Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 71/2012 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a veinte de junio de dos mil doce.

LaSala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de apelación 71/12, interpuesto por la ASOCIACION DE EMPRESAS DE SERVICIOS DE ATENCION A LA PERSONA (AESAP), representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Martínez Pérez, contra la sentencia de 20 de julio de 2011, recaída en el recurso contencioso administrativo 20/10, seguido por el procedimiento ordinario, en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6; siendo parte apelada la Administración representada por el abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMEROPor el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº. 6, procedimiento ordinario 20/10, se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:'Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento ordinario PO 20/10, interpuesto por el Procurador D. Eduardo Martínez Pérez, en nombre y representación de la Asociación de Empresas de Servicios de Atención a la Persona (AESAP), contra la Resolución presunta desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 29 de mayo de 2009, del Director General del Servicio Público de Empleo Estatal, que deniega la solicitud de financiación del Plan formación correspondiente al expediente F20090271, promovido por la Asociación recurrente. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales causadas en la substanciación del presente recurso'.

SEGUNDOContra la expresada sentencia la Asociación interpone recurso de apelación, en cuyo escrito, presentado el 7 de septiembre de 2011, tras las alegaciones que estima procedentes, recaba sentencia que estime el recurso.

TERCEROEl abogado del Estado, en escrito fechado el 16 de febrero de 2012, se ha opuesto al recurso, y recaba sentencia que lo desestime, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada y con expresa condena en costas a la recurrente.

CUARTORecibidas las presentes actuaciones en esta Sala, previo emplazamiento de las partes y su personación, se ha señalado para su votación y fallo el día trece del presente mes y año, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. TOMAS GARCIA GONZALO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho de la sentencia impugnada.

PRIMEROLa sentencia de instancia en sus dos primeros Fundamentos jurídicos concreta la resolución impugnada y su fundamentación; pretensiones ejercitadas por la actora y motivos de impugnación -la actuación arbitraria y falta de motivación de la resolución, gozar la actora de la condición de organización empresarial representativa a nivel estatal en el sector, e inobservancia de la previsión contenida en el art. 25.3 de la Ley 38/2003 -; y oposición por la Administración.

Examina en el fundamento tercero la opuesta carencia de motivación en la resolución administrativa impugnada, y rechaza la existencia de indefensión, para, entrando en el fondo, desestimar la demanda con la siguiente argumentación recogida en sus Fundamentos cuarto y quinto:

CUARTO. El Acto recurrido se dicta siguiendo lo prevenido en la Resolución de 7 de noviembre de 2008, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se aprueba la convocatoria para la concesión, con cargo al ejercicio presupuestario de 2009, de subvenciones públicas para la ejecución de planes de formación mediante convenios de ámbito estatal, dirigidos prioritariamente a los trabajadores ocupados, en aplicación de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se regula la formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación.

En concreto la causa de denegación se ampara en lo dispuesto en el art. 9, apartado d) de la convocatoria, que dispone 'para la ejecución de planes de formación sectoriales, las Organizaciones Empresariales y Sindicalesmás representativas o las representativas en el correspondiente sector a nivel estatal,así como los entes paritarios creados o amparados en el marco de la negociación colectiva sectorial estatal a que se refiere elartículo 24.2 del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo'.

La documentación acompañada por la recurrente y que obra en la carpeta nº 2 del expediente, que la parte actora considera como acreditativa de su condición de entidad representativa en el sector a nivel estatal, no puede considerarse que cumple el requisito exigido por la convocatoria.

En este sentido no es suficiente para deducir dicha representatividad el que se aporte un documento en el que se recoge el número de empresas y entidades asociadas a la demandante y el número de trabajadores de las mismas, ni tampoco es eficaz a este respecto el que se aporten los estatutos de la propia entidad, porque ambos datos acreditan las empresas y trabajadores que componen las asociadas pero no que dicha asociación tenga la condición de más representativa a nivel estatal. Ni tampoco puede deducirse dicha representatividad del contenido de los estatutos de la asociación recurrente, aunque a tenor de los mismos resulte que dicha asociación de empresas la compongan entidades que provean profesionalmente servicios de atención a las personas y/o gestionen empresarialmente recursos y servicios sociosanitarios de titularidad pública y/o de interés colectivo en España, pues dicho ámbito profesional que se recoge en el art. 2º de sus estatutos (folio 784 del expediente) no comporta que la asociación AESAP reúna en ese ámbito funcional la condición de entidad representativa en el sector en el que desarrollan su actividad las empresas y entidades asociadas.

Por otro lado no se ha acreditado que el recurrente haya participado en la negociación de convenios colectivos que regulen el sector de servicios de atención a las personas dependientes, ya que no consta que dicha entidad haya sido firmante del convenio que lo regula a nivel estatal. A este respecto tampoco es suficiente con que AESAP haya solicitado participar en la futura negociación de un nuevo convenio colectivo, pues de ese interés en participar en una negociación futura no se desprende que en la actualidad ostente la representatividad que exige la convocatoria. A este respecto el art. 12.2.c) de la convocatoria exigía a las concursantes que indicaran el convenio colectivo o acuerdo de formación en cuya negociación haya participado, en su caso, la entidad solicitante.

En definitiva, como sostiene la Administración, los documentos acompañados por AESAP no acreditan el cumplimiento del requisito exigido por la propia convocatoria de las ayudas en punto a que las organizaciones empresariales y sindicales que puedan optar a la concesión de las subvenciones para la ejecución de los Planes de Formación mediante convenios de ámbito estatal dirigidos prioritariamente a los trabajadores ocupados sean las más representativas o las representativas en el sector a nivel estatal correspondiente a la actividad de que se trata, por lo que el motivo decae.

QUINTO Elart. 25 de la ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, determina el contenido de la resolución que pone fin al procedimiento de concesión de subvenciones, disponiendo que:

'1. Una vez aprobada la propuesta de resolución definitiva, y de acuerdo con lo previsto en elart. 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, en su caso, en la correspondiente norma o convocatorias, el órgano competente resolverá el procedimiento.

2.- La resolución se motivará de conformidad con lo que dispongan las bases reguladoras de la subvención debiendo,en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.

3.- La resolución, además de contener el solicitante o relación de solicitantes a los que se concede la subvención, hará constar, en su caso, de manera expresa, la desestimación del resto de las solicitudes.

...'

La cuestión de la motivación de la resolución que pone fin al procedimiento de concesión de las ayudas ya ha sido respondida con anterioridad, y únicamente restaría la relativa al defecto que se denuncia del punto tres del artículo 25 que precede.

En el presente caso se ha dictado una resolución que deniega en concreto la ayuda a la entidad demandante, pero ello tampoco conlleva una infracción del artículo citado que conduzca a la indefensión de la parte actora, pues en ella se contienen los motivos concretos por los que se les deniega la ayuda, y también de los motivos concretos por los que se ha tenido en cuenta su solicitud a la hora de ser desestimada. En razón de la concreta causa que se aplica no puede considerarse que existe un desconocimiento total de los criterios valorativos adoptados por la Administración y que por ello resulta un perjuicio para la recurrente al no poder defenderse. A ella se le deniega la financiación con independencia de la aplicación de los criterios que han de ser valorados en concurrencia competitiva, pues se le deniega porque no reúne un requisito previo cual es el ser representativa en el ámbito del sector estatal.

De ello se sigue que el mero desconocimiento de la relación de los solicitantes a los que se concede la subvención no comporta indefensión de la actora porque el conocimiento de tales datos no resulta relevante para su defensa, ni ello vulnera el principio de concurrencia competitiva en que se basa el procedimiento de concesión. Y esto se comprueba porque en fase probatoria se ha remitido por la Administración, a instancias de la recurrente, un oficio en el que se recogen todas las entidades que han obtenido subvención con expresión de la puntuación total obtenida y la subvención otorgada, y aquellas otras cuya solicitud fue desestimada, sin que de ello en fase conclusiva se extraiga alguna consecuencia a los efectos anulatorios pretendidos.

Es relevante también que en dicho oficio unido a los folios 149 y 150 se especifica el modo en que las organizaciones beneficiarias acreditaran su representatividad, sea por participar en la negociación del V Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal, suscrito con fecha 22 de noviembre de 2007 o sea por suscribir la cesión al tercer Acuerdo de Formación Continua, o por ser una organización sindical más representativa; condiciones que en ningún caso acreditaba la asociación demandante.

SEGUNDO La parte recurrente en su escrito de apelación centra la oposición a la sentencia en dos alegaciones.

Primera .- AESAP goza de la condición de organización empresarial representativa en el sector de los servicios de Atención a Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal a nivel estatal.

Parte de la afirmación de ser una organización empresarial representativa en el expresado sector de servicios, que considera ha quedado acreditado por la prueba practicada.

Critica el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, antes transcrito, que considera parece una reproducción de los fundamentos esgrimidos de contrario en la contestación a la demanda, y que representa a su entender un sinsentido, porque es claro que los estatutos de forma aislada no pueden acreditar representatividad, pero que acompañó el certificado acreditativo de la cifra de entidades afiliadas a la misma, 325, y trabajadores que empleaban, 62000, sobre lo que ha de medirse su representatividad. Añade que pertenece al Comité Consultivo del Sistema por la Autonomía y Atención a la Dependencia y a su Comisión Permanente en la CEOE. Hace alusión al certificado unido al escrito de conclusiones.

Referido a las objeciones en cuanto al rechazo formulado en el escrito de conclusiones de la demandada, y referencia a los documentos que hubieran resultado válidos -Certificados de la Tesorería General de la Seguridad Social, informes de la Agencia Estatal de Administración tributaria, Registros Mercantiles, Consejo de Cámaras de Comercio, Autoridades Laborales o Director Central de Empresas-, se pregunta porque no fue requerida para ello por la Administración, y extrae la afirmación de que ello se debe a que ha ignorado el requisito de representatividad preceptuado en la norma convocante, de modo que ha reducido la cuestión al hecho de haber participado, o no, en la negociación colectiva del sector, cuando dicha exigencia de participar en la negociación colectiva sectorial estatal no aparece en la convocatoria para la concesión de subvenciones públicas, frente a la de ejercicios anteriores, en que sí se preveía.

Seguidamente rechaza el fundamento quinto de la sentencia, en la referencia al oficio unido a los folios 149 y 150 del expediente, del que deduce que la representatividad se ha acreditado por las organizaciones beneficiarias bien por participar en la negociación colectiva o bien por suscribir la cesión al tercer Acuerdo de Formación Continua, o por ser una organización sindical más representativa, deduciendo la recurrente que la Administración se ha fundado para inadmitir su solicitud en la no participación de AESAP en la negociación y firma del convenio colectivo estatal sectorial, cuando tal exigencia no está contemplada, y señala que la administración no ha cumplimentado debidamente el medio probatorio acordado.

Vuelve a significar que tan solo han resultado concesionarias las tres organizaciones patronales firmantes del referido V Convenio Colectivo marco estatal y las dos organizaciones sindicales mayoritarias. Referido a las tres patronales, estima que se les ha reconocido por el mero hecho de participar en la negociación colectiva, contradiciendo las exigencias de la convocatoria al utilizar un solo criterio, sin entrar a valorar la condición de representatividad, que es la única que puede y debe regir. Objeta la concesión directa de subvenciones a las patronales firmantes del convenio ya que la norma no exige este requisito, sino el de acreditar la representatividad, por lo que es errónea la denegación automática de las solicitudes efectuadas por patronales en la referida negociación, y termina señalando el carácter de organización representativa de la apelante, atendido número de empresas y trabajadores que están agrupados.

Segunda .- Inobservancia de la previsión contenida en el artículo 25.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Comienza señalando la argumentación sobre el particular que ofrece el fundamento quinto de la sentencia, que considera no existe un desconocimiento total de los criterios valorativos adoptados por la Administración y que por ello resulte un perjuicio para la recurrente, al no poder defenderse.

Argumenta la apelante que la motivación tanto de la Resolución provisional como de la definitiva, ambas denegatorias de la ayuda, se limita a transcribir el artículo 9.d) de la convocatoria, sin información respecto de la insuficiencia o inadecuación de la documental acreditativa de su representatividad, no concediendo posibilidad de subsanación, o señalando que documentos serían propicios para su estimación, por lo que considera no ha cumplido los requisitos mínimos de motivación.

Transcribe la afirmación de que la denegación obedece a que no reúne un requisito previo, como es el de la representatividad en el ámbito del sector estatal, y la afirmación de que el desconocimiento de la relación de los solicitantes a los que se les ha concedido subvención no comporta indefensión de la actora ya que no es relevante para su defensa, ni vulnera el principio de concurrencia competitiva. Reconociendo la validez del argumento significa que en todo caso se ha producido la vulneración del citado artículo 25.3 de la Ley 38/2003 , y ello ha de tener consecuencias jurídicas.

TERCERO El abogado del Estado ensu escrito de oposición al recursocomienza sintetizando la cuestión suscitada, exponiendo el fundamento de la resolución de la Administración, y de la sentencia de instancia.

Pasa a examinar los motivos de impugnación de la parte apelante, rechazando el pretendido 'sinsentido' de la sentencias y mantiene que la resolución administrativa está motivada.

Respecto a la acreditación de la representatividad para erigirse en organización empresarial representativa del sector, señala que los Tribunales han acudido a la técnica de presumir que quienes participan en la negociación y conclusión de un Convenio tienen representación suficiente, gozando por ello de presunción iuris tantum, haciendo referencia a la sentencia del TS de 25 de enero de 2001 , que mantiene las dificultades de las asociaciones empresariales para la justificación de esta representatividad, con la presunción a favor de los que han negociado un convenio colectivo, y los que no están en este supuesto pesa sobre ellos la carga de la prueba, y a tal efecto pueden valerse de diversa documental alternativa.

Prosigue con cita a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010, que desestima el recurso de casación interpuesto contra la de la Sala de lo Social de esta Audiencia Nacional, que había rechazado que la actora tuviera suficiente legitimación y representatividad, para lo que se establecía la exigencia de representar más del 10 % del número de empresas que pertenecía a cada una de las federaciones recurrentes, así como el mismo porcentaje de los trabajadores respecto a los ocupados en esa actividad. Vuelve a hacerse eco de la dificultad de determinar la representatividad de las asociaciones empresariales, al no contar con las garantía de datos fiables incorporados a registros oficiales, y partiendo de que las recurrente no ha acreditado la superación del indicado porcentaje, para lo que habría bastado por ejemplo con acompañar certificación de la Agencia Tributaria relativa al número de empresas de alta en esa actividad y de los empleados de las mismas a los que practicaron retenciones por rendimientos de trabajo.

Respecto al caso concreto rechaza que se haya acreditado con los Estatutos, ni con la documentación obrante en autos, a saber, el escrito sin identificación folio 9, relativo a la supuesta legitimidad, Fotocopia del escrito de Presidenta de AESAP de 2 de diciembre de 2008, dirigido a la Comisión paritaria del V Convenio marco, en el que formula diversas solicitudes y certificación de 2 de diciembre de 2008, ninguno de los cuales acredita su representatividad.

Seguidamente, mantiene que la resolución administrativa denegatoria de financiación del procedimiento de concesión de subvenciones públicas está motivada. Respecto a la pretendida inobservancia del artículo 25.3 de la Ley 38/2003 , señala que en fase probatoria la administración ha remitido oficio en el que se relacionan las entidades a las que se concedió subvención y aquellas a las que se desestimaron sus peticiones, y sobre ello no ha extraído la recurrente consecuencia alguna a los efectos anulatorios pretendidos, y hace referencia a la valoración que ha de hacerse de los vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un procedimiento administrativo, cuando no produce indefensión.

CUARTOPasamos a dar respuesta a los argumentos en que la apelante fundamenta su oposición. Tras la afirmación apodíctica de gozar de la condición de organización empresarial representativa, cuya aceptación resolvería la cuestión, formula objeciones al fundamento cuarto de la sentencia, devaluándolo por su similitud con el contenido en la resolución administrativa, en argumento que ha de rechazarse pues lo relevante es si su texto es o no conforme con la cuestión suscitada y posición de las partes, que es lo que debe examinarse.

Aprecia la Sala que dicho fundamento, contra lo indicado por la apelante, en absoluto carece de sentido ya que, lejos de la simplificación que contiene la alegación primera del recurrente, el mismo analiza la causa de la denegación con base en el art. 9 d) de la convocatoria, y considera que la prueba de la representatividad en el correspondiente sector a nivel estatal no la ha llevado a cabo la actora, sobre la que pesa la carga, y no lo ha hecho porque no ha probado el número de empresas y entidades asociadas a la demandante así como el número de trabajadores de las mismas, y añade, tampoco puede considerarse acreditado por el mero contenido de los Estatutos, y la claridad y validez de este último aserto en modo alguno conlleva que no pueda expresarse. Dentro de este proceso de exposición de posibilidades que tenía la parte para acreditar la exigencia impuesta por la convocatoria, que no ha sido combatida, despeja seguidamente la concurrencia de haber participado en la negociación colectiva del convenio, y no ser suficiente la manifestación de deseo de participar en futura negociación.

En cuanto a la afirmación de no haber probado el número de empresas y entidades asociadas a la demandante y número de trabajadores es patente que no puede considerarse prueba determinante el escrito que obra al folio 9 del expediente, ni la certificación de 2 de diciembre de 2008.

En cuanto a la manifestación de que el rechazo a los documentos presentados se complementó en el escrito de conclusiones haciendo referencia a los documentos que hubieran resultado válidos, aprecia la Sala que la matización no es completa, pues ya se había argumentado sobre el particular en el escrito de contestación a la demanda, véanse folios 15 y siguiente, con expresión de jurisprudencia al respecto.

Así pues, la Administración ha concretado el motivo de denegación en el incumplimiento de una condición de la convocatoria, y la parte tuvo conocimiento de la forma en que podía justificar el cumplimiento del requisito en la contestación a la demanda, por lo que recibido el procedimiento a prueba en la instancia, pudo solicitar la documental procedente y las consecuencias de tal carencia a ella son imputables, de este modo desaparece cualquier atisbo de indefensión, máxime cuando en esta apelación no se ha solicitado prueba alguna.

Significar que la alegación primera de los motivos de impugnación que contiene el escrito de la Abogacía del Estado trata certeramente de los problemas que suscita acreditar la representatividad de las organizaciones empresariales y el modo en que pueden subsanarse, así como la existencia de presunciones al respecto, con atinados comentarios, a los que se remite la Sala, y referencia a sentencias, singularmente la del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 , que confirma la sentencia de 5 de mayo de 2009 de la Sala de lo Social de esta Audiencia .

Los comentarios de la apelante sobre el resultado de la prueba practicada en la instancia y sus deducciones no pueden prosperar, por cuanto del hecho de que las tres organizaciones patronales que han resultado concesionarias sean firmantes del V Convenio Colectivo no cabe deducir que para la Administración únicamente a través de esta opción era posible cumplir el requisito exigido por la causa del artículo 9 apartado d ) de la convocatoria, y prueba de ello es que a la apelante se le ha denegado por no acreditar la exigida representatividad.

QUINTOLa misma respuesta vamos a dar al segundo motivo de oposición sustentado en la inobservancia de la previsión contenida en el artículo 25.3 de la Ley 38/2003 , que establece: '3. La resolución, además de contener el solicitante o relación de solicitantes a los que se concede la subvención, hará constar, en su caso, de manera expresa, la desestimación del resto de las solicitudes'.

El examen de la cuestión que hace la sentencia de instancia, transcrito en el fundamento primero de esta sentencia es acertado y la propia recurrente viene a reconocer la validez del argumento, pero mantiene que en todo caso se ha producido la vulneración del citado precepto y ello ha de tener consecuencias jurídicas.

Pues bien, en el ámbito de este contencioso ha quedado motivado que no pueden derivarse consecuencias jurídicas. Estamos ante un incumplimiento formal relativo a carencia de información que únicamente podrá tener consecuencias si viene enlazado a la existencia de indefensión, que como hemos dicho aquí no se da.

SEXTOPor todo lo expuesto, con todo respeto para la argumentación de la actora, admitidos hechos y fundamentos de la sentencia de instancia, sin necesidad de mayor argumentación, procede la desestimación del recurso; con condena en costas, de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación 71/2012, interpuesto por la ASOCIACION DE EMPRESAS DE SERVICIOS DE ATENCION A LA PERSONA (AESAP), representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Martínez Pérez, contra la sentencia de 8 de julio de 2009, recaída en el recurso contencioso administrativo 20/2010, seguido por el procedimiento ordinario, en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas por los motivos expresados; con condena en costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, indicando que es firme y que frente a ella no cabe recurso alguno. Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y remítase testimonio de la misma en unión de los autos al Juzgado Central de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El/La Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.