Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 591/2016 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso: 0000591/2016

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 03841/2016

Demandante: D. Cristobal

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a veintidos de mayo de dos mil diecinueve.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo num. 591/2016 que ha promovido la Procuradora Dª Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de D. Cristobal , asistido del Letrado D. Héctor Raúl Picazo Díez, contra la Resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de fecha 04/05/2016, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General del Servicio Público Estatal de 08/09/2014, sobre derivación de responsabilidad subsidiaria en los expedientes de subvención nº NUM000 y nº NUM001 , correspondiente a la entidad GMC CONSULTORES, S.L.; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

1. Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 19 de julio de 2016 contra la resolución antes mencionada, que fue admitido a trámite por decreto de fecha 16 de septiembre de 2016, y con reclamación del expediente administrativo.

2. En el momento procesal oportuno la parte recurrente presentó demanda mediante escrito de fecha 9 de febrero de 2017, en el que tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho, terminó suplicado:

&l t;< (...) dicte sentencia, en virtud de la cual revoque y deje sin efecto, declarándola nula y/o anulable, por no ser ajustada a Derecho, la resolución del SEPE que es objeto de este Recurso. '"

3. De la referida demanda se confirió traslado la Abogacía del Estado, quien en nombre de la Administración demandada presentó escrito de fecha 23 de marzo de 2017 en cuyo suplico solicitaba, se dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte actora.

4. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, por las partes se presentaron escritos de conclusiones y finalmente se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2018, en que efectivamente se deliberó y votó.

5. La cuantía de este recurso se ha fijado en 245.803,31 euros.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.

Fundamentos

1. Es objeto de recurso la Resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de fecha 04/05/2016, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Cristobal , contra la Resolución de la Dirección General del Servicio Público Estatal de 08/09/2014, sobre responsabilidad subsidiaria en los expedientes de subvención nº NUM000 y nº NUM001 , correspondiente a la entidad GMC CONSULTORES, S.L.

En virtud de las Resoluciones originariamente impugnadas, teniendo en cuenta que el interesado no había ingresado el importe de la deuda, el Servicio Público de Empleo Estatal comunicó la obligación al hoy recurrente de ingresar la cantidad de 245.803,31 euros, que constituye la cuantía del procedimiento.

La Resolución recurrida declara la responsabilidad subsidiaria del hoy recurrente en relación con la deuda pendiente en los procedimientos de reintegro seguidos contra la entidad beneficiaria GMC CONSULTORES, S.L, de la que ha sido administrador único, al haber sido fallido el crédito por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por insolvencia de dicha entidad.

2. Son antecedentes fácticos a tomar en consideración los siguientes:

- En fechas 28 de diciembre de 2004 y 26 de diciembre de 2005, Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal (en adelante, SEPE) dictó sendas resoluciones por las que se concedió a la empresa GMC CONSULTORES, SL unas subvenciones por importe de 373.327,75 euros y 209.000 euros respectivamente al amparo de lo dispuesto en la Orden TAS/2782/2004 por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a la realización de acciones complementarias y de acompañamiento a la formación y las resoluciones de convocatoria de 17 de agosto de 2004 y de 28 de julio de 2005.

- A la vista de la documentación de certificación y justificación de costes aportada por la beneficiaria y elevadas las correspondientes propuestas de liquidación por la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo, la Dirección General del SEPE, tras la tramitación de los correspondientes procedimientos de reintegro y habiéndose ingresado 18.000 euros en relación con el expediente NUM000 , dicta sendas resoluciones el 30 de septiembre de 2008 acordando declarar la obligación de la entidad de reintegrar la cantidad de 17.729,73 euros (correspondientes a la suma de 12.436,47 euros de principal, 3.572,50 euros de intereses de demora y 1.720,76 euros correspondientes al importe de los rendimientos financieros) en relación con el expediente NUM000 y de 32.807,78 euros (correspondientes a la suma de 27.533, 13 euros de principal, 4.154,01 euros de intereses de demora y 1.120,64 euros correspondientes al importe de los rendimientos financieros) en relación con el expediente NUM001 .

- Ante la falta de ingreso de las cantidades adeudadas en período voluntario, se emitieron certificaciones de descubierto, las cuales se remitieron a la Agencia Tributaria para que iniciase la vía ejecutiva, declarándose finalmente el 1 de diciembre de 2009 los créditos incobrables por insolvencia del deudor circunstancia que es notificada al SEPE el 14 de diciembre de 2009.

- Asimismo, en relación con el expediente NUM001 la Intervención General del Estado efectúa un control financiero que pone de manifiesto deficiencias diversas en relación con la justificación de la subvención lo que determina el inicio de procedimiento de reintegro mediante comunicación de 24 de junio de 2011.

La Dirección General del SEPE, tras la tramitación del correspondiente procedimiento de reintegro dicta resolución el 11 de noviembre de 2011 acordando declarar la obligación de la entidad de reintegrar la cantidad de 278.611,09 euros (correspondientes a la suma de 209.000 euros de principal, 68.490,45 euros de intereses de demora y 1.120,64 euros correspondientes al importe de los rendimientos financieros).

- Ante la falta de ingreso de las cantidades adeudadas en período voluntario, se emiten certificaciones de descubierto de las que se descuenta el importe de las emitidas en el aquel otro procedimiento seguido en relación con el expediente NUM001 resultando por tanto un total a reclamar de 245.803,31 euros(180.346,23 euros en concepto de principal y 65.457,08 euros de intereses de demora, las cuales se remitieron a la Agencia Tributaria para que iniciase la vía ejecutiva declarándose finalmente los créditos incobrables por insolvencia del deudor circunstancia que es notificada al SEPE.

En consecuencia, el conjunto de las deudas de la entidad beneficiaria con el SEPE asciende a 296.340,82 euros.

- El 23 de abril de 2014, se remite al interesado comunicación de inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad subsidiaria de la obligación de reintegro por su condición de administrador único de la entidad beneficiaria.

Dicha comunicación es notificada al interesado en fecha 29 de abril de 2014.

- Presentadas alegaciones por el interesado, la Dirección General del SEPE dicta resolución el 8 de septiembre de 2014, en la que declara al hoy recurrente responsable subsidiario del pago de la deuda pendiente establecida en los expedientes de subvención referenciados.

Dicha resolución es notificada al interesado, tras un primer intento devuelto por ausente, en fecha 16 de septiembre de 2014 con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de alzada en el plazo de un mes ante el Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

- Por último, en fecha 16 de octubre de 2014 se interpone recurso de alzada que se resuelve según lo informado por la Subdirección General de Políticas Activas de Empleo del SEPE en fecha 2 de marzo de 2016 con propuesta de estimación parcial, mediante la resolución que constituye el objeto de la actual impugnación.

3. Co mienza la demanda por alegar la nulidad de pleno derecho por falta de notificación de la deuda a la empresa. En efecto se alega que la entidad GMC CONSULTORES, S.L. no fue notificada en forma de ninguno de los actos que integraron tanto el inicial expediente de control, como el de reintegro, lo que obviamente le impidió defender los intereses de la sociedad.

Pe ro tal alegación no merece ser acogida. Con arreglo al artículo 59 de la Ley 30/1992 -apartado quinto- 'Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio al que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el 'Boletín Oficial del Estado'.

As imismo, previamente y con carácter facultativo la Administraciones podrán publicar un anuncio en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente o en los tablones a los que se refiere el artículo 12 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos .

La s Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el 'Boletín Oficial del Estado''.

La notificación edictal es subsidiaria de la notificación en el domicilio. Sólo tendrá validez en la medida en que la notificación en el domicilio no haya podido practicarse bien porque los interesados sean desconocidos, bien porque se ignore el lugar de la notificación o bien porque intentaba en el domicilio conocido no se hubiera podido practicar. Y es a este último supuesto al que se ha acogido la Administración.

En efecto constan en el expediente dos intentos de notificación en el domicilio que había designado como tal la entidad GMC CONSULTORES, S.L., calle Serrano nº 143, planta- calle, 28006 Madrid. Y es a este domicilio donde le fue inicialmente remitida la comunicación de inicio del primer procedimiento de reintegro, y a ese mismo domicilio se envió la Resolución de reintegro de fecha 29/07/2008, intentándose la notificación el día 31/07/2008, siendo devuelta por Correos y siendo devuelta igualmente por Correos tras un segundo intento de notificación, como 'desconocido'. Según el propio demandante reconoce se había producido un cambio de domicilio sin notificar, con arreglo a las bases de la convocatoria de las ayudas del caso (Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal, publicada en el BOE de 22 de agosto de 2005) comunicar a la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo cualquier incidencia o cambio respecto a lo indicado en la solicitud de financiación que se produzca en el desarrollo del proyecto.

En definitiva, no se comunicó por parte de la beneficiaria, de la que era el hoy recurrente su administrador único, ningún cambio de domicilio a la Administración, por lo que las consecuencias de ese incumplimiento deben recaer sobre quien actuó indebidamente, concretamente siendo beneficiaria de una subvención y estando sujeta a un régimen de sujeción especial con el Servicio Público de Empleo Estatal que fue quien aprobó las ayudas del caso y estando pendiente de liquidación la subvención y cambiando el domicilio la entidad beneficiaria no notificó dicho cambio, lo que en definitiva provocó que, finalmente, la resolución del reintegro se notificara por medio de edictos.

Y lo mismo ocurrió respecto al requerimiento de documentación por parte del SEPE, mediante Oficio de 20 de abril de 2010 que fue enviado al domicilio designado el 23/04/2010, siendo igualmente devuelto por el Servicio de Correos como así consta en el correspondiente aviso que obra en el expediente. Sin que, por lo demás, conste que el hoy recurrente, en su condición de administrador único de la deudora principal, hubiese alegado en ningún momento anterior al procedimiento de derivación de responsabilidad y, concretamente como causa de oposición al apremio tal falta de notificación en período voluntario de las deudas reclamadas lo que, sin duda, hubiera también podido coadyuvar a la defensa que ahora se echa en falta.

4. Menos si cabe podemos aceptar la segunda de las alegaciones de la demanda; concretamente cuando se niega la cualidad de Administrador en el momento de producirse los hechos.

Consta al folio 114 del expediente electrónico el requerimiento que el SEPE dirige al Registro Mercantil de Madrid en solicitud 'al objeto de poder iniciar el procedimiento administrativo a los posibles responsables subsidiarios, se precisa conocer las anotaciones registrales cuya titularidad sea de la citada entidad especialmente referidas a nombramientos y ceses de los administradores de la sociedad'. En el folio 115 figura la certificación emitida en contestación al requerimiento mencionado y en la que figura que el hoy actor ostenta la condición de administrador desde el día 22 de enero de 2009, al haber sido nombrado en esa fecha por la Junta Universal de la entidad GMC CONSULTORES, S.L.

No hay duda tampoco -y eso nadie lo discute- de que tanto la solicitud de la subvención como la concesión de la misma tuvieron lugar en una fecha anterior al nombramiento. Pero sucede que la responsabilidad subsidiaria que le ha sido derivada al recurrente no trae causa ni de la solicitud ni del otorgamiento de la subvención, sino de la falta de justificación de determinadas partidas -algo a lo que en ningún momento se alude en la demanda- como consecuencia de la falta de aportación de la documentación requerida. Y tanto los requerimientos como el control financiero realizado tuvieron lugar siendo administrador el recurrente; de ahí que resulte procedente la derivación de responsabilidad. Y es que como señala la Resolución recurrida '...la liquidación se aprueba con la documentación aportada, que no es toda la justificativa del cumplimiento de todos los requisitos y condiciones de concesión. Si fuera así, no habría que haber efectuado el requerimiento de documentación que motivó el segundo procedimiento, en el cual se pedía, por ejemplo, la justificación de los pagos de las facturas, ni las anotaciones contables de los gastos, ni los criterios de imputación aplicados (documentación que no se aporta inicialmente); esta documentación queda en poder de la beneficiaria y puede ser requerida para comprobación por los organismos de control...'.

Fue en este caso precisamente la ausencia de justificación tras el requerimiento del SEPE lo que impidió comprobar precisamente el cumplimiento de las condiciones de la ayuda, y en concreto los pagos y gastos y anotaciones contables, entre otros extremos, y fue esa falta de justificación la que originó el reintegro de la subvención.

5. Señala a continuación la demanda que la deuda nunca pasó a fase ejecutiva, por lo que no procedía la derivación de responsabilidad.

Tampoco, teniendo en cuenta no solo ya lo razonado más arriba en el Fundamento Jurídico nº 3 acerca de las notificaciones, lo cierto es que resulta cuando menos sorprendente la alegación sobre falta de notificación de la deuda en fase ejecutiva a la vista de las actuaciones recaudatorias que constan en el expediente administrativo una vez iniciado el procedimiento de apremio.

Por último, y sobre la falta de motivación de la resolución recurrida, invocándose como infringido el artículo 54 de la Ley 30/1992 , es de advertir que la motivación que ahora se pretende, respecto de la particular actuación del recurrente, es exigible al concreto acto por el que se le deriva la responsabilidad y no a las previas providencias de apremio y, en cualquier caso, no podemos sino remitirnos a lo ya razonado en precedentes fundamentos jurídicos sobre esta particular cuestión.

Recordemos no obstante que el artículo 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones, establece que: 'Responderán subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.

Asimismo, los que ostenten la representación legal de las personas jurídicas, de acuerdo con las disposiciones legales o estatutarias que les resulten de aplicación, que hayan cesado en sus actividades responderán subsidiariamente en todo caso de las obligaciones de reintegro de éstas'.

Así, mientras el párrafo segundo contempla una responsabilidad objetiva de los representantes legales de las personas jurídicas en el caso de cese de éstas en sus actividades, el párrafo primero sólo permite derivar la responsabilidad contra los administradores o los representantes legales de las personas jurídicas, por no realizar los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las condiciones inherentes a las ayudas y subvenciones públicas concedidas, consentir el incumplimiento de quienes de ellos dependan, o adoptar acuerdos que hicieran posibles tales infracciones.

Por lo tanto, la Ley exige, ciertamente, una serie de requisitos para que pueda declararse la responsabilidad subsidiaria de los administradores o representantes legales: a) el incumplimiento de las condiciones de la subvención o ayuda pública; b) la condición de administrador al tiempo de cometerse tal infracción; y c) la falta de diligencia necesaria en el cumplimiento de las condiciones impuestas en el acuerdo de concesión de beneficios. ( SAN 1 de abril de 2015 -apel. 72/2014 -).

También esta Sala ha declarado que resulta relevante tener la condición de administrador el tiempo de otorgarse y ejecutarse la subvención ( SAN, 4ª de 23 de marzo de 2011, rec. 467/2010 ); mas precisándose que la obligación de pago que se exige al responsable subsidiario no es objetiva, esto es, basada en el mero hecho de ser administrador en el periodo en el que se constata el incumplimiento de las condiciones de la subvencion, sino que el fundamento es la constatación de que no ha realizado los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, bien adoptado los acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos, o consintiendo el de quienes de ellos dependan, según la redacción dada por el artículo 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones ( SAN, 4ª de 4 de diciembre de 2013 - apel. 108/2013 -).

No se trata, pues, de una responsabilidad que opere de forma automática, sino que tiene su base en actos u omisiones imputables al administrador de que se trate ( SAN, 4ª de 22 de julio de 2015 -apel. 57/2015 -); pero habiendo quedado suficientemente justificada, en el supuesto ahora enjuiciado, la intervención del recurrente en los hechos dada su condición de Presidente; conforme a lo ya explicado.

Pues bien, la mera lectura de la Resolución de 8 de septiembre de 2014 revela el cumplimiento de los estándares de motivación exigibles.

De lo anterior deriva la desestimación del recurso.

6. En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA , procede su imposición a la parte actora.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo núm. 591/2016, interpuesto por la representación procesal de D. Cristobal , contra la resolución reseñada en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, que confirmamos por su conformidad a derecho.

Con expresa imposición al recurrente de las costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.