Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000070/2016
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00452/2016
Demandante:ELECTRA DE SANTA COMBA, S.L.
Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a siete de octubre de dos mil veinte.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 70/2016que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidadELECTRA DE SANTA COMBA, S.L.representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 24 de noviembre de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2014.
Ha sido parte la Administración General del Estado defendida por el abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Po r la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 27 de enero de 2016, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante Decreto de fecha 3 de febrero de 2016, y con reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.-Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 22 de junio de 2016, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: (...)'...que teniendo por presentado este escrito, junto con la documentación que la acompaña, tenga por formulada DEMANDA en los autos de referencia, y tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que:
i. Declare la procedencia de determinar la retribución de Electra de Santa Comba para el año 2014, atendierido al valor de los activos en servicio no amortizados en el año 2012.
ii. Como consecuencia de lo anterior, declare la nulidad de pleno derecho de:
a. la resolución de la Sala Supervisión Regulatoria de la C.N.M.C. de fecha 24 de noviembre de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente a 2014, relativa a Electra de Santa Comba S.L. por importe de 1.479.161,00.-euros.
b. La Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014 en relación con la retribución que en ella se señala para Electra de Santa Comba, S.L.
iii. Declare que la retribución correspondiente a Electra de Santa Comba S.L. para el año 2014, debe ser 1.745.438,94.-euros, y condene a la Administración demandada a abonar a esta sociedad la diferencia con la retribución reconocida de 1.479.161,00.-euros, lo que asciende a 266.277,94.-euros, cantidad que habrá de verse incrementada en los correspondientes intereses legales a computar desde que dicha diferencia debió ser abonada.
iv. Subsidiariamente, en caso de que no se estimen las pretensiones anteriores, se condene a la Administración demandada, a recalcular la retribución correspondiente a Electra de Santa Comba S.L. para el año 2014, de acuerdo con el inventario auditado de activos remitido a la CNMC en 2013 a estos efectos, y a abonar a mi representada la diferencia que se ponga de manifiesto a su favor, así como los correspondientes intereses.
Todo ello con expresa imposición de las costas a la administración demandada.'
TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2016, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó que previos los trámites que sean de aplicación, dicte sentencia por la que se inadmita parcialmente el recurso en cuanto a la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la Orden IET/107/2014, y en cuanto al testo de pretensiones, sea desestimatoria de la demanda presentada de contrario, con imposición de las costas a la parte recurrente.
CUARTO.-Fijada la cuantía del procedimiento en la cantidad de 266.277,94 € y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, la Sala dictó Auto en fecha 10 de noviembre de 2016 ordenando la práctica de la que consideró necesaria y tras distintas incidencias, motivadas sobre todo por la práctica de la pericial que había solicitado la parte recurrente, ésta presentó escrito el día 25 de abril de 2019 en el que interesó a la Sala una resolución sobre varias cuestiones, y el cual fue resuelto mediante providencia de 25 de septiembre de 2019 en la que se acordó: tenerle por renunciada al pedimento contenido en el apartado iii) del suplico de la demanda (que la misma había efectuado a la vista del contenido de la sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2018 dictada en el recurso 69/2016); tenerle por desistida de la petición de la prueba pericial; requerir al perito designado por la Sala para que reintegre el importe de la provisión de fondos efectuada en su día y; continuar la tramitación del procedimiento en la forma que legalmente corresponda.
QUINTO.-Se guidamente y previo traslado conferido a las partes, fueron presentados escritos de conclusiones y, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.
SEXTO.-Fi nalmente, mediante Providencia de fecha 24 de junio de 2020 se señaló para votación y fallo el día 30 de septiembre de 2020 en que efectivamente se deliberó y votó.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Santos Honorio de Castro García, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte demandante de este proceso, que es la mercantil 'ELECTRA DE SANTA COMBA, S.L.', impugna la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 24 de noviembre de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2014.
En particular, tal y como se señala en la demanda, en la mencionada resolución se incorporan unos anexos, entre los que se encuentra (a los folios 357 y ss. del expediente administrativo) el ' Anexo a la resolución por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2014, de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes', en el cual se incluye (folio 450) la liquidación correspondiente a dicha recurrente, en la que se refleja un saldo a cobrar de 43.695,83 €. Esa cantidad es el resultado de aplicar, al coste de la actividad de distribución reconocido para el año 2014 (su retribución para ese período) el importe percibido por ella durante el mismo periodo en concepto de peajes, determinándose el saldo a cobrar o pagar por esa sociedad. En este caso como vemos la liquidación emitida, arroja un saldo positivo, en tanto la cantidad reconocida en la resolución impugnada (1.479.161.-euros), es superior en 43.695,83 € a la obtenida en concepto de peajes, por lo que procede abonar la diferencia.
SEGUNDO.-Se ejercita en el proceso una pretensión de plena jurisdicción en la que inicialmente se postulaba, además de la anulación de la resolución impugnada en el particular indicado, así como de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014, respecto a la retribución que en ella se señala para Electra de Santa Comba, S.L.; y ya en la vertiente de plena jurisdicción, que se declare que su retribución para el año 2014 debe estimarse en la cifra de 1.745.438,94 €; condenándose a la Administración demandada a abonar la diferencia entre esa cantidad y la retribución reconocida de 1.479.161,00 €, que asciende a 266.277,94 €, incrementada con los intereses legales a computar desde que debió ser abonado.
No obstante, ya se ha expresado en los antecedentes de esta sentencia que mediante providencia de 25 de septiembre de 2019 y accediéndose a la pedido por la demandante en su escrito de 25 de abril de 2019, se le tuvo por renunciado a este aspecto de la pretensión (pedimento del apartado iii) del suplico). Por ello habrá de centrarse el thema decidendi en el pedimento del apartado iv, en el cual, subsidiariamente y para el caso de no estimarse las anteriores pretensiones, se formula una pretensión de condena a la Administración demandada para que recalcule la retribución correspondiente a Electra de Santa Comba S.L. para el año 2014, de acuerdo con el inventario auditado de activos remitido a la CNMC en 2013 a estos efectos, abonando la diferencia que se ponga de manifiesto a su favor, más los intereses.
En pro de tales pretensiones aduce, expuestos sintéticamente, los siguientes motivos:
a) El principal reproche es el de la falta de motivación en cuanto a los cálculos realizados y concretos parámetros utilizados para obtener la cifra indicada en la liquidación, más en particular en lo que respecta a la valoración de los activos de la empresa; y lo que también se predicaría de la Orden IET/107/2014, donde previamente se determinaba la cifra de la retribución para la entidad recurrente.
Se invoca a este respecto el artículo 14 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, de 26 de diciembre de 2013, según el cual: 'La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico'.
Y se alega sobre ello que se desconocen los elementos fundamentales que han dado lugar a la determinación de la cantidad consignada en la liquidación, pues no se señalan los valores de cada uno de los factores que componen la fórmula de cálculo, lo que también impide verificar si ha sido efectivamente observado el método previsto en el Anexo II del RD-L 9/2013. Llama la atención de que la sociedad recurrente había ya facilitado la información debidamente auditada, que había sido requerida por la Administración a través de circulares, la cual debió utilizarse para efectuar la liquidación, cuando sin embargo en la propia Orden IET 107/2014 únicamente constan datos sectoriales genéricos sin ninguna referencia concreta a sus activos.
b) No se ha determinado correctamente la retribución procedente, pues según lo que expresa el fundamento jurídico III de la resolución impugnada, la misma se determinaba ya en la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, mas sin que conste que se hayan observado por la CNMC los parámetros previstos en el Anexo II del RD-Ley 9/2013,en los que se prevé una concreta metodología que toma en consideración los activos en servicio de la empresa como base de cálculo de la retribución(activos de los dos años anteriores), y la cual habría dado lugar a una retribución más elevada. Por otro lado, dado que el artículo 4.2 de dicho RDL se remite al RD-L 13/2012, transcribe su artículo 5 titulado ' Modificación de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica', y que establece: '1. Se establece como criterios para la retribución de la actividad de distribución, con efectos sobre la retribución a percibir desde el 1 de enero de 2012 los siguientes: a) Se retribuirá en concepto de inversión aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. b) El devengo de la retribución generada por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n, se iniciará desde el año n+2.'.
Vaya por delante que argumentos de factura muy similar fueron planteados en el recurso 69/2016 en que recayó sentencia de fecha 21 de noviembre de 2018, si bien en ese supuesto se añadía el argumento de la vulneración de normas de Derecho Comunitario. Así, y por elementales razones de unidad de doctrina, reproduciremos en subsiguientes fundamentos de derecho los razonamientos de esa sentencia en cuanto resulten atinentes para nuestro supuesto.
TERCERO.-A los anteriores pretensiones y argumentos se opone el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, al considerar ajustada a Derecho la resolución impugnada. Más en concreto, las alegaciones en que se sustenta dicha oposición son las siguientes:
a) Que la CNMC a la hora de practicar la liquidación no merece ningún reproche, ya que se ha limitado a aplicar la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014; teniendo atribuida dicha función por la Disposición Adicional Octava 1.d y la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en relación con la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, y cuyo ejercicio se regula en el RD 2017/1997. Advierte que es en esa Orden donde se fijan los costes de las actividades reguladas, los costes permanentes del sistema y los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento, que por tanto han de ser objeto de liquidación a través de la resolución impugnada.
b) La STS de 02.02.2016, que se invoca de contrario, ha de ser interpretada en sus justos términos, debiendo demostrarse en el procedimiento por la parte demandante que la Administración ha aplicado presuntamente un factor alpha a partir de datos representativos del sector, sin haber tomado en consideración la información regulatoria de costes proporcionada por la propia empresa y con infracción del artículo 4.3 del Real Decreto-ley 9/2013.
c) En lo que hace a la falta de motivación, advierte que la recurrente en realidad desliza su crítica al procedimiento empleado para el cálculo de la retribución y su disconformidad con el Real Decreto Ley 9/2013, expresando su discrepancia con el procedimiento utilizado, más que en el desconocimiento de las razones de la liquidación efectuada. Además recuerda la Jurisprudencia consolidada sobre la motivación de las resoluciones administrativas, conforme a la cual no es necesaria una motivación exhaustiva sino suficiente; así como que el defecto de forma, según el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, 'sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados'. Partiendo de ello, niega que concurra la falta de motivación que se denuncia de contrario, dado que en la demanda se han hecho referencias fondo del asunto, lo que ya pone de manifiesto que no se desconocían las razones de la decisión adoptada, que incluso se combaten; y recordando que la motivación puede contenerse mediante referencia a informes o dictámenes cuando se incorporen al texto de la misma, ex artículo 89.5 de dicho texto legal, siendo que en el caso que nos ocupa la CNMC, con ocasión de realizar la función de liquidación, señala claramente que para ello ha aplicado la Orden IET/107/2014.
CUARTO.-An alizando las cuestiones suscitadas en el proceso, ha de ponerse ya de manifiesto que las mismas, desde la perspectiva de la falta de motivación y respecto de unos argumentos bastante similares, han sido resueltas por el Tribunal Supremo, Sala tercera Sección 3ª, en la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2016 dictada en el recurso 195/2014, que había sido interpuesto por la mercantil Eléctrica Los Molinos, S.L. En dicha sentencia se declaró la nulidad, en lo relativo a dicha empresa, del artículo 7, último párrafo, y del anexo IV de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, así como del artículo 3.2 y del anexo II de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero; reconociéndose además a dicha mercantil su derecho a que se determine la retribución correspondiente al segundo período de 2013 y al año 2014 de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto-ley 9/2013, junto con los intereses, en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto.
El aspecto de la falta de motivación, sobre el que se había alegado asimismo la no utilización de los datos auditados aportados por la recurrente sino otros, pero sin expresarse cuales ni los cálculos realizados, es tratado en la citada sentencia de la siguiente manera:
'
En opinión de la actora, los hechos que se han referido demuestran una vulneración del principio de transparencia, con infracción de lo dispuesto en el artículo 16 en relación con el 15.2 de la Ley del Sector Eléctrico de 1977 . La transparencia, afirma, exige que los criterios que determinan el ejercicio de la potestad regulatoria han de ser perceptibles por los agentes económicos. Así, en el caso de autos, no consta en el expediente administrativo ningún documento que justifique por qué no se ha fijado el factor alpha del 60%, tal como se solicitó en el escrito de 15 de noviembre de 2013, ni cuál ha sido la metodología empleada para establecer el factor efectivamente fijado. Tal falta de transparencia le impide, además, combatir adecuadamente la utilización de ese factor.
Por otra parte, se habría vulnerado también el apartado 3 del Anexo I del Real Decreto-ley 9/2013, que establece que el valor del factor alpha se ha de obtener a partir de la información regulatoria de costes. Sin embargo, en el caso de autos el Ministerio no ha utilizado la información regulatoria proporcionada por Los Molinos, de la que resultaba un factor alpha del 60%.
Admite la mercantil actora que el artículo 4.3 del Real Decreto-ley dispone que en caso de que no se dispusiera de los datos necesarios de una empresa para determinar su retribución de acuerdo con lo previsto en sus anexos I y II, se habrían de emplear 'los valores medios representativos del sector'. Sin embargo, afirma que no ha sido ese el caso, puesto que Los Molinos proporcionó los datos contables sobre costes operativos y la información regulatoria de costes requerida.
(...)
TERCERO.- Sobre la aplicación a la actora de la metodología de retribución establecida en el Real Decreto-ley 9/2013. (...)
En cuanto al fondo del asunto, tiene razón la actora en sus dos alegatos y ha de estimarse el recurso. Invirtiendo el orden en que la parte expone sus quejas, vamos a examinar primero la infracción del apartado 3 del anexo I del Real Decreto-ley 9/2013, en tanto que las órdenes impugnadas no fijan el factor alpha en los términos previstos en el mismo, y en segundo lugar, la del principio de transparencia, en la medida en que la Administración no explica cómo se obtiene el factor alpha efectivamente tenido en cuenta.
El Real Decreto-ley 9/2013 establece en su artículo 3 la retribución de la actividad de distribución en 2.013 desde el 1 de enero hasta la entrada en vigor del propio Real Decreto-ley. El artículo 4 establece ya con carácter general pro futuro el método de retribución de dicha actividad y, según el párrafo segundo del apartado 2 de dicho precepto, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo habría de remitir a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia 'una propuesta de retribución para cada una de las empresas que se calculará por aplicación de la metodología recogida en el anexo I'. Asimismo, según se prevé en el primer párrafo del apartado 2, la retribución de 2.014 se habría de calcular de acuerdo con la metodología establecida en al anexo II. Finalmente y de la máxima importancia, el apartado 3 del artículo 4 establece lo siguiente:
'3. En el caso de que para una empresa concreta no se dispusiera de alguno de los datos necesarios para la determinación de su retribución de acuerdo con lo previsto en los anexos I y II, para el cálculo de la misma se emplearán los valores medios representativos del sector.'
Pues bien, los referidos anexos establecen la metodología para el segundo período de 2013 y para 2014 en adelante respectivamente. La retribución se expresa mediante la fórmula prevista en el apartado 1 de ambos anexos y se compone básicamente de la retribución por inversión por un lado y la retribución por operación, mantenimiento y otros costes de distribución por otro. En lo que respecta al segundo período de 2013, el apartado 3 del anexo I prevé la fórmula para el cálculo de uno de los elementos que integran la retribución a la inversión, el inmovilizado bruto con derecho a retribución a cargo del sistema eléctrico; pues bien, uno de los términos de la ecuación estipulada en dichos apartados es el factor alpha, que se define de la siguiente manera:
'Es un coeficiente que refleja para cada una de las empresas de distribución, qué cantidad en base uno de retribución se destina a retribuir los costes de operación y mantenimiento y otros costes de distribución incurridos por las empresas, excepción hecha de los costes de naturaleza comercial. El valor de este parámetro se obtendrá tomando como base la información regulatoria de costes.'
Dicho factor alpha es también uno de los que integran la ecuación por la que se define la retribución por operación, mantenimiento y otros costes de distribución que se contiene en el apartado 4 del anexo I.
Finalmente y respecto a la retribución del año 2014 en adelante, aunque el factor alpha no aparece en cuanto tal en las correspondientes fórmulas, éstas utilizan cono uno de sus elementos la retribución fijada para 2013 a la inversióny a los costes por operación, mantenimiento y otros costes de distribución, por lo que la retribución de 2014 resulta afectada por lo que resulte del correcto cálculo y aplicación de dicho factor para el segundo período de 2013.
Pues bien, dicho todo lo anterior, de las actuaciones resulta que tal como argumenta la parte, la empresa Eléctrica Los Molinos proporcionó la información regulatoria de costes que se le solicitó, sin que en ningún momento la Administración o la Comisión Nacional de la Energía recabasen información complementaria, precisiones o correcciones a la misma. Y tal como establece el apartado 3 del anexo I del real Decreto-ley 9/2013, en el párrafo que se ha reproducido, el factor alpha ha de obtenerse 'tomando como base la información regulatoria de costes'.
Es cierto que, tal como alega el Abogado del Estado, el apartado 3 del artículo 4 del Real Decreto-ley prevé que 'en el caso de que para una empresa concreta no se dispusiera de alguno de los datos necesarios para la determinación de su retribución de acuerdo con lo previsto en los anexos I y II, para el cálculo de la misma se emplearán los valores medios representativos del sector'. Pero de la propia dicción literal de este inciso se desprende que la utilización de tales valores medios no puede hacerse con carácter general, sino en términos individualizados para el caso de las concretas empresas de las que no se dispusiera de todos los datos necesarios. Por consiguiente, al no haber formulado ni la Administración ni la Comisión Nacional de la Energía objeción alguna a los datos regulatorios ofrecidos en los términos en que habían sido solicitados ni haber requerido ampliación o precisión de los mismos, la Administración quedaba obligada a elaborar el factor alpha a partir de dicha información regulatoria y calcular la retribución correspondiente a la actora sobre la base del factor alpha que resultara de dicha información regulatoria.
A ello no obstan las objeciones genéricas sobre la fiabilidad de los datos proporcionados por las empresas de menos de cien mil clientes que formula el Abogado del Estado apoyándose en el citado informe de la Comisión Nacional de la Energía. En primer lugar, porque dicho informe se elabora en orden a determinar la metodología de la retribución del periodo 2013-2016, que luego se plasmaría en la Orden 221/2013, y que se apoya a su vez en datos solicitados por la Comisión Nacional de la Energía en la circular 1/2012. En segundo lugar, porque las específicas críticas que el Abogado del Estado cita como más relevantes se refieren, tal como manifiesta la actora, a la información contable de las empresas, que sería la base exclusiva para la tercera de las metodologías examinadas en dicho documentos (el método contable) y que no es el recomendado por el regulador ni el efectivamente empleado finalmente.
Pero en tercer lugar y lo que resulta más relevante,las previsiones que se han comentado del Real Decreto-ley imponían a la Administración el cálculo individualizado a cada empresa de su factor alpha a partir de la información regulatoria de costes. Por consiguiente, la Administración venía obligada a comprobar en cada caso si la información era adecuada y suficiente, de forma que en los casos en que así no fuera, hubiera debido solicitar la información complementaria necesaria. Y, en suma, sólo en caso de que una empresa no hubiera proporcionado la información regulatoria solicitada por la Comisión Nacional de la Energía o la adicional que se le hubiera podido requerir, estaría habilitada la Administración para aplicarle el factor alpha a partir de los valores medios representativos del sector.Y, sin duda en este último caso, la Administración está obligada a justificar cómo y con qué criterios había elaborado dicho factor alpha del sector, pues así lo exige el principio de transparencia reconocido en la Ley del Sector Eléctrico (arts. 15.2 de la Ley de 1978 y 14.2 de la de 2013).
De todo lo anterior se deriva que la Administración no ha procedido de la manera indicada, sino que ha recurrido directamente a un factor alpha, absolutamente determinante de la retribución de las empresas de menos de cien mil clientes, presuntamente a partir de datos representativos del sector (frente a lo que asegura el Abogado del Estado, en la memoria de la Orden 2442/2013 se habla tan sólo del valor medio ponderado de las vidas útiles de los activos de las empresas de más de 100.000 clientes). Por tanto, al no haber tomado en consideración una información regulatoria de costes proporcionada por la empresa recurrente que no fue objetada ni se pidió que fuera ampliada o corregida, la Administración ha infringido el referido artículo 4.3 del Real Decreto- ley 9/2013 . Las Órdenes impugnadas son pues contrarias a derecho por esa razón en cuanto a la fijación de la retribución de la actora para el segundo período de 2013 y para 2014.
Asimismo, en la medida en que se ha aplicado presuntamente un factor alpha a partir de datos representativos del sector, pero sin que ello conste de forma fehaciente, y sin justificar el procedimiento o metodología de cálculo del mismo, el Ministerio ha infringido igualmente el principio de transparencia que invoca la parte recurrente y que, como se ha indicado, está legalmente garantizado.
CUARTO.- (...) De las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho se deriva la estimación del recurso contencioso administrativo formulado por la mercantil actora contra las Órdenes ITC/2442/2013, de 26 de diciembre, y 107/2014, de 31 de enero, en la medida en que fijan de manera contraria a derecho la retribución de la recurrente para el segundo período de 2013 y para 2014 respectivamente. Así, declaramos la nulidad del artículo 7, último párrafo, y el anexo IV de la Orden 2442/2013, en lo relativo a la empresa R1-079, Eléctrica Los Molinos, y el artículo 3.2 y el anexo II de la Orden 107/204, en lo relativo a la misma empresa, en cuanto a la retribución que se le reconoce para los períodos cubiertos por dichas disposiciones, esto es, para el segundo período de 2013 y para 2014.
Se le reconoce asimismo el derecho de la actora a que se determine la retribución correspondiente a dichos períodos de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto-ley 9/2013, calculando el factor alpha a partir de la información regulatoria proporcionada a la Comisión Nacional de la Energía, siendo verificados dichos cálculos por la actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Asimismo tiene la recurrente derecho a los intereses devengados por la diferencia entre lo que percibió y lo que hubiera podido percibir según los términos expuestos, desde que se le abonaron las referidas retribuciones hasta el abono de la diferencia que ahora se le reconoce.'
QUINTO.-La sentencia del Alto Tribunal que se acaba de transcribir, como se ha visto, entre los particulares que anula y en la relativo a las determinaciones de la empresa allí recurrente, está el artículo 3.2 y el anexo II de la Orden 107/204, en que se establece para el año 2014 la retribución definitiva de la actividad de distribución y gestión comercial correspondiente a las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes conectados a sus redes, preceptos los mencionados que también aquí se impugnan. Y precisamente en el desglose de dicho anexo, en lo que ahora interesa, aparece el importe de la retribución que corresponde a la mercantil actora en el actual proceso, el cual es luego trasladado a la liquidación impugnada en el mismo: ' R1-204 ELECTRA DE SANTA COMBA, S.L. 1.479.161'.
Pues bien, concurriendo en el supuesto que nos ocupa las mismas circunstancias en lo concerniente a la falta de motivación respecto a la fijación de esa cantidad, los fundamentos de la citada sentencia han de llevar, también ahora, a la anulación de la citada liquidación, pues sucede que tanto la misma como como la IET 107/2014 se limitan a citar el importe de la retribución, sin explicar por tanto la forma en que se ha aplicado la metodología prevista en el Anexo II del Real Decreto Ley 9/2013. Y es que a la postre cabe considerar que la sentencia del Alto Tribunal antes transcrita también declaraba ilegal, además de la cantidad específicamente fijada para la empresa allí recurrente, la propia forma o mecánica de establecerse esos importes observada en esa Orden, precisamente por concurrir la aludida falta de motivación.
No enerva la anterior conclusión el hecho de que la demandante ha podido determinar la retribución que a su juicio le correspondería -lo que en el sentir de la Abogacía del Estado demostraría que ha conocido los cálculos efectuados-, pues no puede prescindirse de que sabía las fórmulas previstas para determinar la retribución y los datos auditados de sus cuentas, mas lo cual no era suficiente para conocer los cálculos efectuados por la Administración. Y en el mismo sentido, tampoco cabe salvar la ausencia de motivación mediante la remisión (genéricamente) a informes o dictámenes (motivación 'in alliunde'), o al propio contenido de la Orden IET/107/2014; dado que, por un lado, no se expresa en el escrito de contestación de qué informes se trata, sin que pueda servir a tales efectos el confeccionado ad hoc durante el periodo de prueba -en cualquier caso también insuficiente al no desagregar los importes-, y por otro, la citada Orden tampoco llenaría tal exigencia al no estar tampoco motivada.
Tampoco cabe acoger las alegaciones de la citada demandada acerca de que incumbía a la actora demostrar la aplicación errónea de los factores a partir de datos representativos del sector sin tomarse en consideración la información regulatoria de costes proporcionada, ya que esa labor se torna en imposible al no poderse razonablemente localizar el motivo de la diferencia entre los cálculos realizados por recurrente y los de la Administración demandada, no pudiendo asimismo conocerse los importes asignados a cada uno de los coeficientes; y siendo así que es ésta quien tenía la carga de expresar en tal caso en qué aspectos concretos no era correcta la información facilitada por aquella sobre los valores auditados.
SEXTO.-Asimismo procede el reconocimiento de la pretensión ejercitada en la vertiente de plena jurisdicción; si bien no con tota la extensión pretendida inicialmente -ya hemos dicho que mediante providencia de 25 de septiembre de 2019, accediéndose a la pedido por la demandante en su escrito de 25 de abril de 2019, se le tuvo por renunciado a su pedimento del apartado iii) del suplico-, alcanzando así al reconocimiento del derecho de dicha parte a que se le determine la retribución correspondiente al año 2014 atendiendo al valor de los activos en servicio no amortizados en el año 2012 y según el inventario auditado que la misma presentó, pero debiendo en todo caso verificarse tales cálculos por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. En este punto radica precisamente el matiz que pone de relieve esta Sala, conforme al pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo antes transcrita.
La consecuencia de ello es que habrá de realizarse una nueva liquidación que se acomode al inventario auditado de activos en servicio no amortizados a 31 de diciembre de 2012, remitido a la CNMC en 2013, y, previa su comprobación, habrá de abonarse a la entidad actora, en su caso, la diferencia resultante entre lo que percibió y lo que se hubiera podido percibir según los términos expuestos, junto con los intereses devengados desde que se le abonaron las referidas retribuciones hasta el pago de tal diferencia que ahora se reconoce, tal y como así lo entendió también el Tribunal Supremo en la sentencia de reiterada cita.
SÉPTIMO.-Por último ha de advertirse que no puede alterar la solución adoptada el contenido de las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero 2017 (recurso 198/2014) y 9 de febrero de 2017 (recurso 197/2014), que se aportan por el Abogado del Estado junto a su escrito de conclusiones, en las cuales se desestima el recurso interpuesto contra la Ordenes IET/2442/2013 e IET/107/2014; pues en los supuestos en ellas enjuiciados se planteaba, entre otras cosas, la inconstitucionalidad del artículo 4 y Anexo II del RD-ley 9/2013, cuando sucede que en el escrito rector del actual proceso no se suscita tal cuestión, sino precisamente la vulneración de tales preceptos que por tanto no se reputan inconstitucionales.
OCTAVO.-Dada la estimación parcial del presente recurso no procede efectuar especial imposición en cuanto a las costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA.
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
Fallo
1°)ESTIMAR PARCIALMENTEel presente recurso contencioso administrativo n° 70/2016interpuesto por la representación procesal de 'ELECTRA DE SANTA COMBA, S.L.',contra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 24 de noviembre de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2014; la que ahora anulamos en el particular referido a la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica fijada para dicha entidad, por ser disconforme con el ordenamiento jurídico.
2°) ORDENARa la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que practique una nueva liquidación, según los criterios indicados en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.
3º) Sin imposición de costasa ninguna de las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que
