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21/10/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 516/2017 de 15 de Septiembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Septiembre de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: ÁLVAREZ THEURER, CARMEN
Núm. Cendoj: 28079230042021100422
Núm. Ecli: ES:AN:2021:4017
Núm. Roj: SAN 4017:2021
Encabezamiento
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a quince de septiembre de dos mil veintiuno.
Se han visto los autos del recurso contencioso-administrativo nº 516/2017 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el procurador Sr. Granizo Palomeque, contra la Resolución de 4 de octubre de 2017 del Presidente del IRMC que declara la revocación parcial y obligación de reintegro de la ayudad concedida por CC&;CC BEMBIBRE SL.
Ha comparecido como demandada la Administración General del Estado representada por el abogado del Estado.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Álvarez Theurer, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda por escrito en el que pedía a la Sala:
«dicte Sentencia por la que se estime íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo, acordándose la anulabilidad de la Resolución, procediéndose a la devolución de las cantidades entregadas por mi mandante, con expresa condena en costas a la Administración demandada.
Fundamentos
Por Resolución de fecha 28 de julio de 2010, el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, acordó conceder a CC&;CC BEMBIBRE SL una subvención a fondo perdido como apoyo a la realización del proyecto empresarial referenciado, modificada por otras resoluciones posteriores, a realizar en San Román de Bembibre -Bembibre, León, por un importe máximo de 1.574.204,67 euros, sobre una inversión subvencionable de 3.148.409,33 euros y un compromiso de creación de 50 puestos de trabajo. El plazo establecido para la ejecución de la inversión era la del 30 de junio de 2015, y debía mantenerse, como mínimo, hasta el 30 de junio de 2020; y la fecha máxima establecida para la creación del empleo comprometido era la de 31 de agosto de 2012, que debía mantenerse, como mínimo, hasta el 31 de agosto de 2018.
En virtud de la Resolución de 30 de noviembre de 2010, el Instituto autorizó el pago anticipado parcial por el 85% de la ayuda máxima aprobada, lo que representó un pago anticipado a CC&;CC BEMBIBRE, S.L por importe de 1.338.073,97 euros, a tal fin, la beneficiaria constituyó una garantía por importe de esa cantidad.
Mediante Acuerdo de 28 de octubre de 2016 se inició un procedimiento para la revocación total y reintegro de la ayuda concedida a CC&;CC BEMBIBRE, sobre la base del informe del ADE de 3 de junio de 2016, siendo notificado tal acuerdo el día 16 de noviembre de 2016 a GENERALI.
a) La indefensión causada a las partes a lo largo del procedimiento administrativo, al no haber podido acceder a la totalidad del mismo; el expediente administrativo se halla incompleto al no figurar ninguno de los escritos de alegaciones ni documentación presentada por CC&;CC BEMBIBRE y la actora.
b) El cumplimiento y justificación de los compromisos de inversión por parte de CC&;CC BEMBIBRE.
El abogado del Estado interesa la desestimación del recurso en atención a los razonamientos expuestos en su escrito de contestación a la demanda.
La cuestión controvertida se circunscribe pues a determinar si dicha omisión ha producido o no un indefensión a la parte actora. En este punto hemos de convenir con la abogacía del Estado resulta difícil pensar que la ausencia de tales documentos de parte le hayan podido producir indefensión, máxime cuando la propia entidad recurrente ha aportado el meritado escrito alegatorio de CC&;CC BEMBIBRE junto a su demanda.
En lo que respecta al informe del Abogado del Estado y a los informes de la ADE de Castilla y León, esta Sala entiende cada uno de ellos que merece la consideración de 'informe interno' o de 'preparación de propuesta', como documento preparatorio de la propuesta y/o resolución del expediente elaborado en el seno del órgano administrativo, de ahí que tales informes no se trasladen a los interesados, de acuerdo con la previsión contenida en el art. 70.4 de la Ley 39/2015, según el cual no forman parte del expediente administrativo los borradores, opiniones resúmenes, o informes internos, salvo que se trate de informes preceptivos y facultativos.
Bien es cierto que, en todo caso, en el mismo acuerdo de inicio se reproduce en parte los aludidos informes.
Resta añadir que en ningún caso se ha producido indefensión, pues, de un lado, el expediente administrativo ha sido completado, tal y como reconoce la parte recurrente, y de otro, en la demanda se ha alegado cuanto se estimó conveniente en orden a obtener la anulación de la resolución impugnada, no constando ni exponiendo otros hechos o circunstancias diferentes y relevantes que no se hayan hecho ya valer, y que pudieran haber recibido una respuesta diferente a la obtenida.
Sostiene que la Orden ITC/1044/2007 no establece expresa -ni tácitamente- que las obras realizadas en una primera ubicación no puedan tener la consideración de inversión no subvencionable, máxime cuando la razón de dicho cambio de ubicación -antes del periodo mínimo establecido en la norma de cinco años- se debió a la necesidad de aumentar la capacidad de las instalaciones debido a la buena marcha del proyecto.
Añade que las circunstancias del caso que nos ocupa y la propia finalidad de la mencionada Orden, permiten concluir que sin el cambio de ubicación del establecimiento y de las obras realizadas en ambas ubicaciones no se hubiera podido poner en marcha el Centro de servicios tecnológicos avanzados.
Pues bien, la resolución recurrida expresa que los hechos que dan lugar al procedimiento de revocación se encuadran en las siguientes causas de reintegro:
- La prevista en el artículo 37.1.b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que se refiere a 'Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.'
- La prevista en el artículo 37.1.c) de la Ley General de Subvenciones, que se refiere a 'Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta Ley, y en su caso en las normas reguladoras de la subvención.'
- La prevista en el artículo 37.1.f) de la Ley General de Subvenciones, que se refiere a 'Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.'
Por su parte, el apartado vigésimo octavo de la referida Orden ITC/2170/2006, de 4 de julio, al regular los criterios de graduación del incumplimiento de condiciones, dispone lo siguiente:
'1.- En los supuestos de incumplimiento total o parcial de las condiciones establecidas en las resoluciones de concesión se procederá a iniciar el procedimiento para la reducción o revocación de la ayuda en función de lo relevancia del incumplimiento.
2.- Se producirá la revocación total de la ayuda en aquellos casos en los que la realización final del proyecto, en las fechas máximas establecidas, no supere los requisitos mínimos establecidos en esta orden para la obtención inicial de la ayuda concedida.
3.- En los supuestos de realización parcial de la inversión subvencionable establecida, se liquidará la ayuda definitiva, una vez acreditado el cumplimiento del requisito de creación de los puestos de trabajo comprometidos y establecida la ayuda máxima definitiva, en el mismo porcentaje de inversión subvencionable acreditada.
4.- En los supuestos de incumplimiento parcial en la creación del empleo, se procederá a reducir la ayuda máxima aprobada en igual proporción al incumplimiento detectado. La nueva ayuda máxima que proceda fijar se liquidará en función de la inversión subvencionable ejecutada.'
La resolución impugnada considera que BEMBIBRE ha incumplido parcialmente las condiciones establecidas en la resolución de concesión en lo que se refiere al compromiso de inversión en relación con dos partidas, obra civil y bienes de equipo.
La partida correspondiente a obra civil no se considera subvencionable por la resolución impugnada, pues se ejecutó en la primera ubicación que tuvo la empresa en el CIE, y no se ha mantenido la citada inversión el tiempo mínimo establecido en el apartado décimo noveno, punto 4 de la Orden ITC/1044/2007, de 12 de abril.
Pues bien, la recurrente discrepa en la interpretación de la Orden ITC/1044/2007, y si bien reconoce que la cantidad (28.240 euros) se ejecutó en la primera ubicación de BEMBIBRE, también lo es, añade, que el cambio de ubicación fue absolutamente necesario para llevar a cabo el proyecto.
La Orden ITC/1044/2007, de 12 de abril, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de ayudas dirigidas a proyectos empresariales generadores de empleo, que promuevan el desarrollo alternativo de las zonas mineras, para el período 2007-2012, dispone en el punto 4, apartado decimonoveno, relativo a la inversión subvencionable, lo siguiente:
'4. La inversión subvencionable considerada a efectos de ayuda deberá materializarse en activos de primer uso o de primera adquisición, y deberá mantenerse durante un mínimo de cinco años, salvo en el caso de las pequeñas y medianas empresas (pymes), cuyo período será de tres años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento (CE) N.º 1628/2006 de la Comisión. Asimismo, en el caso de las pequeñas y medianas empresas (pymes) y de conformidad con lo establecido en el artículo 4.8 de dicho Reglamento (CE) N.º 1628/2006, podrán considerarse activos que no sean de primer uso o de primera adquisición, siendo requisito imprescindible para ello la aportación de una valoración mediante informe de organismos públicos o de técnicos ajenos a la empresa, especializados en la evaluación de equipos. Dicha valoración hará especial hincapié en el grado de obsolescencia técnica y garantías de seguridad para los trabajadores.'
A tenor de lo expuesto, la citada Orden establece un período mínimo de 5 o 3 años, según el caso, de mantenimiento de los activos de primer uso o de primera adquisición, con objeto de asegurar la efectividad de la inversión materializada en el proyecto para el cual se ha concedido la subvención, y, especialmente, para garantizar con ello el mantenimiento de los empleos generados -Disposición 21ª-, que, junto a la finalidad de la reactivación económica alternativa a la minería del carbón, constituye el objeto de la subvención regulada en dicha Orden.
Por ello, esta Sala considera que dicho requisito temporal constituye una exigencia para la concesión de subvención, y su vulneración no permite que dicha partida sea subvencionable, habida cuenta de que la finalidad de la Orden de constante alusión no se obtiene sirviendo a los intereses particulares de la beneficiaria de la ayuda concedida, sino atendiendo al mantenimiento de la obra en los términos aprobados cuando la subvención fue otorgada.
A este respecto sostiene la parte actora que es un activo inmaterial que cumple con los requisitos establecidos en la citada Orden para ser subvencionable, e insiste que la resolución no justifica por qué razones dicha partida no puede considerarse subvencionable.
Pues bien, la lectura de la resolución impugnada evidencia las razones por las que la Administración no considera subvencionable dicho gasto, indicando precisamente que en las Condiciones generales firmadas por las partes se indicaba que 'la cesión de datos por parte de Iberis Data se limitará única y exclusivamente a aquellos datos...', por lo que no puede ser aceptado como software, entendido como conjunto de programas y rutinas que permiten a la computadora realizar determinadas tareas, de forma que únicamente aquéllas habrían previsto la cesión de datos.
Frente a ello, ninguna prueba ha articulado en esta sede la parte actora en defensa de su pretensión, pues se ha limitado a insistir en la alegación de que la base de datos constituye un activo inmaterial que cumple los requisitos establecidos en la Orden ITC/1044/2007 para ser considerada un concepto subvencionable, lo que nos ha de llevar necesariamente a la desestimación de aquélla.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta