Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 688/2020 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000688/2020

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00695/2020

Demandante:D. Luis Angel y D. Luis Alberto

Procurador:ROSA MARÍA MARTÍNEZ VIRGILI

Letrado:FRANCISCO JAVIER PECO VÁZQUEZ

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO

S E N T E N C I A Nº :

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a seis de julio de dos mil veintidós.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 688/2020, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional han promovido D. Luis Angel y D. Luis Albertorepresentados por la Procuradora Dª Rosa María Martínez Virgili y asistidos del Letrado D. Francisco Javier Peco Vázquez, frente a la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, contra la resolución de la Consejera Delegada del ICEX (Instituto de Comercio Exterior), por delegación de la Presidente de dicho organismo, Secretaria de Estado de Comercio Exterior, de 21 de febrero de 2020, por la que se procede a la extinción de las becas ICEX 2020 concedidas a los recurrentes para el desarrollo de su beca en la Oficina Económica y Comercial de España en Brasilia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por los recurrentes expresados se presentó escrito ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo en fecha 6 de marzo de 2020, interponiendo recurso contencioso administrativo mediante demanda, contra la resolución antes mencionada, recayendo por turno de reparto en el Juzgado Central nº 2, el cual, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, se declaró incompetente, elevando exposición razonada a esta Sala, que aceptó la competencia por Auto de fecha 6 de julio de 2020, y poniendo a disposición de las parte recurrente el expediente administrativo para la formalización de la demanda.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 17 de agosto de 2020, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: "(...) se dicte sentencia por la que se declare no ajustada a derecho la resolución impugnada, decretando su anulación y se reconozca a mis mandantes el derecho a ser restituidos en el disfrute de todos los derechos inherentes a la beca extinguida, tanto económicos como formativos y al abono de las costas del recurso".

TERCERO. -La Abogacía del Estado presentó escrito en fecha 21 de julio de 2020 alegando la falta de jurisdicción, al considerar competente la jurisdicción civil.

CUARTO. -Por Providencia de fecha 22 de julio de 2020 se dio traslado a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal para que en el plazo de diez días alegaran sobre la falta de jurisdicción alegada por la Abogacía del Estado. Evacuado el trámite, tanto la parte recurrente como el Ministerio Fiscal consideran que la competencia corresponde a esta jurisdicción contencioso-administrativa.

QUINTO. -Por Auto de fecha 10 de septiembre de 2020, confirmado en reposición por el de 29 de octubre de 2020, se desestimó la causa de inadmisibilidad planteada por la Abogacía del Estado y se declaró la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer del presente recurso.

SEXTO. -La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 5 de enero de 2021, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

SÉPTIMO. -Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual se señaló para votación y fallo de este recurso el día 29 de junio de 2022, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

OCTAVO. -La cuantía del recurso se ha fijado en 23.621,79 €

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Ana I. Martín Valero, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. -D. Luis Angel y D. Luis Alberto impugnan la resolución de la Consejera Delegada del ICEX (Instituto de Comercio Exterior), por delegación de la Presidente de dicho organismo, Secretaria de Estado de Comercio Exterior, de 21 de febrero de 2020, por la que se procede a la extinción de las becas de internalización ICEX 2020 concedidas para el desarrollo de su beca en la Oficina Económica y Comercial de España en Brasilia.

Los antecedentes fácticos a tener en cuenta, según resulta del expediente administrativo, son los siguientes:

1.- Por resolución de la Presidencia del Consejo de Administración del ICEX España Exportación e Importación, E.P.E, MP de 21 de diciembre de 2017 se convocó la concesión de ayudas de las Becas de Internalización Empresarial para 2020.

Al amparo de la misma, se otorgó a los recurrentes una beca en el área de comercio internacional, para titulados superiores, a desarrollar en la OFICINA ECONÓMICA Y COMERCIAL DE ESPAÑA EN BRASILIA, firmando ambos el 'Compromiso de cumplimiento de las normas y obligaciones establecidas por ICEX ESPAÑA EXPORTACION E INVERSIONES, E.P.E., M.P. para el disfrute de las becas de internalización empresarial 2020' en fecha 28 de octubre de 2019.

2.- El 12 de febrero de 2020 se tuvo conocimiento, a través de un aviso proporcionado al analista de la Oficina Económico y Comercial en Brasilia, por un ex becario de la Oficina que el becario ICEX recientemente incorporado a esa Oficina, Moises, había subido a Instagram, específicamente al sitio @ DIRECCION000 una foto en la que se puede observar a otros dos becarios recientemente incorporados Luis Alberto y Luis Angel, sentados en sus puestos en la Oficina, posando ante la cámara y sin camisa. En dicha foto se puede leer además #hotfecome Brasilia @ DIRECCION000 y Esto lo pagamos todos.Asimismo, hay imágenes de perros y gatos y una referencia a Raining cats and dogsy se aprecia en la esquina superior izquierda una foto en la que aparece una parte del rostro de Moises y su nickname.

3.- Tras recibir esa información, la Consejera Jefe llamó a los tres becarios inmediatamente a su despacho para pedirles explicaciones, tras lo cual elaboró un informe sobre el suceso acontecido, en el que realiza las siguientes valoraciones:

Los becarios manifestaron que la foto se había sacado y subido el día anterior, martes 11 de febrero -precisamente cuando la Consejera Jefe tenía aprobado un permiso- tras haber salido a almorzar. En ese momento se produjo una fuerte tormenta en Brasilia y los becarios volvieron a la oficina mojados. Según Luis Alberto y Luis Angel, consideraron apropiado quitarse la ropa mojada en el despacho que comparten con otros 7 becarios de la oficina y dejarla secar unos minutos mientras seguían atendiendo sus quehaceres. Moises aprovechó ese momento para hacerles una foto a Luis Alberto y Luis Angel, le añadió el título #hotfecome Brasilia y Raining cats and dogsy la subió a Instagram y al sitio @ DIRECCION000.Al encontrarse este despacho en una planta diferente a la de las Consejeras y Analista, nadie se percató de dicho comportamiento, que tampoco fue informado por los 4 becarios restantes.

Durante la reunión mantenida con los tres becarios implicados el día 12, en la que también participó el analista de la oficina, se les hizo ver el grave error cometido, no tanto ya por permitir ser fotografiados en el lugar donde están desarrollando su Beca ICEX semi desnudos y dejar que esta foto se cuelgue en las redes sociales - que se considera muy grave y algo que puede dañar su imagen- sino también y sobre todo por haber hecho referencias explícitas a la Oficina en la que están destinados (físicamente dentro de la Embajada de España en Brasilia y en cualquiera de los casos, parte de la Misión Diplomática de España en Brasil), al programa de becas ICEX en el que participan y leerse en dicha foto una frase despectiva respecto a su actividad, donde se lee 'Esto lo pagamos todos'.

Tras hacerles ver el enorme enfado y falta de confianza generados con su actitud, se les pidió que se marchasen a su casa inmediatamente.

Tras esa primera reunión, la Consejera procedió a poner en conocimiento del departamento de Becas ICEX el hecho.

Asimismo, se les solicitó que retirasen la foto urgentemente del lugar donde había sido colocada. Este hecho, no obstante, no nos permite afirmar que se haya podido eliminar de las redes sociales dicha imagen completamente, por razones evidentes...

Por la tarde del día 12, el analista de mercado recibió contacto de Luis Angel, quien señalaba que tenía autorizados días libres de beca a partir del día siguiente y un viaje a Perú y que no sabía qué hacer, si ir a la oficina para volver a hablar con la Consejera Jefe y asumir la responsabilidad de sus actos o marcharse. El analista le recomendó que acudiera a la oficina.

Al día siguiente, jueves 13 de febrero, la Consejera Jefe junto al analista de la oficina recibió en su despacho a los becarios implicados, sin que compareciese Luis Angel, que envió un mail de disculpa por la mañana.

Durante la reunión mantenida el día 13 con Moises y Luis Alberto, se les volvió a pedir explicaciones e informó - de nuevo- de la gravedad del hecho, sobre todo, derivado de exponer públicamente en las redes sociales de manera muy negativa a las instituciones que representan al formar parte de ellas durante este año como becarios de la Oficina Económica y Comercial, que es parte del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, del ICEX España Exportación e Inversiones y de la propia Embajada del Gobierno de España en Brasil. De la falta de respeto para con sus compañeros, sus jefes, los contribuyentes y el resto de aspirantes que no han tenido la suerte de ocupar sus plazas, así como de todas aquellas personas que no son tan afortunadas como ellos y no pueden participar en este programa ICEX que- por otra parte- es voluntario y nadie les obliga a aplicar y optar a participar en él, de manera que si no están conformes, no comparten el espíritu ni están de acuerdo con las normas y obligaciones que implica, son muy libres de dejarlo.

En especial se hizo énfasis en el pésimo comportamiento de Moises que había tomado las fotos y, con total conocimiento, había añadido comentarios sobre la foto y colgado las imágenes semidesnudas de sus compañeros en las redes en un sitio en el que el objetivo es criticar, minar y mofarse del programa de becas ICEX. Eso sí, él no sale retratado en la foto ni cabe la posibilidad de que sea humillado, como sí pueden serlo sus compañeros.

Asimismo, se les aconsejó - desde un punto de vista personal- que reflexionen sobre el uso de las redes sociales y los efectos que estas pueden tener sobre sus vidas.

Los becarios Moises y Luis Alberto profirieron multitud de disculpas y asumieron que se habían equivocado y que no pensaron en las consecuencias que todo esto podía tener.

Tras recibir contestación por parte del departamento de Becas ICEX sobre el tema de referencia se les informó a Luis Alberto y Moises de que estaban relevados hasta el lunes 17 de febrero de sus obligaciones, en espera de conocer la deliberación de la Comisión de Becas.

Asimismo, para evitar que el Embajador pudiera tener conocimiento del hecho por terceros, la Consejera Jefe le informó, como Jefe de Misión. El Embajador manifestó su perplejidad y gran descontento, afirmado que consideraba dicho comportamiento intolerable.

4.- Recibido el anterior informe en la Comisión de Becas, se levantó Acta en fecha 18 de febrero de 2020, en la que se hace constar que la situación descrita - que ha merecido la reprobación del Embajador- concurren una acumulación de faltas leves, graves y muy graves que incumplen las normas y obligaciones sobre actitud y comportamiento previstas en el artículo 11 del Compromiso de Beca firmado entre el ICEX y cada uno de los becarios, y que se incluyen asimismo como motivos de extinción unilateral de la beca por parte del ICEX en el artículo 15 de dicho compromiso.

En concreto, las faltas mencionadas incluyen acudir a la Oficina con la ropa mojada, quitarse la camisa en sus escritorios y hacer y publicar la foto semidesnudos en redes sociales con comentarios perjudiciales para la Oficina, el ICEX y para los intereses y el buen nombre de España.

La consejera les pidió explicaciones de forma inmediata y mantuvo posteriormente dos reuniones con ellos los días 13 y 17 de febrero en su despacho para escuchar sus alegaciones de defensa.

Tres de los miembros de esta Comisión de Becas entrevistaron asimismo por videoconferencia ese mismo día por separado a cada uno de los becarios implicados.

Una vez escuchadas sus alegaciones, esta Comisión de Becas, al amparo de los artículos 15 y 17 del documento de Compromiso de Beca, acuerda proponer a la Consejera Delegada la extinción unilateral de la beca en los tres casos, aumentando incluso la sanción propuesta por la Consejera en su escrito para Luis Alberto por considerarle partícipe en igualdad de condiciones en las faltas citadas y no haber intentado evitar las consecuencias de permitir que se le hiciera esa foto.

Luis Angel cuenta además con el agravante de haber tomado vacaciones el jueves 13 sabiendo que la Consejera les pediría explicaciones ese día.

Moises fue el autor de la fotografía y de su publicación.

4.- Por resolución de la Consejera Delegada del ICEX (Instituto de Comercio Exterior), por delegación de la Presidente de dicho organismo, Secretaria de Estado de Comercio Exterior, de 21 de febrero de 2020, se procede a la extinción de las becas ICEX 2020 concedidas para el desarrollo de su beca en la Oficina Económica y Comercial de España en Brasilia.

SEGUNDO. -Los recurrentes alegan en la demanda que a raíz de la comunicación de los hechos acaecidos el ICEX puso en marcha la tramitación de un expediente sancionador de carácter disciplinario, sumario y secreto, en cuyo desarrollo se han vulnerado todos los preceptos legales que regulan dicho tipo de procedimientos y los constitucionales de tutela judicial efectiva en su vertiente de proscripción de la indefensión y de presunción de inocencia.

Aducen que, pese a estar ya vigente la Orden ICT/100/2020, de 31 de enero por la que se aprobaban las bases reguladoras de estas Becas en cuyo art. 5 se regulan los incumplimientos y sanciones y se especifica, art. 5.3, 'que los becarios quedarán sometidos a las responsabilidades y régimen sancionador que sobre infracciones en materia de ayudas y subvenciones públicas se establecen en los arts. 52 a 69 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, así como a los correspondientes preceptos de la Ley 47/2003, de la Ley General Presupuestaria', el ICEX no ha llevado a cabo la tramitación de un expediente administrativo conforme a las previsiones establecidas en la Ley 30/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas con las especialidades propias de los procedimientos sancionadores previstas en la misma ley.

Y afirman que no se cuestiona la gravedad del hecho de la publicación de la foto en los términos en que fue llevada a cabo y su afectación a la honorabilidad del ICEX y de la Oficina Comercial en Brasilia, sino la aplicación del poder sancionador sin atención a las exigencias que impone el principio de culpabilidad o de responsabilidad, en función de la intervención de cada uno de los recurrentes en los hechos, toda vez que ellos-como el ICEX- son, a la postre, perjudicados por la actuación irresponsable de terceros, alguno de los cuales cuya intervención fue determinante en los hechos ni siquiera consta investigada en el expediente administrativo.

TERCERO. -Este motivo no puede ser acogido desde el momento en que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador sino ante un procedimiento de extinción de las becas por incumplimiento de los compromisos asumidos por parte de los recurrentes cuando aceptaron las mismas, previsto en el apartado 15 del compromiso de aceptación en el que se establece expresamente:

'15. EXTINCION UNILATERAL DE LA BECA POR PARTE DE ICEX. Además de la extinción indicada en el apartado 14 anterior, ICEX se reserva asimismo la facultad de extinguir unilateralmente la beca en cualquier momento, cuando a su juicio, y previo apercibimiento por parte de ICEX, se produzca alguna de las siguientes situaciones:

La conducta del becario y su aprovechamiento no sea adecuado, o

haya un incumplimiento calificado como grave por parte del becario de alguno de los aspectos, normas y obligaciones recogidas en el presente Compromiso, o

su comportamiento resulte perjudicial para los intereses o el buen nombre de España, de las empresas españolas, de la Oficina o de ICEX'.

La Orden ICT/100/2020 de 31 de enero, por la que se aprueban las bases reguladoras del Programa de Becas de Internacionalización Empresarial de ICEX España Exportación e Inversiones, E.P.E., M.P, no es de aplicación a la convocatoria que nos ocupa, la cual es anterior a esta Orden.

Pero además esta disposición no determina que todos los incumplimientos de las condiciones de las becas sean constitutivos de infracción administrativa que tenga que dar lugar al inicio de un procedimiento sancionador, sino que, siguiendo la Ley de Subvenciones, distingue (artículo 5), entre incumplimientos y sanciones, de manera que los primeros son causa de reintegro, que habrá de ser acordado, en su caso, tras la tramitación del correspondiente procedimiento de reintegro, mientras que las infracciones darán lugar al inicio del correspondiente procedimiento sancionador y a la imposición, en su caso, de una sanción.

En efecto, el tenor literal del artículo 5 Orden ICT/100/2020, es el siguiente:

'1.De conformidad con lo dispuesto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente, desde el momento del pago de la subvención hasta el momento en que se acuerde el reintegro o, en su caso, la pérdida del derecho al cobro de las mismas, cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 37 de la referida ley y, en particular, las siguientes:

a)Renuncia o abandono por causas distintas a la empleabilidad, como finalidad última del programa.

b)Incumplimiento por el becario de los deberes y obligaciones indicados en el artículo 4 y establecidos en cada uno de los compromisos firmados en las distintas Fases.

c)Renuncia al destino y perfil asignado en la Fase I, por causas distintas a la empleabilidad, como finalidad última del programa.

d)Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquellas que lo hubieran impedido.

e)Aquellas faltas disciplinarias, éticas o de comportamiento que se consideren de relevancia suficiente.

2.El procedimiento de reintegro se regirá por lo dispuesto en los artículos 41 a 43 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, y en el capítulo II del título II del Reglamento de la Ley G Ley General de Subvenciones siendo el órgano competente para exigir el reintegro de la subvención concedida la Presidenta de ICEX. Se tendrán en cuenta las siguientes particularidades:

a)Si el incumplimiento se produce en cualquier momento durante la Fase 0 del Máster, se resolverá el reintegro de la totalidad de la dotación percibida.

b)Si el incumplimiento se produce en la Fase I de prácticas en la Oficina Económica y Comercial, procederá la pérdida del derecho al cobro de los abonos pendientes y el reintegro de la parte proporcional del anticipo recibido, así como de hasta del 5 por ciento de la dotación abonada por ICEX.

c)Si el incumplimiento se produce en la Fase II de prácticas en Empresa, entidad u Organismo, procederá la pérdida del derecho al cobro de los abonos pendientes y el reintegro de la parte proporcional del anticipo recibido, así como de hasta del 5 por ciento de la dotación abonada por ICEX.

d)Si se produce por haber aportado el solicitante datos falsos de las condiciones requeridas para la obtención de la beca, además del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, podrá denegarse el derecho a participar en ulteriores procesos de este Programa.

3.Los becarios quedarán sometidos a las responsabilidades y régimen sancionador que sobre infracciones administrativas en materia de ayudas y subvenciones públicas se establecen en los artículos 52 a 69 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, así como a los correspondientes preceptos de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria'.

En consecuencia, en el presente caso, no cabe apreciar vulneración alguna de los principios y trámites del procedimiento sancionador, sin que, por otra parte, pueda afirmarse que el procedimiento ha sido sumario y secreto, toda vez que se ha seguido con la intervención de los interesados a los que se les ha dado audiencia compareciendo ante la Consejera Jefe en dos ocasiones, ante las que dieron las explicaciones que estimaron convenientes, salvo Luis Angel que el día 13 de febrero, a pesar de estar convocado, se marchó de viaje, según tenía programado; y también comparecieron por videoconferencia ante la Comisión de Becas.

CUARTO.-Las becas concedidas se rigen por la resolución de la Presidencia del Consejo de Administración del ICEX España Exportación e Importación, E.P.E, MP de 21 de diciembre de 2017 de convocatoria de la concesión de ayudas de las Becas de Internalización Empresarial para 2020 y se configuran como entregas dinerarias sin contraprestación previstas en el artículo 5 RD 887/2006, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones, cuyo tenor literal es el siguiente:

'1. Las entidades vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado a que se refiere el párrafo primero del artículo 3.2 de la Ley General de Subvenciones cuando no actúen en el ejercicio de potestades administrativas y las entidades vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado a que se refiere el párrafo segundo del artículo 3.2 de la citada Ley , así como las fundaciones del sector público estatal, estarán sujetas a los principios de gestión y de información previstos respectivamente en los artículos 8.3 y 20 de la Ley, en las entregas dinerarias que realicen a favor de terceros sin contraprestación.

La concesión de estas entregas se ajustará al procedimiento elaborado por la entidad, de acuerdo con las reglas y principios establecidos en la Ley y en este Reglamento, el cual deberá contemplar los siguientes aspectos:

a) Órgano competente para dictar el acuerdo.

b) El contenido del acuerdo que, en todo caso, deberá contener los siguientes extremos:

1. º Objeto, finalidad y condiciones de la entrega dineraria.

2. º Requisitos que deben reunir los perceptores.

3. º Criterios de selección.

4. º Cuantía máxima de la entrega.

c) Medios de publicidad a utilizar para promover la concurrencia e información a facilitar sobre el contenido de la convocatoria. Cuando la convocatoria supere la cantidad de 300.000 euros o cuando las entregas individuales a cada perceptor puedan superar la cantidad de 100.000 euros, además de los medios de publicidad que habitualmente utilice la entidad, el acuerdo a que se refiere la letra anterior se publicará en el diario oficial de la Administración Pública correspondiente.

d) Tramitación de las solicitudes.

e) Justificación por parte del perceptor del empleo de la ayuda.

2. Las entidades a las que se refiere el apartado 1 de este artículo sólo podrán realizar entregas dinerarias sin contraprestación de forma directa en los supuestos a que se refiere el artículo 22.2 de la Ley'.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.2 de la LGS:

'2. Deberán asimismo ajustarse a esta ley las subvenciones otorgadas por los organismos y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas en la medida en que las subvenciones que otorguen sean consecuencia del ejercicio de potestades administrativas.

Serán de aplicación los principios de gestión contenidos en esta ley y los de información a que se hace referencia en el artículo 20 al resto de las entregas dinerarias sin contraprestación, que realicen los entes del párrafo anterior que se rijan por derecho privado. En todo caso, las aportaciones gratuitas habrán de tener relación directa con el objeto de la actividad contenido en la norma de creación o en sus estatutos.'

En la demanda se parte de que la actividad subvencional del ICEX constituye el ejercicio potestades administrativas y que, en consecuencia, quedaría encuadrada en el inciso primero del art. 3.2 LGS. Sin embargo la actividad subvencional desarrollada por el ICEX ha de subsumirse en el inciso segundo del art. 3.2 LGS acabado de transcribir en cuanto, según el Real Decreto 1636/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba su Estatuto, se trata de una entidad pública empresarial de las previstas en el artículo 43.1.b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que se rige por el Real Decreto-ley 4/2011, de 8 de abril, de medidas urgentes de impulso a la internacionalización, por los preceptos del presente Estatuto, y demás disposiciones que le sean de aplicación (art. 1).

En cuanto a su régimen jurídico, está sujeto al derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de potestades administrativas que tenga atribuidas y en aquellos otros aspectos en que así se establezca específicamente en este real decreto o resulte de lo previsto para las entidades públicas empresariales tanto en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, como en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y demás normativa presupuestaria que le sea de aplicación (art, 2).

Pues bien, la recta interpretación de los dos párrafos del art. 3.2 LGS concibe el párrafo segundo como excepción al párrafo primero. Esto es, que en el primer párrafo se comprenden los organismos y las entidades de derecho público que otorguen subvenciones como consecuencia del ejercicio de potestades públicas, y a ellas se aplicará la LGS en su integridad. Pero de este ámbito de aplicación total de la LGS quedan excluidas las ayudas (entregas dinerarias sin contraprestación-que no subvenciones-) otorgadas por aquellas entidades que sujetan su actividad al derecho privado, como es el caso del ICEX, según acabamos de ver. Las entregas dinerarias sin contraprestación concedidas por estas entidades quedan sujetas únicamente a los principios de gestión e información a que hace referencia el art. 20 de la LGS en la medida en que tales entidades son sector público.

Tal conclusión se corrobora en el desarrollo reglamentario de la ley a través del RD 887/2016, de 21 de julio, cuyo art. 5 ya transcrito. En él se sujeta a estas entidades públicas que actúan sometidas el derecho privado (además de a las fundaciones públicas y a los entes públicos previstos en párrafo primero del art. 3.2 LGS cuando no actúen ejerciendo potestades públicas) únicamente a los principios de gestión e información previstos en la LGS. Y a continuación se establece, ya en positivo, que su concesión se regulará por la propia entidad de conformidad con las reglas y principios de la LGS, pero estableciendo ciertos contenidos mínimos que tal regulación deberá en todo caso incluir.

En consecuencia, la extinción de las becas no estaba sometida en su integridad al procedimiento establecido en la LGS, sino a la normativa interna de ayudas aprobadas por el Consejo de Administración del ICEX de 12 de diciembre de 2012 y desarrollada con fecha 13 de diciembre de 2013 y la resolución de convocatoria, de acuerdo con el régimen previsto para las entregas dinerarias sin contraprestación.

No son aplicables, por ser normas posteriores a la resolución de convocatoria, ni la Disposición Final 18ª de la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales del Estado para 2018, ni la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto -Ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio, ni la Orden ICT/100/2020, de 31 de enero , por la que se aprueban las bases reguladoras del Programa de Becas de Internacionalización Empresarial de ICEX España Exportación e Inversiones, E.P.E., M.P.

QUINTO.-Se opone, en segundo lugar, la falta de motivación de la resolución impugnada puesto que en ella no se hace referencia alguna a los hechos y fundamentos de derecho que la legitiman, no se determinan responsabilidades individualizadas ni se incluye pie de recurso, se les reconoce la titularidad del derecho a la Fase I de la Beca de Internacionalización ICEX 2020 y, acto seguido, se decide, por aplicación del compromiso de cumplimiento de normas y obligaciones, la extinción de la beca y la de todos los derechos inherentes a la misma a los tres becarios expedientados. Además, la vulneración de su derecho de defensa se agrava por la inexistencia de ninguna comunicación formal llevada a cabo durante la tramitación del expediente y el tratamiento igualitario de sus conductas cuando de los propios datos afirmados en las actuaciones del expediente llevadas a cabo por el ICEX aparecen perfectamente identificadas y diferenciadas las conductas llevadas a cabo por cada uno de los becarios expedientados.

En relación con la exigencia de motivar las resoluciones administrativas, la STS de 28 de marzo de 2012 (recurso de casación 2940/2010), entre otras muchas, recordaba que:

«Es constante jurisprudencia (contenida, por ejemplo, en Sentencias de 16 de junio de 2003, RCA 647/2000 , 11 de febrero de 2011, RCA 161/2009 , 28 de junio de 2010, RC 3821/2006 , 9 de julio de 2010, RC 1/2008 , 8 de octubre de 2010, RC 5/2008 , y 23 de noviembre de 2011, RC 3638/2009 ) que el requisito de la motivación de los actos administrativos no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, pues basta con la expresión de las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión, facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa. Como indica la Sentencia de 31 de marzo de 2011 (RCA 29/2010 ) 'la motivación de los actos administrativos responde a la finalidad de exteriorizar las razones que justifican su adopción a fin de permitir su conocimiento por el destinatario, permitir su impugnación y, asimismo, posibilitar el control de legalidad posterior por los tribunales'. Por esta causa, el cumplimiento del deber de motivar no puede analizarse en abstracto o de acuerdo con pautas generales, pues será en cada caso concreto donde pueda valorarse si, atendidas las especiales circunstancias concurrentes, se expresan las razones suficientes para venir en conocimiento de la fundamentación del acto. Así, la extensión de la motivación estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera.»

Igualmente es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo insistiendo en que la motivación puede contenerse en el propio acto o bien referirse a informes que obren en el expediente administrativo y a los que haya tenido acceso el interesado ( SSTS de 23 de noviembre de 2007, recurso de casación nº 438/2005 y 15 de enero de 2009, entre otras).

La aplicación al caso de la doctrina que acabamos de transcribir conduce necesariamente a la conclusión de que en este caso la resolución impugnada ha cumplido la exigencia de motivación al haber quedado acreditado en el procedimiento el fundamento de la extinción de las becas por incumplimiento de los compromisos asumidos con su aceptación. Así, en el informe emitido por la Consejera se detallan los hechos acaecidos que, por otro lado, no se niegan por los recurrentes, y el incumplimiento de los compromisos que ello conlleva, entre los que se encontraba el referente a la Actitud y Comportamiento (apartado 11), asumiendo el becario las siguientes obligaciones:

Prestará especial atención a su actitud y comportamiento, tanto con el personal de la Oficina, como con empresas/clientes y el entorno donde se haya de desenvolver.

Tendrá un trato considerado y respetuoso, será puntual y mantendrá la corrección en la indumentaria propia del entorno profesional donde se ha de desenvolver.

Se compromete a seguir en todo momento los principios y valores recogidos en el Código Ético y de Conducta de ICEX, así como el resto de cuestiones incluidas en el citado documento. Dicho documento es accesible a través de la web de ICEX: https://www.icex.es/icex/es/navegacion-inferior/codigo-eti co-conducta/index.html.

Asimismo, en el Acta de la Comisión de Becas se razona que en los hechos cometidos por los becarios concurren una acumulación de faltas leves, graves y muy graves que incumplen las normas y obligaciones sobre actitud y comportamiento previstas en el artículo 11 del Compromiso de Beca firmado entre el ICEX y cada uno de los becarios, y que se incluyen asimismo como motivos de extinción unilateral de la beca por parte del ICEX en el artículo 15 de dicho compromiso. Y se especifica que, en concreto, las faltas mencionadas incluyen acudir a la Oficina con la ropa mojada, quitarse la camisa en sus escritorios y hacer y publicar la foto semidesnudos en redes sociales con comentarios perjudiciales para la Oficina, el ICEX y para los intereses y el buen nombre de España.

Esa gravedad que se aprecia es lo que justifica que se proponga a la Consejera Delegada la extinción de las becas, incluso en el caso de Luis Alberto para el cual la Consejera Jefe había propuesto la suspensión, al considerarle partícipe en igualdad de condiciones en las faltas citadas y no haber intentado evitar las consecuencias de permitir que se le hiciera la foto.

En consecuencia, hemos de concluir que la extinción de las becas está suficientemente motivada en base a los informes obrantes en el expediente, en los cuales se ha tenido en cuenta la participación de cada uno de los becarios en los hechos, si bien en los tres casos la conducta se ha considerado lo suficientemente grave para determinar la extinción de la beca.

SEXTO. -Fi nalmente, se alega que la resolución impugnada no se ajusta a derecho en cuanto no respeta los principios de culpabilidad y proporcionalidad.

Manifiestan que en los acuerdos de compromisos firmados en cumplimiento de lo dispuesto en la Base nº 2, se regula el régimen disciplinario en dos normas: la nº 13, sobre suspensión de la beca por plazo de hasta 30 días y la nº 15 sobre extinción unilateral de la beca por parte del ICEX, con la singularidad de que en ambas se incluye en el tipo de la infracción -sin ningún concepto cualificativo a pesar de la gran diferencia entre las sanciones previstas- aquella conducta del becario que 'resulte perjudicial para los intereses o buen nombre de España, de las empresas españolas, de la oficina Económica y Comercial o del ICEX'.

Y señalan que, a la vista de los únicos documentos del expediente que permiten deducir el 'iter sancionador'-el informe-valoración de la responsable de la oficina comercial y la propuesta de resolución de la Comisión de Becas (docs 5 y su anexo del expediente administrativo)- resulta evidente que la conducta que ha dado origen a la tramitación del expediente no es otra que la difusión en la cuenta restringida de Instagram (@ DIRECCION000) de la foto de los recurrentes, en los términos y con los comentarios añadidos con los que fue compartida en la página, actuación en la que los mismos no han participado ni de manera directa ni por inducción, ni consentido la misma, teniendo noticias de ello con la primera comunicación verbal al respecto de la Encargada de la Oficina Comercial, siendo víctimas, en realidad, del uso ilícito de su imagen por el tercer becario sancionado que manipuló y remitió la foto a la persona encargada de la gestión de la cuenta citada y de ésta última, que añadió su propio comentario y decidió en último término su difusión que es el hecho determinante -en su caso- del perjuicio a los intereses o buen nombre del ICEX y de la Oficina Comercial.

Que su conducta se limitó a despojarse de sus camisas por las razones ya expuestas y consentir en que otro becario les fotografiara -en consideración a la confianza que genera el ser compañeros de promoción, de destino para la formación e incluso de residencia en Brasilia-, sin imaginar siquiera el destino que finalmente se dio a la foto, sin ninguna intervención en el posterior proceso de manipulación y difusión de la foto, conducta la de los becarios recurrentes que en su consumación no tuvo ninguna transcendencia externa (nadie ajeno a los becarios presenció estos hechos) susceptible de perjudicar los intereses o buen nombre de la Delegación Comercial o del ICEX, sin perjuicio de su consideración como inadecuada o inconveniente.

Que dicha conducta pudo a lo sumo considerarse como incorrección indumentaria, contemplada en la condición 11 del compromiso y -desatendidas los motivos que la provocaron- ser sancionada con amonestación o apercibimiento o, con el máximo rigor, suspensión de hasta 30 días de la beca por falta leve, pero en ningún caso justificar la extinción de la beca.

SÉPTIMO. -En primer lugar, hemos de insistir en que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador, y por ello no pueden considerarse vulnerados los principios que rigen este tipo de procedimientos, entre ellos el principio de culpabilidad.

En segundo lugar, la Sala estima que la conducta de los recurrentes es lo suficientemente grave como para determinar la extinción de las becas, pues, aunque no hubieran sido ellos los que colgaron la foto en Instagram (sino el tercer becario que hizo la foto), sin su participación activa ello no podía haberse llevado a cabo, teniendo en cuenta que fueron ellos los que se quitaron la camiseta mojada y la dejaron en el respaldo de la silla en su puesto de trabajo donde se dejaron fotografiar con el torso desnudo y con una actitud de complicidad, levantando el dedo pulgar y sonriendo mirando a la cámara, uno de ellos sacando la lengua, de tal modo que no puede afirmarse que la foto hubiera sido tomada sin su conocimiento y consentimiento.

Comportamiento este que supone una falta de respeto a sus compañeros, sus jefes, el resto de aspirantes que podrían haber ocupado sus plazas e incluso a los contribuyentes al tratarse de ayudas financiadas con fondos públicos, así como una burla al propio programa de becas ICEX, y que se encuadra en los supuestos previstos en el apartado 15 del compromiso de aceptación, puesto que se dan las circunstancias de que la conducta no es adecuada, supone un incumplimiento grave de las normas y obligaciones recogidas en el compromiso de aceptación y resulta perjudicial para los intereses y el buen nombre de España, de la Oficina y de ICEX, como los propios recurrentes reconocieron en las cartas enviadas al Embajador.

Por ello, la Sala considera que la extinción de la beca no es una medida desproporcionada al tratarse de un incumplimiento grave de los compromisos asumidos.

OCTAVO. -De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas a la parte recurrente, cuyas pretensiones son desestimadas.

VISTOS los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso administrativo nº 688/2020interpuesto por la representación procesal de D. Luis Angel y D. Luis Albertocontra la resolución de la Consejera Delegada del ICEX (Instituto de Comercio Exterior), por delegación de la Presidente de dicho organismo, Secretaria de Estado de Comercio Exterior, de 21 de febrero de 2020, por la que se procede a la extinción de las becas ICEX 2020 concedidas de recurrentes para el desarrollo de su beca en la Oficina Económica y Comercial de España en Brasilia.

Con imposición de costas a la parte recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.