Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 510/2011 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a seis de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta)ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 510/2011 interpuesto por MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad Social nº11, representada por el Procurador Sr. Francisco de Alas Pumariño y Miranda, y asistida por el letrado Jesús Ruiz-Beato Bravo, contra el Ministerio de Trabajo e Inmigración, representado y asistido por la Abogacía del Estado, sobre auditoría, ejercicio de 2.007.

Ha sido Ponente el Ilmo. Señor DonJAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELAquien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora en escrito presentado en el Registro de esta Sala en fecha 28 de julio de 2.011, interpuso el presente recurso contra la resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración (Secretaría de Estado de la Seguridad Social), de 26 de mayo de 2.011 que desestima el recurso de reposición contra la resolución del mismo órgano de fecha 20 de diciembre de 2.010, que resuelve la auditoría practicada por la Intervención General de la Seguridad Social sobre las operaciones económicas ejercidas en el 2.007 y estados financieros, y acuerda el ajuste contable propuesto, así como indica que se tengan en cuenta los extremos expresados en dicha resolución.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta jurisdicción, habiendo despachado la parte actora y demandada el trámite conferido en la demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de Derecho que constan en ellos suplicaron respectivamente la estimación de la demanda con la consiguiente anulación de la resolución impugnada, dejando sin efecto el reintegro del gasto indebidamente soportado por los conceptos cuestionados, por la parte actora; y respecto de la Administración demandada su desestimación, por entender que dicha resolución es conforme a Derecho.

TERCERO.-Recibido el proceso a prueba por auto de fecha 9 de enero de 2.012, continuó el proceso por sus trámites con el resultado que aparece en autos, evacuándose por las partes por escrito y por su orden sus conclusiones sobre pretensiones y fundamentos de demanda y contestación, señalándose a continuación día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha de 30 de mayo de 2.012.

CUARTO.-En la sustanciación del presente pleito se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 2.253.822,19 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración (Secretaría de Estado de la Seguridad Social), de 26 de mayo de 2.011 que desestima el recurso de reposición contra la resolución del mismo órgano de fecha 20 de diciembre de 2.010, que resuelve la auditoría practicada por la Intervención General de la Seguridad Social sobre las operaciones económicas ejercidas en el 2.007 y estados financieros, y acuerda el ajuste contable propuesto, así como indica que se tengan en cuenta los extremos expresados en dicha resolución.

SEGUNDO.-Son hechos probados en autos, sin perjuicio de los demás que se expongan en ulteriores fundamentos jurídicos, por deducirse de los documentos que obran en el expediente administrativo o son reconocidos por las partes que previo informe de auditoría de las cuentas de la mutua recurrente respecto de los estados financieros del ejercicio de 2.007, y trámite de alegaciones de la recurrente evacuado en fecha 12 de noviembre de 2.009, en fecha 22.1.2010 la Intervención General de la Seguridad Social emitió informe provisional a las cuentas anuales presentadas por la sociedad recurrente, siendo aceptada por la Secretaría de Estado de la Seguridad Social en fecha 18.7.2010. En fecha 2 de agosto de 2.010 se emite informe definitivo, manifestando su conformidad dicho Secretario de Estado en fecha 5.8.2010. Previo inicio del procedimiento administrativo de reajuste la actora no formuló trámite de alegaciones, y dicha Secretaría de Estado de Trabajo e Inmigración dictó la resolución impugnada en fecha 20 de diciembre de 2.010, por la que se acordaba el ajuste contable de determinadas partidas, así como el reintegro del gasto indebidamente soportado por los distintos conceptos, y se establecía además diversas propuestas de acciones a poner en práctica para beneficiar la actuación en su labor colaboradora con la Seguridad Social, lo que fue confirmado en reposición en fecha 26 de mayo de 2.011.

TERCERO.-Frente a la resolución impugnada se alza la recurrente, y en lo que constituye objeto de este recurso en relación con lo impugnado en la presente vía judicial se opone, en primer término, al reintegro de 59.414,66 euros por obras de reparación y mejora de un inmueble perteneciente al patrimonio histórico y por el que abona canon concesional.

La actora alega, que como se reconoce en el informe provisional del expediente, procedió al traslado definitivo de su sede administrativa desde su anterior ubicación en la Avenida de la Academia General Militar nº74 de Zaragoza al edificio de la calle Sancho y Gil 2-4 de la misma ciudad. Considera, conforme al dictamen pericial que acompaña de aparejador, que se trata de obras de acondicionamiento y conservación derivadas del mencionado traslado para el ejercicio de dicha actividad.

La Administración considera que, conforme a la Disposición Adicional 3ª del RD 1993/1995, de 7 de diciembre , debe ser a cargo del Patrimonio Histórico los gastos inherentes a la propiedad del inmueble, así como los de adecuado sostenimiento del mismo, como es el caso, al resultar en su mayoría derivados del mal estado de la fachada, reparación de canaletas y bajantes, en el tejado para evitar goteras, cambio de suelo, reparación de paredes y puertas.

Valorado conjuntamente la prueba practicada se deduce que los mencionados gastos no guardan relación con el traslado realizado, sin que la actora haya aportado la licencia de obra que justifique el contenido exacto de las obras realizadas, más allá del dictamen pericial aportado como documental, por lo que no pueden calificarse de obras de acondicionamiento ligadas a la actividad desarrollada por la Mutua recurrente, y conforme al mentado precepto, DA 3ª del RD 1993/1995 , al no tratarse de obras de sostenimiento del patrimonio histórico, como refleja el informe provisional f.74, deben ser objeto de reintegro. En consecuencia, conforme a la mencionada Disposición Adicional 3ª del RD 1993/1995 ha de rechazarse la impugnación formulada.

CUARTO.-En el siguiente concepto impugnado, alega la actora que respecto al abono e imputación de 22.800 € por los gastos sin justificación abonados en concepto de dietas a los miembros de la Junta Directiva por su asistencia a las cinco reuniones de la misma en 2.007(26 de febrero, 28 de mayo, 5 de julio, 17 de septiembre y 23 de noviembre), lo cierto es que la actora aporta los pagos realizados y un resumen de los mismos, con las facturas y extractos bancarios. Se indica que los mismos eran módicos y mesurados, manteniéndose la cuantía de la compensación del año 2.004. Se ha producido un cambio de criterio en el ejercicio 2.007, pues en los ejercicios anteriores no se había acordado reintegro alguno por este concepto, lo que supone una vulneración del principio de confianza legítima, seguridad jurídica y motivación, sin que sea procedente esperar 15 años hasta que tuviese lugar la regulación de esos órganos, lo que no puede suponer la imposibilidad de ejercicio de un derecho reconocido en el Reglamento de colaboración.

En este sentido ha de decirse que, aun cuando los informes de la IGSS, Intervención General de la Seguridad Social, (f.81 y 190) oponen que, conforme al art.20.1.3º del Reglamento sobre colaboración, dichos gastos requerían de un desarrollo reglamentario que a la fecha de la auditoría sólo se contemplaba para los que provengan de las Comisiones de Control y seguimiento, hasta la aprobación de la Orden TIN 246/2010, de 4 de febrero, sin embargo, la resolución impugnada se inclina por considerar como motivo de la denegación que no se hallaban justificados, justificación que ha tenido lugar precisamente con la documental aportada al escrito de demanda.

En este sentido ha de recordarse que el art.20.1.3º.d del citado Reglamento de colaboración prevé que la imputación de dichos gastos o compensaciones se realizará en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por la asistencia a los órganos de participación a que se refiere el art.32 de dicho Reglamento, el cual alude a la Junta General, la Junta Directiva, la Comisión de Control y Seguimiento y de prestaciones especiales, pero sólo ha quedado regulada la composición y funcionamiento de dicha Comisión de Control en la Orden de 2 de agosto de 1995, hasta la promulgación de la Orden 246/2010 de 4 de febrero para las Juntas Directivas.

Lo cierto es que si dichos gastos son o no módicos es cuestión irrelevante o que se hubiesen admitido en años anteriores por la IGSS, pues su falta de reintegro no genera derecho alguno a no exigirlos en ejercicios sucesivos, lo que no supone vulneración de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. Por otro lado, nada añade el informe del Tribunal de Cuentas de fiscalización nº 829 sobre procedimientos de contratación de las mutuas (p.400-401) cuando indica que no puede imputarse al patrimonio de la Seguridad Social dietas por asistencia a órganos colegiados distintos de la Junta Directiva o sus órganos de participación, y lo mismo cabe decir de las sentencias aportadas de esta Sala que no se refieren a la misma cuestión deducida en autos, cuando la Sala se ha pronunciado sobre esta cuestión en sentido contrario al de la recurrente ( SAN 7 de diciembre de 2.011, recurso 457/2010 , o de 6.7.2011, recurso 449/2010 , por todas).

En este sentido, la Sala ha venido considerando que estos gastos correspondientes a las dietas de los miembros de la Junta directiva no podían ser exigidos en tanto en cuanto no se aprobase la mencionada norma reglamentaria de desarrollo, al margen, en su caso, de una posible acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, por el retraso habido en la aprobación de dicha normativa reglamentaria, cuyo éxito y alcance ahora no se prejuzga. E igualmente cabe decir, que la incorporación de la justificación de estos gastos en el escrito de demanda no puede subsanar su falta de aportación en la vía administrativa cuando era necesario su control y fiscalización por la Intervención General.

QUINTO.-En el siguiente apartado, bajo el concepto botiquines, se considera improcedente por la recurrente el reajuste de 158.083,05 €, al entender que respeto de tres medicamentos, fuoricin pomada, Tranxilium y Adalat no procede la imputación al patrimonio de la Seguridad Social. Si bien es cierto que la Orden TAS/2947/2007, de 8 de octubre ( art.2), se remite, en cuanto al contenido, al Anexo VI, A.3 del RD 486/1997 , sobre material de cura y medicación, entiende la actora que no puede aplicarse una norma vigente a partir de 12 de octubre de 2.007 a supuestos de hecho de fecha anterior, sin que quepa la procedencia de la aplicación analógica del Anexo VI del citado Real Decreto. Además, aporta los prospectos de dichos medicamentos y certificados de farmacéutico que acreditan la necesidad de tales medicamentos para incluirlos en el botiquín, el cual tiene un contenido mínimo de modo que no prohíbe ni excluye que ese mínimo se supere y amplíe.

En este sentido ha de tenerse en cuenta que fuoricin, como pone de relieve dicha documental es un antiséptico y desinfectante derivado del yodo, lo que determinaría la improcedencia del reintegro por este concepto, al incluirse dentro de dicho Anexo.

En cuanto a los otros dos medicamentos, la Sala ya ha venido ratificando el criterio de la Administración, conforme a la normativa antes indicada, reiterando que el contenido de los botiquines exigido para los ejercicios de 2.007 y anteriores ha de ser el mismo que el que deriva de la aprobación de la Orden 2947/2007, esto es, el reflejado en el Anexo VI.A.3 del RD 486/1997, consistente en 'desinfectantes y antisépticos autorizados, gasas estériles, algodón hidrófilo, venda, esparadrapo, apósitos adhesivos, tijeras, pinzas y guantes desechables', cuyo contenido simple, justificaría, precisamente, la exclusión de otros medicamentos, que por muy esenciales que sean, como se deduce del informe pericial aportado, puedan requerir de una dispensación por médico, lo que no desvirtúa la conclusión de la resolución impugnada (En esta línea SAN 2.2.2011, recurso 153/2010 ).

SEXTO.-También impugna la actora que no procede el ajuste por la cuantía de 1.958.427,55 €, correspondientes a los trabajos realizados por otra empresa, CISER, por la prestación de servicios médicos de empresa que disponen de manera permanente en las instalaciones de varias empresas de personal sanitario, que no forman parte de la actividad de la Mutua en su colaboración con la gestión de la Seguridad Social, y que, según la demandada, supone una infracción del art.5.2 del Reglamento de Colaboración .

En este sentido, las alegaciones de la actora han de ser desestimadas, en la medida en que, en primer término, la existencia de un procedimiento de responsabilidad contable por las actividades vinculadas que se imputan a directivos de la misma no supone una infracción del principio del ne bis in idem, pues ni se ha adoptado a fecha de la resolución impugnada, decisión alguna sancionadora que afecte en sí a la Mutua demandada, careciendo el procedimiento de reintegro de contenido sancionador alguno.

Por otro lado, la empresa contratada por la actora, CISER, cuyo objeto social es precisamente la prestación de los servicios médicos de empresa, según se deduce de los convenios aportados a los autos, ha venido prestando servicios médicos a disposición de determinadas empresas, ligados a la construcción de grandes obras públicas, que por muy necesarios que sean dichos servicios, o que tuviesen carácter provisional, sin embargo, conforme al art.5.2 del RD 1993/1995, de 7 de diciembre , no pueden imputarse al patrimonio de la Seguridad Social, el cual dispone: '2. Asimismo, la actividad colaboradora de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales'...Y esto es precisamente lo acontecido en autos, en el que de la documental aportada se deduce que las empresas beneficiarias de dicha asistencia médica venían de facto, a sustituir a la mutua recurrente en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la asistencia médica, lo que hubiese precisado de la correspondiente autorización administrativa del Ministerio de Trabajo (f.76 y 77 del informe provisional).

La falta de motivación aludida por la no indicación de las empresas que han prestado dichos servicios médicos no puede prosperar cuando la propia actora admite en su escrito de demanda la existencia de empresas concretas en las que ha tenido que instalar determinados servicios de atención médica por parte de CISER en beneficio de los trabajadores a los que se refieren los contratos aportados.

En cuanto al error por doble cómputo de las facturas en la documental aportada (nº39 a 42), la misma se refiere al expediente de fiscalización (informe especial de 10.2.2011), y no al de reintegro, por lo que ha de ser desestimada.

En consecuencia, y conforme a todo lo expuesto, procede desestimar la impugnación también en cuanto a este concepto.

SEPTIMO.-En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, anulándose parcialmente la resolución impugnada en los presentes autos, únicamente en los términos indicados en el fundamento de derecho cuarto, respecto de los gastos de botiquín por fuoricin pomada, que deberán ser excluidos del reintegro a la Seguridad Social.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa , no concurren circunstancias que justifiquen condena alguna en cuanto a las costas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto,la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta)ha decidido:

1º.-ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad Social nº11, representada por el Procurador Sr. Francisco de Alas Pumariño y Miranda, contra la resolución impugnada en los presentes autos y expresada en el fundamento jurídico primero, anulándose la misma por no ser conforme a Derecho, y ello en los términos establecidos en el fundamento de derecho cuarto y sexto.

2º.- DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO en cuanto a lo demás que solicita la recurrente.

3º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, que podrá prepararse en el plazo de diez días desde la notificación de la presente sentencia, llevándose testimonio de dicha sentencia a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N.-En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por el Señor Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia el día de su pronunciamiento, de lo que como Secretario doy fe.