Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 656/2020 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000656/2020

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04629/2022

Demandante:EDP ESPAÑA

Procurador:MARIA TERESA UCEDA BLASCO

Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

S E N T E N C I A Nº :

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a trece de octubre de dos mil veintidós.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado con el número 656/2020, interpuesto por la mercantil EDP ESPAÑA, SAU,representada por la Procuradora Dª María Teresa Uceda Blasco, contra la Resolución de11 de febrero de 2020, de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se aprueba la liquidación provisional nº 12 de 2019 del bono social, así como contra la Resolución de 15 de abril de 2020, de la propia Sala de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se aprueba la regularización de la financiación del bono social del año 2019.

Ha comparecido como parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado

Antecedentes

PRIMERO.La parte actora interpuso, en fecha 19 de junio de 2020 este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo y forma mediante escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2020; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

'(...) tenga por formulada demanda en el Recurso Contencioso-Administrativo 247/2019 y, previa la tramitación ordenada por la ley, dicte en su día Sentencia por la que:

(i) Declare la nulidad de pleno derechode las Liquidaciones de la CNMC impugnadas, y de la Orden TEC/1226/2018, de 13 de noviembre, por vulneración del art. 45.4 LSE , en redacción dada por el RDL 7/2016 y por el RDL 15/2018;

(ii) Subsidiariamente, de compartir la interpretación seguida por la Administración y el organismo regulador del art. 45.4 LSE , en redacción dada por el RDL 7/2016 y por el RDL 15/2018, declare la inaplicabilidad del régimen de financiación del bono socialallí previsto por vulneración del art. 3 de la Directiva 2009/72/CE previo planteamiento, en su caso, de una cuestión prejudicial; y/o su invalidezpor vulneración de los arts. 9.3 y 14 de la Constitución previo planteamiento, en su caso, de una cuestión de inconstitucionalidad;

(iii) En ambos casos, declare la obligación de la Administración de reintegrar a EDP ESPAÑA, S.A.U., todas las cantidades aportadas para la financiación del bono social junto con los intereses legales correspondientes hasta la restitutio in integrum;

(iv) Reconozca cada una de las anteriores cantidades como 'líquidas' a los efectos del art. 106.1 LJCA , sin perjuicio de que su concreta cuantificación se realice en fase de ejecución;

(v) Condene en costas a la Administracióndemandada en aplicación de lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA . '

SEGUNDO. Dado traslado al Abogado del Estado, éste contestó a la demanda mediante escrito presentado, en fecha 29 de octubre de 2020, en el cual tras exponer los hechos y refutar cada uno de los argumentos de derecho de la actora, terminó suplicando dicte sentencia por la que inadmita parcialmente el presente recurso en lo que se refiere a la Resolución dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia con fecha 22 de febrero de 2020 por la que se aprueba la liquidación provisional nº 12 de 2019 del bono social, y por la que se desestime el recurso en cuanto al resto, y subsidiariamente, se desestime el recurso en su totalidad, confirmando íntegramente las resoluciones impugnadas, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.Fijada la cuantía del procedimiento en indeterminada y acordado el recibimiento a prueba y practicada la propuesta y admitida, se siguió el trámite de conclusiones, tras lo cual quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.Finalmente se señaló para votación y fallo el día 6 de octubre de 2022, en que efectivamente se deliberó y votó.

QUINTO.En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sr. D. Marcial Viñoly Palop.

Fundamentos

PRIMERO.La entidad EDP España, S.A.U. interpone recurso contra la resolución de 11 de febrero de 2020, de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se aprueba la liquidación provisional nº 12 de 2019 del bono social, así como contra la resolución de 15 de abril de 2020, de la propia Sala de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se aprobó la regularización de la financiación del bono social del año 2019.

Además, y dado que las liquidaciones que se impugnan constituyen actos de aplicación de la Orden TEC/1080/2019, de 13 de noviembre, se impugna también esta disposición de carácter general indirectamente, instando su nulidad de conformidad con el artículo 27.2 de la LJCA.

SEGUNDO.Los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda pueden sintetizarse como sigue:

1º) Infracción del artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico en redacción dada por el RDL 7/2016.

2º) Vulneración de la Directiva 2009/72/CE.

3º) Infracción de los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, igualdad y no discriminación.

En el suplico de la demanda, además de las pretensiones de plena jurisdicción y de reconocimiento de una situación jurídica individualizada en los términos más arriba recogidos, se solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la compatibilidad de la normativa reguladora del bono social con la Directiva 2009/72/CE y, además, el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad relativa a la vulneración por parte del artículo 45.4 LSE de los artículos 9.3 y 14 CE.

TERCERO.La hoy recurrente interpuso en su día ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo recurso contra el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica. Y, tras dictarse por el TJUE la Sentencia de 14 de octubre de 2021 (asunto C-683/19-) que respondía a la petición de decisión prejudicial planteada por el propio Tribunal Supremo en relación con la correcta interpretación del artículo 3 apartado 2 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio de 2009, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, mediante la STS de 1 de marzo de 2022,recaída en el recurso nº 69072017, ha decidido estimar parcialmente el recurso también planteado por la ahora recurrente en los siguientes términos:

Fallo

Po r todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.-Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de las entidades 'EDP España SAU' y de 'EDP Comercializadora de último recurso SA' contra el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica.

2.-Declarar inaplicables el régimen de financiación del bono social y el régimen de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, establecidos en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre -que da nueva redacción apartado al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico-, e inaplicable también la disposición transitoria única del mismo Real Decreto-ley 7/2016, por resultar tales preceptos incompatibles con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE

3.-Declarar inaplicables y nulos los artículos 12 a 17 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica.

4.-Declarar el derecho de la parte actora a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social y de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, en aplicación del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, de manera que se reintegren a las demandantes todas las cantidades satisfechas por esos conceptos, descontando las cantidades que en su caso hubiesen repercutido a los clientes, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.

5.-Declarar el derecho de la parte actora a ser resarcida por el importe de las cantidades invertidas para implantar el procedimiento de solicitud, comprobación y gestión del bono social y de las cantidades satisfechas para la aplicación de dicho procedimiento hasta la fecha de la presente sentencia, descontando las cantidades que en su caso hubiesen repercutido a los clientes, más los intereses legales computados desde fecha del correspondiente desembolso y hasta la fecha de su reintegro.

6.-Desestimar las demás pretensiones que formula la parte demandante.

7.-No imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.

8.-Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con el artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.'

Pu es bien, la incidencia de este pronunciamiento en la decisión delos preceptos reglamentarios este recurso aparece clara, al haber sido declarados nulos y, por tanto, inaplicables los preceptos reglamentarios que sirvieron de base tanto a las liquidaciones controvertidas como la Orden TEC/1226/2018 indirectamente impugnada.

So bre el alcance de tal pronunciamiento el propio Tribunal Supremo hace en la sentencia las siguientes puntualizaciones:

&q uot;NOVENO. Sobre el reconocimiento de una situación jurídica individualizada

A modo de recapitulación, debemos señalar que el presente recurso habrá de ser estimado en parte. Y acerca del alcance de nuestro pronunciamiento debemos hacer las siguientes puntualizaciones:

A/En primer lugar, procede, que declaremos inaplicable el régimen de financiación del bono social y el de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, establecidos en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre (que da nueva redacción apartado al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico) y en la disposición transitoria única del mismo Real Decreto-ley 7/2016, por resultar incompatibles tales preceptos con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.

B/En segundo lugar, debemos declarar inaplicables y nulos los artículos 12 al 17 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, que se refieren a la financiación del bono social y a la obligación de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social.

C/Como consecuencia de los dos anteriores pronunciamientos, y como ya hemos anticipado procede que declaremos el derecho de la parte actora a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social y de cofinanciación de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, en aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 7/2016 y el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, de manera que se reintegren a las demandantes todas las cantidades que hayan satisfecho por esos conceptos hasta la fecha de la presente sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha del pago hasta la fecha de su reintegro.

D/Asimismo procede que declaremos el derecho de la parte actora a ser resarcida por el importe de las cantidades invertidas para implantar el procedimiento de solicitud, comprobación y gestión del bono social y de las cantidades satisfechas para la aplicación de dicho procedimiento hasta la fecha de la presente sentencia, descontando las cantidades que en su caso hubiesen repercutido a los clientes, para evitar su enriquecimiento injusto, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha del pago hasta la fecha de su reintegro.

E/En cuanto a las cantidades que las demandantes deban satisfacer con posterioridad a la fecha de esta sentencia por alguno de los conceptos señalados en los dos apartados anteriores, habrá de ser el nuevo régimen legal de financiación del bono legal que se establezca, en sustitución del que aquí hemos declarado inaplicable, el que determine la vía para el resarcimiento de las cantidades que las demandantes se hubieran visto obligadas a anticipar.

F/El recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado en lo que se refiere a las demás pretensiones que formula la parte demandante.'

4.En la sentencia que parcialmente acabamos de transcribir, y en otras tres de 31 de enero de 2022 (recursos 633/2017, 622/2017 y 673/2017), así como en otras posteriores, se reitera el mismo pronunciamiento ( SSTS -2- de 21 de febrero de 2022, de 22 de febrero de 2022 -2-, de 28 de febrero de 2022 -3-, de 1 de marzo de 2022, de 2 de marzo de 2022, de 7 de marzo de 2022 -2-, de 10 de marzo de 2022, de 16 de marzo de 2022 y 28 de marzo de 2022, entre otras).

En todas ellas se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social y el régimen de cofinanciación de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a la tarifa de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social establecidos en el artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico (según redacción dada al precepto por el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-Ley 7/2016, de 23 de diciembre) e inaplicable también la disposición única del Real Decreto-Ley 7/2016. Y se declaran inaplicables y nulos los artículos 12 a 17 del RD 897/2017, de 6 de octubre .

Y las consecuencias de la anulación decretada por el Tribunal Supremo, entre otras, ha de ser, por lo que aquí interesa, la de la inaplicación de la Orden TEC/1226/2018, de 13 de noviembre, por la que se aprueba los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social y al coste del suministro de electricidad de los consumidores a que hacen referencia los artículos 52.4.j ) y 52.4.k) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , correspondientes al año 2018 (BOE de 21 de noviembre de 2018).Tal anulación ha expulsado del Ordenamiento Jurídico, como bien se dice en la demanda , los preceptos del RD 897/2017 que sirven de fundamento normativo tanto a la Orden TEC/1226/2018, impugnada indirectamente en el actual recurso, como a los subsiguientes actos de actos de aplicación y, por tanto, a las liquidaciones también ahora impugnadas, como consecuencia de la declaración efectuada por el Tribunal Supremo de incompatibilidad de la regulación del sistema de financiación del bono social establecido en el artículo 1.Tres del RDL 7/2016 -que dio nueva redacción al artículo 45.4 LSE- y en la disposición transitoria única de dicho Real Decreto-Ley con el Derecho de la Unión Europea.

5.Consecuencia, por lo tanto, también de nuestro pronunciamiento anulatorio ha de ser igualmente el reconocimiento del derecho de la parte actora a ser indemnizada por las cantidades abonadas en cumplimiento de las liquidaciones impugnadas, en tanto que actos de aplicación de la referida Orden TEC/1226/2018, de 13 de noviembre, dictada en aplicación de la regulación que ha sido declarada inaplicable (y nulos los respectivos preceptos del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre), cantidades que en este caso, a tenor de las justificaciones aportadas por la actora, asciende a 7.208.182,87 euros durante el año 2018 en concepto de financiación del bono social, importe que la Administración deberá reintegrar a la recurrente con los intereses legales que correspondan, cuya concreta cuantía se fijará en ejecución de sentencia, descontando las cantidades que, en su caso, hubiera repercutido a los clientes por tal concepto, en los términos que se recoge por el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en el citado recurso 690/2017 y a resultas de la correspondiente ejecutoria para evitar, en todo caso, eventuales duplicidades en los reintegros acordados.

6.De lo anterior deriva la estimación del recurso.

La s costas, no obstante la estimación del recurso, no se impondrán a ninguna de las partes con arreglo al artículo 139.1 de la LJCA, habida cuenta de las dudas de Derecho que las cuestiones suscitadas han conllevado y que incluso determinaron el planteamiento en su día por el Tribunal Supremo de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

FA LLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

ESTIMARel recurso contencioso-administrativo nº 656/2020interpuesto por la representación procesal de la entidad EDP ESPAÑA, SAU., contra las resoluciones de la Sala de Supervisión regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, descritas en el fundamento jurídico nº 1 de esta sentencia, resoluciones que anulamos por su disconformidad con el Ordenamiento Jurídico y, en consecuencia:

PRIMERO.- Anulamos las referidas resolucionesimpugnadas, por no ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- Declaramos el derecho de la recurrentea ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social, descontando las cantidades que, en su caso, hubieran repercutido a los clientes por tal concepto, más los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro, cuya concreta cuantía se determinará en ejecución de sentencia.

TERCERO.-No imponemos las costas a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.