarburantes.

Determinar que a la entidad SARAS ENERGÍA S.A. le corresponde abonar la cantidad de 101.850,00 euros. Dicho abono debe realizarlo en la cuenta número 2100 5731 77 0200090235 a nombre de la Comisión Nacional de Energía antes del 1 de julio de 2012, indicando el siguiente código C057201120120531'.

No conforme con esta resolución, la demandante interpuso recurso de reposición exponiendo básicamente las siguientes alegaciones:

- Cumplimiento de la obligación principal de la Orden ITC/2877/2008 por parte de la recurrente que es permitir alcanzar en el año 2011 un objetivo global del 7% del contenido energético de las gasolinas y gasóleos comercializados con fines de transporte, posteriormente rebajado.

- Falta de actuación y conocimiento que haya podido dar lugar al incumplimiento en cuanto a las características de los Certificados de Biocarburantes.

- El 20 de diciembre de 2011 CARBURANTES AXOIL, S.A transfirió a la recurrente 293 certificados y, según escrito de la CNE comunicado en fecha 5 de junio de 2012, la expedición definitiva de los certificados transferidos ha sido denegada basándose en la no presentación de toda la documentación requerida conforme a lo establecido en la Circular 2/2009.

- La recurrente se ve gravemente perjudicada en 56.000 euros por la diferencia existente entre el precio por el que lo son transmitidos los certificados y el coste de ingreso a la CNE.

- Independientemente de la responsabilidad de CARBURANTES AXOIL frente a la recurrente, resaltaba lo siguiente: (i) al indicar la CNE que la transferencia había sido realizada por CARBURANTES AXOIL, está reconociendo que la recurrente no ha tenido nada que ver en la transferencia; (ii) con el SICBIOS actual, la recurrente no reconoce ni puede conocer si quien transfiere certificados lo hace con certificados que cumplen los requisitos establecidos y, por tanto, no tiene ninguna defensa; (iii) denunciaba la inseguridad jurídica y proponía que la CNE debía modificar el sistema de forma que no se anote provisionalmente ningún certificado que después de un tiempo pueda considerarse no apto de forma definitiva.

- Manifestaba también que no había tenido nada que ver en el incumplimiento y que había confiado en la CNE que ha creado un sistema sensiblemente mejorable y terminaba manifestando la improcedencia del ingreso exigido.

La CNE desestimó el recurso mediante la resolución de 4 de abril de 2013, a la que posteriormente se amplió el recurso, señalando que:

- Contrariamente a lo indicado por la recurrente, SARAS ENERGÍA no ha alcanzado el objetivo de biocarburantes que le exige la normativa, ya que no ha obtenido los certificados definitivos que le correspondían durante el año 2011, cuando su obligación era alcanzar su objetivo de certificados, bien con certificados propios o bien con certificados adquiridos a terceros y, sin embargo, para el ejercicio 2011 no lo ha hecho, ya que le faltan 291.000 Certificados de Biocarburantes. Ha obtenido únicamente 74.898 certificados definitivos y debía haber obtenido 75.189 certificados definitivos de biocarburantes, por lo que le corresponde abonar al fondo de pagos compensatorios un total de 101.850 euros.

- A continuación se razona sobre las actuaciones llevadas a cabo por CNE en relación con la transferencia de certificados y con el sistema de anotaciones en cuenta de dichos certificados. Así, en primer lugar, cuando la CNE recibió la comunicación de transferencia de certificados provisionales por parte de AXOIL y confirmación por parte de SARAS ENERGÍA, la Comisión, tras efectuar las verificaciones correspondientes, procedió a efectuar la anotación provisional de los mismos en la Cuenta de Certificación de SARAS ENERGÍA para el ejercicio 2011. Posteriormente, cuando fue solicitada la expedición de los certificados definitivos, la CNE examinó toda la documentación e información aportada por el sujeto obligado, requiriendo la subsanación de tal solicitud al solicitante de la expedición, en los términos que exige el artículo 71.1 de la Ley 30/1992 . Dicha subsanación no se produjo y, en consecuencia, la CNE tuvo que denegar la expedición de los certificados definitivos solicitados. Denegada esta expedición y no existiendo, por tanto, tales certificados, fue necesario sustraer la anotación provisional de los mismos efectuada en la cuenta de certificación de SARAS ENERGÍA.

- Que la CNE se ha sujetado al sistema diseñado por la Orden ITC/2877/2008 (artículos 8, 9, 10 y 12 de la Orden) y se ha atenido también, en cuanto a la información y documentación necesaria, a la Circular 2/2009. La no formalización conforme a las previsiones de la Circular 2/2009 de las solicitudes de anotación de certificados definitivos (como ocurrió en el presente caso) determina que la CNE no pueda proceder a la referida anotación de los certificados, por más que se hubiera incumplido las validaciones y comprobaciones que permitieron en su momento la anotación con carácter provisional a cuenta.

- No existe en el sistema de certificación de biocarburantes la inseguridad jurídica que propugna la recurrente sino, muy por el contrario, existe un conjunto de reglas, normas y procedimientos de gestión de un sistema de anotación en cuenta que sirven para la determinación del cumplimiento o incumplimiento de los objetivos obligatorios de venta o consumo de biocarburantes y para la gestión de los mecanismos de flexibilidad, como las transferencias de certificados.

- Es en el marco contractual de las relaciones jurídico-privadas que SARAS ENERGÍA entabló con AXOIL (entidad que le transfirió provisionalmente certificados), donde aquella deberá sustanciar las responsabilidades que, en su caso, se pudieran derivar para el vendedor, por los daños y perjuicios que se dicen causados como consecuencia de que la CNE no haya expedido definitivamente tales certificados.

- La recurrente incurre en una contradicción en su exposición, por cuanto, por una parte, dice desconocer el incumplimiento de que se trata y, por otra, reconoce que ha recibido información de la CNE sobre la causa que ha determinado la sustracción de los certificados, lo cual evidencia que no ha existido falta de motivación en la resolución recurrida.

- Por último se indica que la CNE no está ejerciendo potestad sancionadora alguna mediante la resolución impugnada y sí únicamente, con arreglo a la Orden ITC/2877/2008, se está reclamando el correspondiente pago compensatorio por ser la recurrente un sujeto obligado que no dispone de los certificados suficientes para el incumplimiento de sus obligaciones (artículo 11.1 de la Orden ITC/2877/2008).

2.En la demanda se articulan los siguientes motivos de recurso:

- Primero, que las Resoluciones de la CNE son nulas de pleno derecho por falta de cobertura normativa: ausencia de norma legal habilitante.

- Segundo, las Resoluciones de la CNE son nulas de pleno derecho por vulneración del artículo 9.3 de la Constitución al aplicarse retroactivamente una disposición restrictiva de derechos.

- Tercero, también como motivo de nulidad se alega la indefensión padecida por adolecer las Resoluciones recurridas de falta de motivación y, subsidiariamente, porque la motivación en que se fundan es errónea.

- Cuarto, la CNE ha incumplido las exigencias mínimas del procedimiento administrativo, al no darse cauce para la subsanación.

- Quinto y último, que las Resoluciones recurridas infringen el principio de jerarquía normativa, así como los principios de buena fe y confianza legítima.

La Abogacía del Estado se opone al recurso y rebate los argumentos de la actora y al mismo tiempo subraya la corrección de la actuación de la CNE al sustraer los 293 certificados de la cuenta de la recurrente, actuación que ha sido plenamente ajustada a Derecho, remarcando que no tiene la consideración de multa ni constituye sanción alguna al operador sino que es la herramienta de fomento de uso de biocarburantes diseñada por la Orden ITC/2877/2008.

3.Marco normativo aplicable al cumplimiento de los objetivos anuales de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte.

La Directiva 2003/30/CE para el fomento del uso de los biocarburantes u otros combustibles renovables en el transporte dentro de la estrategia comunitaria para un desarrollo sostenible, optó por fomentar el consumo de biocarburantes como 'sustitutivos del gasóleo o de la gasolina a efectos de transporte' -artículo 1 - y a tal efecto se establecía que los Estados miembros debían potenciar el uso de biocarburantes y otros combustibles renovables, fijándose determinados porcentajes como objetivo (no vinculantes ) - artículo 3-. Los objetivos se convirtieron en vinculantes en la 2009/28/CE .

En nuestra SAN de 12 de junio de 2013 (Rec. 509/2011 ) recordamos que los objetivos de la normativa europea son, esencialmente, dos: En primer lugar y como objetivo fundamental, reducir las emisiones contaminantes (fin medioambiental) y, en segundo lugar, reducir la dependencia energética (fin de seguridad en el abastecimiento energético).

Para cumplir las exigencias de la normativa europea, la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del Sector de Hidrocarburos (LSH) estableció que: 'se consideran biocarburantes los productos que a continuación se relacionan y que se destinen a su uso con fines de combustión en cualquier tipo de motor, directamente o mezclados con carburantes convencionales: El bioetanol: alcohol etílico producido a partir de productos agrícolas o de origen vegetal, ya se utilice como tal o previa modificación o transformación química; El biometanol: alcohol metílico, obtenido a partir de productos de origen agrícola o vegetal, ya se utilice como tal o previa modificación o transformación química; El biodiesel: éter metílico producido a partir de aceite vegetal o animal; Los aceites vegetales y todos aquellos productos que se determine'. Añade que al efecto 'Se establecen los siguientes objetivos anuales de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte, que expresan contenidos energéticos mínimos en relación al de gasolinas y gasóleos comercializados con fines de transporte: 2008 2009 2010: Contenido de biocarburantes: 1,9 % 3,4 % 5,83 %.El objetivo anual que se fija para el año 2008 tendrá carácter de indicativo, mientras que los objetivos establecidos para 2009 y 2010 serán obligatorios. El Gobierno podrá modificar los objetivos establecidos en la tabla anterior, así como establecer objetivos adicionales'.

Dicha disposición habilita 'al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a dictar las disposiciones necesarias para regular un mecanismo de fomento de la incorporación de biocarburantes y otros combustibles renovables, destinado a lograr el cumplimiento de los objetivos establecidos en la presente Disposición Adicional. En particular, este mecanismo podrá incluir la cuantificación de las obligaciones, indicando los tipos de producto con que se deberá cumplir la obligación, los sujetos obligados, un sistema de certificación que permita la supervisión y control de las obligaciones, así como mecanismos de flexibilidad que favorezcan la máxima eficiencia en el logro de los objetivos'.

Esta norma fue desarrollada por la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre , por la que se establece un mecanismo de fomento del uso de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte. El artículo1 expresa que 'constituye el objeto de la presente orden la regulación de un mecanismo de fomento de la utilización de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte'.

El artículo 2.3 de dicha norma regula el mecanismo de las certificaciones de biocarburantes. En concreto: 'Se entenderá por certificado de biocarburantes, en adelante certificado, el documento expedido a solicitud de un sujeto que haga constar que dicho sujeto ha acreditado ventas o consumos por una tonelada equivalente de petróleo (tep) de biocarburantes en un año determinado. Se distinguirán los siguientes tipos de certificados de biocarburantes: a) Certificados de Biocarburantes en Diesel (CBD): certificados que resulten de las ventas o consumos de biodiésel y de otros biocarburantes susceptibles de ser mezclados con gasóleos. b) Certificados de Biocarburantes en Gasolina (CBG): certificados que resulten de las ventas o consumos de bioetanol y de otros biocarburantes susceptibles de ser mezclados con gasolinas'.

El sistema para calcular el cumplimiento de los objetivos establecidos en la Orden es, en forma resumida, el siguiente:

-Los sujetos obligados deberán acreditar anualmente ante la entidad de certificación la titularidad de una cantidad mínima de certificados de biocarburantes que permitan cumplir con los objetivos de la siguiente tabla: 2008, 2009, 2010 los objetivos de biocarburantes de 1,9 % 3,4 % 5,83 %, respectivamente -artículo 4.1-.

-La CNE es la entidad responsable de la expedición de certificados de biocarburantes, de la gestión del mecanismo de certificación y de la supervisión y control de la obligación - artículo 6-.

-Los sujetos obligados deberán solicitar la expedición de certificados de biocarburantes a la CNE. Debiendo disponerse de una cuenta de certificación gestionada por la CNE-artículo 7-.

-Corresponde a la CNE establecer las condiciones para que los titulares de cuenta de certificación puedan constituirla, así como el establecimiento del sistema de anotaciones en cuenta de los certificados de biocarburantes, distinguiendo entre los certificados de biocarburantes en gasolinas y los certificados de biocarburantes en diesel -artículo 8-.

-Los titulares de cuentas podrán transferir certificados de biocarburantes de los que sean titulares a cuentas de otros sujetos -artículo 9-.

-A partir del ejercicio de 2010, hasta un 30% de la obligación anual de cada sujeto obligado podrá ser cumplida mediante el cómputo de certificados correspondientes al año natural anterior, siempre que el titular de dichos certificados hubiera tramitado su traspaso al año siguiente, renunciado a su participación en el fondo de pagos compensatorios en la parte correspondiente a los certificados traspasados -artículo 10-.

-Si el sujeto obligado, al practicarse la liquidación anual, no dispone de certificados suficientes para acreditar que ha cumplido con los objetivos de la norma deberá efectuar pagos compensatorios -artículos 11 y 12-.

-El incumplimiento de las obligaciones previstas dará lugar a la aplicación del régimen sancionador establecido en el Título VI de la LSH. Es el artículo 11.3 de la Orden el que determina a partir de que niveles de incumplimiento juega el régimen sancionador.

En desarrollo de la normativa anterior la CNE dictó las Circulares 2/2009 y 1/2010. La primera por la que se regula la puesta en marcha y gestión del mecanismo de fomento del uso de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte y frente a la cual plantea la recurrente un recurso indirecto.

4.De la propia definición de los sujetos obligados que se contiene en la Orden ITC/2877/2008 se deduce claramente que se trata de una obligación impuesta fundamentalmente a distribuidores y subsidiariamente a consumidores.

La recurrente es un operador activo en los sectores del refino, distribución y comercialización de productos derivados del petróleo. En su condición de distribuidor -al por mayor y al por menor- de carburantes, SARAS es un sujeto obligado por las previsiones indicadas. En concreto debía contribuir en 2011 a la consecución del objetivo anual de fomento de los biocarburantes, según la propia actora reconoce en su demanda, mediante la distribución de biogasolina en un 3,9% de su volumen de distribución, en biodiesel del 3,9 y del 5,9% global. Posteriormente, el Real Decreto 459/2011 eleva al 6% el objetivo de biodiesel y al 6,2% el global, manteniendo incólume el objeto de distribución de biogasolina.

SARAS en su condición de operador verticalmente integrado según también se dice en la demanda, cumple dicha obligación, por una parte, mediante el autoconsumo de biocarburantes, refinados por la propia operadora y empresas del Grupo al que pertenece; y/o adquiriendo de terceros certificados de biocarburantes. Mediante la combinación de ambas alternativas, la recurrente ha venido cumpliendo sus obligaciones de distribución de biocarburantes desde que se estableció aquella en el año 2008.

Durante el ejercicio 2011, sobre la base de la distribución de carburantes realizada por la actora y en aplicación del RD 459/2011, debía acreditar el cumplimiento de la obligación global de distribución de biocarburantes (6,2%) mediante 75.189 CBC, y las obligaciones por producto a razón de 58.043 CBD (6%) y de 9.568 CBG (3,9%).

El 19 de diciembre de 2011, la recurrente adquirió a CARBURANTES AXOIL, S.L 700 CBD, a razón de 190 euros/CBD (documento nº 1 acompañado a la demanda). En suma, durante el ejercicio 2011, como agente interviniente en el mercado de certificados, SARAS ha adquirido 5.579 certificados a terceros operadores y ha transferido 4.128.

La CNE reconoce que SARAS generó 11.893 CBG y 61.947 CBT propios en 2011. Esto hace una suma de 73.840 Certificados, admitiéndose también que adquirió de terceros, autorizados según la Orden para transferir certificados, 5.579.

Además, y según reconoce también la propia recurrente, transfirió a terceros, al amparo del artículo 9 de la Orden 2877/2008, 3.421 CBD.

5.Previamente al examen de los distintos motivos no está de más dejar constancia de la incoherencia que conlleva el que las quejas de la recurrente, la práctica totalidad de carácter eminentemente formal, se dirigen a combatir las resoluciones impugnadas pero única y exclusivamente en la parte que se refiere a las liquidaciones que no le son favorables a la actora, cuando es esa misma normativa que la actora cuestiona en su recurso la que ampara el reconocimiento de los pagos a su favor.

De otra parte será de notar también que el verdadero núcleo de la cuestión, esto es la procedencia de emitir los certificados correspondientes al cumplimiento de los objetivos obligatorios de venta de biocarburantes no se trata en la demanda, permaneciendo así propiamente inatacada y desde luego en ningún momento desvirtuada la resolución impugnada en lo que se refiere al dato fundamental de la procedencia de expedir más certificados definitivos que los señalados en la propia resolución de la extinta CNE.

En concreto mediante la resolución impugnada la CNE ha calculado, en su condición de Entidad de Certificación, el saldo de certificados que la recurrente había acreditado y, en consecuencia, ha anotado en su Cuenta de Certificación el resultado obtenido. En concreto, se expidió a favor de SARAS todos los certificados definitivos que solicitó (61.947 más 11.893), se le trajeron aquellos certificados que transfirió a terceros (3.721 más 807) y también se le trajeron aquellos certificados adquiridos a terceros anotados provisionalmente que no se convirtieron en origen en certificados definitivos (293), manteniendo los que sí adquirieron dicha condición de certificados definitivos (5.286); y una vez obtenido el saldo neto de certificados obtenidos (63.812 más 11.086), se efectuó el cálculo final, concluyéndose matemáticamente que la hoy actora debía aportar al Fondo de Pago Compensatorios 101.850 euros, correspondiente al déficit de 291.000 certificados según el resultado de su Cuenta de Certificación.

Con todo y con ello pasaremos a examinar los motivos de recurso formulados.

6.Como primer motivo de recurso alega la actora que las resoluciones recurridas son nulas de pleno derecho por ausencia de norma legal habilitante. Se dice que el ámbito de aplicación de la Disposición Adicional Decimosexta de la LSH circunscribe su eficacia a los ejercicios 2008, 2009 y 2010 y de ahí que, a su juicio, resulte evidente que el establecimiento de nuevos objetivos de distribución de biocarburantes por el RD 1738/2010 , posteriormente modificado por el RD 459/2011, constituye un exceso reglamentario carente de cobertura legislativa. Y por ello mismo solicita en la demanda el planteamiento de cuestión de ilegalidad ante el Tribunal Supremo.

Pero ni el motivo, ni la subsiguiente petición, pueden prosperar. En efecto, la habilitación efectuada al gobierno para la fijación de objetivos adicionales se realiza con carácter general y sin restricción adicional temporal alguna como pretende la actora. El Gobierno haciendo uso de la habilitación legal y para alcanzar los objetivos energéticos de introducción de energías renovables en el transporte fijados en la citada normativa comunitaria, mediante Real Decreto 1738/2010, de 23 de diciembre, se fijaron inicialmente objetivos obligatorios de biocarburantes para los años 2011, 2012 y 2013, tomando como referencia los objetivos indicativos recogidos en el Plan de Acción Nacional de Energías Renovables (PANER) 2010- 2020. Dicho Real Decreto fue derogado por el Real Decreto 459/2011. Posteriormente se ha seguido haciendo uso de dicha habilitación legal estableciéndose para los años sucesivos, hasta 2020, los respectivos objetivos anuales de venta o consumo de biocarburantes. En este sentido ya esta misma Sala y Sección, SAN de 30 de octubre de 2013 (recurso 3483/2012 ) tuvo ocasión de desestimar un recurso indirecto entonces planteado frente a la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre y ya entonces afirmamos que para el año 2011 el objetivo se recogía en el RD 459/2011 de 1 de abril por el que se fijan los objetivos obligatorios de biocarburantes para los años 2011, 2012 y 2013. Y dicha sentencia ha sido confirmada por el Tribunal Supremo mediante la STS de 9 de febrero de 2016 (recurso nº 3812/2013 ) ratificándose la inexistencia de vulneración del invocado de principio de jerarquía normativa. Así razona el Tribunal Supremo:

'Sobre la vulneración del principio de jerarquía normativa.

La recurrente considera que la sentencia debió haber declarado la nulidad de cinco artículos de la Orden ITC/2877/2008, en concreto los artículos 4 , 9 , 10 , 11 y 12, por resultar contrarios a lo dispuesto en la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, y al no hacerlo vulneró el principio de jerarquía normativa consagrado en el art. 9.3 de la Constitución y 51.3 y 62.2 de la Ley 30/1992 .

En apoyo de esta pretensión argumenta que la Ley del Sector de Hidrocarburos habilitó al Ministro de Industria a dictar las disposiciones necesarias para regular un mecanismo de fomento a la incorporación de biocarburantes y otros combustibles renovables, destinado a lograr el cumplimiento de los objetivos establecidos en la Disposición Adicional Decimosexta de dicha ley . El mandato era facultar el Ministerio de Industria para establecer un mecanismo de fomento que lograse cumplir los objetivos impuestos y hacerlo con la máxima eficacia posible. Y en cumplimiento de dicho mandato se dictó la Orden ITC/2877/2008 cuyos artículos 4, 9, 10, 11 y 12 crean un sistema de certificación que, a juicio de 'GM Fuel Service SL', se extralimita respecto del mandato contenido en la Disposición Adicional Decimosexta, en cuanto no permite el control y supervisión del cumplimiento de las obligaciones al desligar la titularidad del biocarburante respecto del certificado que lo acredita, permitiendo su transmisibilidad y el traspaso de certificados de un año a otro, por lo que es imposible supervisar y controlar el cumplimiento por parte de los sujetos obligados de comercializar unos porcentajes mínimos de biocarburante y se premia al que tenga mayor número de certificados aunque estos sean ficticios y adquiridos en el mercado especulativo, mediante la participación en fondo de pagos compensatorios.

Para dar respuesta a esta alegación debemos empezar por destacar que la Directiva Europea 2003/30/CE relativa al uso de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte se aprueba con un doble objetivo: reducir las emisiones contaminantes y la dependencia energética. Pretendiendo que se comercialicen en los mercados una proporción mínima de biocarburantes y otros combustibles renovables.

La Disposición Adicional Decimosexta, redactada por el apartado cuarenta y ocho del artículo único de la Ley 12/2007, de 2 de julio , modificó la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003.

En ella se establecen unos objetivos anuales de biocarburantes y otros combustibles renovables que expresan contenidos energéticos mínimos en relación al de gasolinas y gasóleos comercializados con fines de transporte:

2008 2009 2010

Contenido de Biocarburantes... 1,9% 3,4% 5,83%

Se perseguía, por tanto, alcanzar unos objetivos anuales, fomentando la puesta en el mercado y el uso de biocarburantes y otros combustibles renovables, y se habilitaba al Ministerio de Industria para establecer un mecanismo que lograse cumplir los objetivos impuestos con la máxima eficacia posible. En cumplimiento de dicho mandato se dictó la Orden ITC/2877/2008.

La norma legal habilitante si bien contenía el mandato claro para que se regulase un mecanismo capaz de lograr el cumplimiento de los objetivos marcados, no establecía un modelo cerrado, limitándose a fijar unos criterios orientadores 'este mecanismo podrá incluir la cuantificación de las obligaciones, indicando los tipos de producto con que se deberá cumplir la obligación, los sujetos obligados, un sistema de certificación que permita la supervisión y control de las obligaciones, así como mecanismos de flexibilidad que favorezcan la máxima eficiencia en el logro de los objetivos.

En particular, este mecanismo podrá incluir la cuantificación de las obligaciones, indicando los tipos de producto con que se deberá cumplir la obligación, los sujetos obligados, un sistema de certificación que permita la supervisión y control de las obligaciones, así como mecanismos de flexibilidad que favorezcan la máxima eficiencia en el logro de los objetivos'.

El propio recurrente admite en su recurso que en el ejercicio de la potestad reglamentaria caben complementos y pormenorizaciones de las previsiones legislativas, e incluso innovaciones aunque limitadas a que las mismas no resulten incompatibles con el marco legal de referencia.

La previsión legal permitía, en concreto, el diseño de un sistema de certificación que permitiesen ejercer una supervisión y control del cumplimiento de los objetivos marcados y al mismo tiempo contemplaba la posibilidad de introducir 'mecanismos de flexibilidad' que favoreciesen la máxima eficiencia en el logro tales objetivos.

La Orden ITC/2877/2008, indirectamente impugnada, establece un mecanismo de certificación de la comercialización y uso de la proporción de biocarburantes utilizados. Tales certificados se expiden previa acreditación de las cantidades de biocarburantes incluidas en sus ventas por los distribuidores de productos o en los consumos, lo cual permite ejercer un control sobre el porcentaje de biocarburante que se utiliza en el mercado en el año correspondiente.

Al mismo tiempo, introduce mecanismos de flexibilización, arbitrando la posibilidad de negociar o traspasar a otro ejercicio los certificados que exceden del cupo marcado. La norma trata de primar a la empresa que utilice o comercialice una mayor cantidad de biocarburantes, cumpliendo así el objetivo último, consistente en fomentar el uso de estos combustibles menos contaminantes. De modo que los sujetos obligados que sobrepasen el objetivo marcado puedan obtener una compensación mediante la venta del exceso, la retribución por el fondo de compensación o, si lo prefieren, trasfiriendo ese exceso, con ciertos límites, al cumplimiento de los objetivos fijados para el año siguiente. Por el contrario, quienes no alcancen los objetivos anuales marcados son 'penalizados' al obligarles a adquirir en el mercado en el número de certificados precisos para cubrir su 'cuota' anual o a pagar la liquidación por la diferencia.

La existencia de un sistema de transacción de cupos en el cumplimiento de objetivos medio ambientales no es exclusivo de este mercado de biocarburantes sino que está muy extendido en otros ámbitos como es el caso de la venta de cupos de emisiones contaminantes.Sirva como ejemplo la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad, cuyo artículo 12 permite la transferencia de los derechos de emisión, traspuesta en España mediante el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión, 2005-2007.

La idea que subyace a esta clase de instrumentos es que por la vía de un incentivo económico indirecto, como lo es la posibilidad de disponer en un mercado de emisiones, los remanentes de emisión permitidos, que una actividad no utilice o libere, puedan significar para el titular un beneficio económico y, a la larga, una reducción en la cantidad total de emisiones de un determinado contaminante. En virtud de ella, se materializa además el principio de igualdad desde una perspectiva económica, en cuanto las actividades y empresas que reduzcan su tasa de emisión, podrán obtener un beneficio económico de su esfuerzo descontaminador, equiparando así la falta de internalización de los costos ambientales que puede suponer el ejercicio de una actividad que no ha asumido dicho esfuerzo. Estos sistemas se basan en un mecanismo de mercado que permita cumplir las metas medio ambientales de manera flexible y global. Este sistema se funda en la premisa de cualquier incremento en el nivel de emisiones debe ser compensado por una disminución equivalente de otro emisor. En el caso del mercado de biocarburantes habiéndose fijado un objetivo a alcanzar la puesta en el mercado por una empresa de un menor combustible asignado a la misma se debe compensar con la mayor emisión del emitido por otra, compensándose con la venta en el mercado o alternativamente, si prefieren no negociarlos, mediante las correspondientes liquidaciones del ente regulador, ya sean positivas o negativas.

Por todo ello, ha de considerarse que el mecanismo diseñado por la Orden se ajusta al mandato recibido por la norma legal y respeta el espíritu y finalidad que ésta persigue, sin que se aprecie extralimitación alguna ni vulneración del principio de jerarquía normativa.

Y, como, sin duda, la recurrente no ignora el Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la legalidad del Real Decreto 459/2011, de 1 de abril, por el que se fijan los objetivos obligatorios de biocarburantes para los años 2011, 2012 y 2013. Así, en su FJ TERCERO se razona:

'Sobre los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad.

En el hecho cuarto la parte aduce básicamente la infracción del principio de seguridad jurídica, así como, en conexión con ello, la infracción de los principios de certeza y congruencia, de racionalidad, de técnica normativa y de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Del tenor de las alegaciones expresadas por la recurrente se deduce que la infracción del principio de seguridad jurídica y del resto de los principios mencionados se deberían, en esencia, a que el contenido de la norma impugnada desconoce la existencia de determinados condicionantes que imposibilitan el cumplimiento de los objetivos de biocarburantes, así como a que el Real Decreto ocasiona efectos contradictorios con su finalidad (elevación de precios) y tendría efectos retroactivos.

La queja no puede ser estimada. Las circunstancias que según la entidad actora imposibilitarían el cumplimiento de los objetivos son tanto de carácter regulatorio y técnico (determinadas exigencias reglamentarias, situación del mercado de mezclas con biocarburantes, limitaciones logísticas del sector petrolero) como previsiones de futuro de naturaleza económica (que no se va a producir una evolución positiva, posible efecto de elevación de precios). Ello hace inviable aceptar dicho análisis y prognosis como algo plenamente acreditado que demostraría que la fijación de objetivos es una exigencia que incurriría en todas las críticas que hemos reseñado más arriba (inseguridad jurídica, irracionalidad, deficiencia de técnica normativa, arbitrariedad). Ciertamente pueden ser objetivos exigentes y difíciles de alcanzar, pero ello no les convierte en arbitrarios ni, en consecuencia, puede determinar la nulidad del Real Decreto impugnado.

Dicho lo anterior, ha de añadirse que ello no impide que pudiera darse una efectiva imposibilidad de alcanzar tales objetivos en el supuesto de que el análisis de la parte recurrente sobre la evolución de determinados parámetros económicos se demuestre certero o, al menos, más acertado que el de la Administración. En tal caso las empresas afectadas siempre podrán acreditar ante la Administración la imposibilidad de alcanzar los objetivos estipulados reglamentariamente, al objeto de eximirles de la penalización prevista. Debe señalarse a este respecto que así lo admite el Abogado del Estado, quien afirma que en tal caso 'lo que ocurriría es que no sería exigible la obligación de los obligados al cumplimiento de presentación de presentación de certificados de biocarburantes, por simple aplicación de principios generales derivados de los artículos 1184 y 1272 del Código civil '. Debe añadirse además, que en su escrito de conclusiones el representante de la Administración ofrece ya los datos relativos a la certificación y comercialización de biocarburantes relativos a 2.011 publicados por la Comisión Nacional de la Energía en los que se observa el cumplimiento de los objetivos marcados para dicho ejercicio, lo que desmiente que las exigencias del Real Decreto impugnado incurran en la arbitrariedad y falta de todo fundamento que les imputa la parte.

Digamos por último que tampoco tiene razón la entidad actora en relación con los efectos retroactivos del reglamento impugnado como consecuencia de haberse dictado ya en el mes de abril de 2.011, por cuanto los objetivos fijados para ese año estaban minorados precisamente teniendo en cuenta la fecha en que se aprueba el Real Decreto impugnado.'

7.Debemos igualmente descartar el segundo de los motivos de recurso que la actora plantea de manera subsidiaria, una vez admitida la hipótesis de que la obligación fijada por el RD 459/2011 tuviese cobertura legal, pues no podría resultar de aplicación, según la actora al ejercicio 2011 ya que el artículo 9.3 CE prohíbe la aplicación retroactiva de las normas restrictivas de derechos.

Y es que, como acabamos de decir, es el propio Tribunal Supremo quien al abordar tal cuestión niega con rotundidad los efectos retroactivos del reglamento en cuestión ( STS de 23 de abril de 2013 , FJ TERCERO in fine) y, por lo demás, es la propia recurrente la que reconoce que la norma reglamentaria en cuestión previó un incremento gradual limitado en 2011 frente al objetivo que se fijaba para 2012 y 2013.

8.En el tercero de los motivos se denuncia que las resoluciones recurridas adolecen de ausencia de motivación o, subsidiariamente, ésta es errónea.

Sorprende, cuando menos, que la recurrente se queje de la falta de motivación de los actos administrativos impugnados desde el momento que en la propia demanda se reconoce sabedora de las causas que sirvieron a la CNE para denegar la expedición de los certificados definitivos y que, en este caso, tal y como se transcribe literalmente en la demanda la resolución impugnada, se basó 'en la no presentación de toda la documentación requerida conforme a lo establecido en la citada Circular y por el incumplimiento por parte de la información presentada en la solicitud de las validaciones y comprobaciones establecidas por la CNE' (página 29 de la demanda).

Y es que basta la lectura de las resoluciones impugnadas para ver las explicaciones pormenorizadas que se dan particularmente al resolver el recurso de reposición (páginas 9 a 19 de la Resolución de 4 de abril de 2013) para considerar la cumplida motivación del acto administrativo recurrido ( artículo 54.1 a ) y 89.3 de la Ley 30/1992 aplicable al caso) y para tener por cumplida la obligación de motivar el ejercicio de la potestad administrativa en este caso concreto; mucho más cuando no ha existido el menor atisbo de indefensión material de la actora, al haber podido alegar y probar, tanto en vía administrativa como posteriormente en sede judicial, cuanto ha entendido conducente a su derecho. Cuestión distinta son las discrepancias hechas valer por la actora en cuanto a las causas que han llevado a la denegación de la anotación de los certificados definitivos, cuestión ésta sustancial, pues sirve de razón objetiva a la actuación administrativa y cuyo ajuste jurídico analizaremos a continuación.

El motivo debe de ser desestimado.

9.El cuarto motivo de recurso pretende basarse en que las resoluciones recurridas infringen las normas del procedimiento, al no haber dado cauce para la subsanación. Al respecto sostiene la actora que, de acuerdo con el sistema establecido ha sido, como último adquirente en la cadena de transmisión de certificados, quien finalmente ha resultado penalizada, estando imposibilitada para conocer o subsanar los hechos que han podido dar lugar a la denegación.

Más allá de que la recurrente confunde el trámite de subsanación con el de audiencia, lo cierto es que tampoco ha existido la falta de subsanación que se pretende. Comencemos por decir que cuando la CNE, según resulta del expediente administrativo remitido, recibió la comunicación de transferencia de certificados provisionales por parte de ASOIL y confirmación por parte de SARAS ENERGÍA, la Comisión, tras efectuar la verificaciones exigidas, procedió a la anotación provisional de los mismos en la Cuenta de Certificación de la actora para el ejercicio 2011. Posteriormente, cuando fue solicitada la expedición de los certificados definitivos, la propia CNE examinó toda la documentación e información aportada por el sujeto obligado, a quién -que no a la recurrente- requirió la subsanación de tal solicitud al solicitante de la expedición de los certificados, en los términos del artículo 71 de la Ley 30/1992 . Dicha subsanación no se produjo y, en consecuencia, la CNE denegó la expedición de los certificados definitivos y sustrajo la anotación provisional de los mismos efectuada en la cuenta de certificación de la actora.

Es la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre, por la que se establece un mecanismo de fomento del uso de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte, la que para lograr los objetivos anuales de biocarburantes, que son objetivos obligatorios a partir del año 2009, establece -según reza su Preámbulo- objetivos mínimos por productos inferiores al objetivo global que dispone la Ley 34/1998, de 7 de octubre, mecanismos de flexibilidad temporal para la contabilización de las cantidades de biocarburantes vendidas o consumidas, y un sistema de certificación y pagos compensatorios que será gestionado por la Comisión Nacional de Energía y permitirá a los sujetos obligados la transferencia de certificados, al tiempo que servirá como mecanismo de control de la obligación. La Orden ITC/2877/2008 dedica su capítulo III al sistema de acreditación, transferencia de certificados, pagos compensatorios, entre otros extremos, comenzando por decir en su artículo 6 (Entidad de certificación) que 'se designa a la Comisión Nacional de Energía como entidad responsable de la expedición de certificados de biocarburantes, de la gestión del mecanismo de certificación, así como de la supervisión y control de la obligación'.

En el artículo 7 se regula la forma de acreditación y en el artículo 8 el sistema de anotaciones en cuenta de los certificados, así como en el artículo 9 la transferencia de los mismos y en el 10, por último, el traspaso de certificados al año siguiente. En su disposición final segunda.2, le autoriza a dictar las Circulares necesarias a la CNE en cumplimiento de sus funciones como tal Entidad de Certificación.

Pues bien, el uso de tal autorización se dictó la Circular 2/2009, de 26 de febrero, de la Comisión Nacional de Energía, por la que se regula la puesta en marcha y gestión del mecanismo de fomento del uso de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte cuyo objeto -según se dice en su apartado Primero- es establecer las normas de organización y funcionamiento del mecanismo de certificación de biocarburantes y otros combustibles renovables vendidos o consumidos con fines de transporte.

En concreto, se establecen los procedimientos, normas y reglas para la solicitud de la constitución de Cuentas de Certificación, para la solicitud de expedición de certificados de biocarburantes y para las transferencias y traspasos de certificados y se definen los procedimientos de gestión del Sistema de Anotaciones en Cuenta por parte de la Comisión Nacional de Energía.

Después de las definiciones relativas a los distintos tipos de carburantes, y de definir también los sujetos obligados (apartado Tercero), y el contenido de la obligación de acreditación (apartado Cuarto), es en el apartado Quinto donde se regula el sistema de anotaciones en cuenta de certificados, la apertura y cierre de cuentas de certificación (apartado Sexto), la presentación de solicitudes de certificados y documentación exigible (apartado Séptimo), llegamos al apartado Octavo donde se regula la denegación de solicitudes de certificados estableciéndose que 'Podrán ser causas de denegación de solicitudes de certificados por parte de la Comisión Nacional de Energía, entre otras:

'1. La presentación de la solicitud o de la documentación adjunta en forma no ajustado a lo establecido en esta Circular.

2. La presentación de la solicitud con campos no cumplimientos o cumplimentados erróneamente.

3. La no presentación de toda la documentación requerida, conforme a lo establecido en esta Circular.

4. El incumplimiento por parte de la información presentada en la solicitud...

5. La no acreditación de todas las cantidades de biocarburantes incluidas en sus ventas o consumos definidos en la presente Circular y en los términos indicados o de cualesquiera otros requisitos establecidos'.

Especial relieve adquiere aquí lo dispuesto en el apartado Undécimo relativo a las Transferencias que se expresa en los siguientes términos:

'1. Los titulares de Cuentas de Certificación podrán transferir, previa comunicación a la Comisión Nacional de Energía, los certificados provisionales de los que sean titulares a Cuentas de otros sujetos obligados. En dicha comunicación deberán indicarse, al menos, el número de certificados provisiones transferidos, la identificación de cada uno de ellos, el precio de venta y el titular de Cuenta a favor del cual se realiza la transferencia, agrupando dicha información por adquirente.

Las comunicaciones relativas a las transferencias podrán realizarse a la CNE en cualquier momento a lo largo del año natural y hasta el 1 de abril del año siguiente al de referencia.

2. La Comisión Nacional de Energía, previa confirmación de la transferencia por parte del sujeto a favor del que se hubiera realizado, realizará los correspondientes apuntes en cuenta.

3. No podrán realizarse transferencia por cantidades superiores al saldo disponible en cada momento a favor del sujeto que comunica la transferencia.

4. En caso de corrección de certificados provisionales que hubieran sido ya transferidos a otro sujeto obligado, se sustraerá un número igual de certificados de la Cuenta del sujeto obligado cuyos certificados hubieran sido corregidos. En caso de no existir saldo suficiente en dicha Cuenta se descontarán los certificados disponibles y se realizará un seguimiento temporal en el Sistema de Anotaciones en Cuenta, a fin de ajustar el número de certificados provisionales anotados en la Cuenta del sujeto obligado cuyos certificados hubieran sido corregidos o, en su caso, en la de aquellos sujetos a los que hubieran sido transferidos, a fin de poder sustraer el resto de certificados corregidos'.

Pues bien, este ha sido en este caso el procedimiento escrupulosamente seguido por la CNE con el control de la transferencia de los certificados del caso y lo que no puede pretender la recurrente es que se le hubiera requerido a ella la subsanación de una documentación (por cierto información contable y auditada, y por tanto altamente sensible) que pertenece a otro sujeto que obtuvo la certificación provisional y que la recurrente adquirió, o debió adquirir, con plena conciencia de ese estado de provisionalidad. Del propio modo no sería razonable pensar que la actora, a la que la Comisión le requirió en diversas ocasiones para la subsanación de la información presentada por ella misma para obtener los certificados definitivos de ejercicio 2011, dicho requerimiento hubiera sido dirigido a otros operadores del mercado a los que la misma transfirió certificados suyos en régimen de provisionalidad.

10.Por último se invoca la infracción del principio de jerarquía normativa así como de los principios de buena fe y confianza legítima.

Alega la actora que la habilitación que la Disposición Final Segunda de la Orden ITC/2877/2008 efectúa a la CNE para determinar el procedimiento para la certificación no autoriza para la creación de dos tipos de certificaciones y menos aún para la creación de dos tipos de certificaciones que alteran, a su juicio, el régimen jurídico previsto en la Orden en orden a los sujetos obligados.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre las Circulares que puede dictar la Comisión Nacional de la Energía (hoy CNMC) en el ejercicio de sus funciones. Y en relación con la distinción entre las Circulares de desarrollo y ejecución de las normas contenidas en los Reales Decretos y las Ordenes del Ministerio de Industria y Energía que se dicten en desarrollo de la normativa energética, siempre que estas disposiciones le habiliten de modo expreso para ello (DA 11ª apartado Tercero 1 Séptimo), y las Circulares cuyo objeto es recabar de los sujetos que actúan en los mercados energéticos cuanto a información requiera en el ejercicio de sus funciones ( DA 11ª apartado Tercero 4 ), ha señalado que la habilitación que en las primeras vendría dado por Reales Decretos y Órdenes de desarrollo de la Ley, la otorga directamente la propia Ley para el segundo grupo ( STS de 11 de mayo de 2004 -recurso 5876/2000 -).

Pues bien, dicha Orden, en su artículo 6, designó a la extinta CNE como entidad responsable de la expedición de certificados de biocarburantes, de la gestión del mecanismo de certificación y de la supervisión y control de la obligación de comercialización de biocarburantes y, en su Disposición Final Segunda.2, le autorizó a dictar las Circulares necesarias en cumplimiento de sus funciones como tal Entidad de Certificación.

Pues bien es precisamente en uso de tal habilitación, previa audiencia del Consejo Consultivo de Hidrocarburos, como el Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía emitió la Circular (hoy derogada) en cuestión estableciendo los procedimientos para la solicitud de la constitución de Cuentas de Certificación y para la expedición de los Certificados de Biocarburantes así como para sus transferencias y traspasos con pleno respeto, a juicio de la Sala, de las previsiones de la Orden habilitante y sin que a ello obste en absoluto la distinción entre certificaciones provisionales a cuenta y definitivas, pues no es sino una forma de gestión del sistema de anotaciones en cuenta dentro del sistema de certificación y pagos compensatorios que gestionaba la propia CNE y que, una vez permitida a los sujetos obligados la transferencia de certificados, sirve como mecanismo de control de la obligación.

A lo anterior tampoco cabe oponer, como también se dice en la demanda, que la Circular descarga las responsabilidades, que son de derecho público a los operadores de derecho privado que intervienen en la cadena de transmisión de certificados, en concreto al último operador. Es, en efecto, en el marco contractual de las relaciones jurídico-privadas en el que la actora adquirió unos certificados provisionales y es en ese ámbito en el que deberán sustanciar los interesados las responsabilidades que, en su caso, pudieran corresponder al vendedor, por los daños y perjuicios de los que se queja la actora como consecuencia de que la CNE en el ejercicio de sus potestades administrativas no expidiera definitivamente tales certificados. De los actos y pactos entre los operadores del mercado no puede ser responsable, como parece dar a entender la recurrente, la Administración y, por ello, tampoco puede pretender hacer responsable a la CNE de las condiciones de resarcimiento que hubiesen acordado, en su caso, los sujetos que intervinieron en la transferencia de los certificados del caso para el supuesto de que tales certificados provisionales no fueran acreditados debidamente, en los términos normativamente impuestos, como definitivos. La CNE en este caso, actúa como bien dice en su resolución, como Entidad de Certificación, y en el ejercicio de sus funciones, únicamente determina la acreditación de los certificados cuya anotación se solicita, deniega aquellos otros que no cumplan con las previsiones regladas y requiere el pago compensatorio que corresponde al déficit de resultados (350 euros/certificado, según la Orden ITC/2877/2008).

Por último, si lo ya dicho hasta aquí permitiría ya descartar también la pretendida infracción del principio de buena fe y del principio de confianza legítima, la propia actuación de la recurrente como operador cualificado en el mercado de biocarburantes y el exhaustivo conocimiento de los mecanismos de flexibilización en cuestión que ha demostrado la parte en las consideraciones vertidas en sus diversos escritos alegatorios de la concreta y prolija normativa sectorial conducen a esa misma conclusión. Es más, entendemos que sería la tesis propuesta por la actora la que se alejaría de los principios invocados cuando de un total de 75.189 certificados de biocarburantes (58.043 en diesel y 9.568 en gasolina), fueron todos validados por la CNE con arreglo al mismo sistema examinado, siendo así que únicamente el sistema resultaría inaplicable, según la actora, a los 291 certificados por cuyo incumplimiento le corresponde abonar al fondo de pagos compensatorios la cantidad que se le reclama (un total de 101.850 euros).

11.De lo anterior deriva la desestimación de recurso. Se impondrán las costas a la parte recurrente cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas ( artículo 139 LJCA ).

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo núm.51/2013, interpuesto por la representación procesal de la mercantilSARAS ENERGÍA, S.A.,contra la resolución reseñada en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia, que confirmamos por su conformidad a Derecho.

Con expresa imposición a la recurrente de las costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓNLeída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe.