Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000747/2016
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:04630/2016
Demandante:EVERIS SPAIN S.L.U.
Demandado:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Madrid, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado con el número 747/2016, interpuesto por EVERIS SPAIN S.L.U.,representada por la Procuradora Dª Gloria Teresa Robledo Machuca, contra la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de fecha 3 de junio de 2016, que acuerda la desestimación del recurso presentado por la recurrente contra la Resolución de 25 de abril de 2016 de exclusión de la recurrente, así como contra la adjudicación del contrato en la licitación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, tramitado por la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación en el seno del 'Acuerdo Marco para los Servicios de Desarrollo de Sistemas de Administración Electrónica (AM 26/2015)'.
Ha comparecido como parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
1.La parte actora interpuso, en fecha 6 de septiembre de 2016 este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo y forma mediante escrito presentado en fecha 28 de noviembre de 2016; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
'(...) , formaDEMANDA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAcontra la exclusión de EVERIS SPAIN del 'Acuerdo Marco para los Servicios de Desarrollo de Sistemas de Administración Electrónica (AM 26/2015)', tramitado por la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, confirmada por la Resolución nº 434/2016 del TACRC, desestimatoria del recurso especial anterior interpuesto por EVERIS SPAIN contra el Acuerdo de 25 de abril de 2016 de exclusión de la recurrente del AM 26/2015, y, previos los trámites legalmente establecidos, dicte Sentencia por la que: A) Declare no ser conforme a Derechoy, por tanto, anule la Resolución Nº 434/2016 del TACRC del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y, por ende, el Acuerdo de 25 de abril de 2016 de exclusión de EVERIS SPAIN del AM 26/2015; y, en consecuencia, ordene al Órgano de Contratación que, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la exclusión,declare subsanado el cumplimiento de las normas de garantía de calidad exigidas en el Pliegoy, tras los trámites legales oportunos, acuerde la adjudicación del AM 26/2015 a favor de EVERIS.
B) Todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada. '
2. Dado traslado al Abogado del Estado, éste contestó a la demanda mediante escrito presentado, en fecha 28 de febrero de 2017, en el cual tras exponer los hechos y refutar cada uno de los argumentos de derecho de la actora, terminó suplicando dicte en su momento sentencia que desestime el recurso.
3. Recibido a prueba el procedimiento se practicó la que fue admitida y declarada pertinente, siendo seguidamente presentadas por las partes conclusiones sucintas, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.
4.Finalmente, mediante Providencia de fecha 1 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2019, habiendo continuado la deliberación el día 26 de septiembre de 2019.
5.En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª María Asunción Salvo Tambo, Presidente de la Sección
Fundamentos
1.EV ERIS SPAIN SLU impugna la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de fecha 3 de junio de 2016 que acuerda la desestimación del recurso presentado por Everis Spain contra la Resolución de 25 de abril de 2016 de exclusión de la recurrente, así como contra la adjudicación del contrato en la licitación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, tramitado por la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación en el seno del ' Acuerdo Marco para los Servicios de Desarrollo de Sistemas de Administración Electrónica (AM 26/2015)'.
En la misma resolución se declara que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
El TACRC llega a la conclusión de que el licitador no acredita, ni siquiera mediante la referencia a medios ajenos (como serían los propios de empresas de su grupo), que vaya a aplicar un sistema con la calidad exigida por el Pliego. Consecuentemente, confirma la actuación del órgano de contratación acordando la exclusión del licitador recurrente (Everis Spain SLU).
2.Nu estra decisión ha de partir de los siguientes antecedentes:
1º) La convocatoria de la licitación del Acuerdo Marco para los Servicios de Desarrollo de Sistemas de Administración Electrónica fue anunciada en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 11 de diciembre de 2015 y en el Boletín Oficial del Estado el 19 de diciembre de 2015. así como en el Diario Oficial de la Unión Europea el 16 de diciembre de 2015, siendo su valor estimado de 368.000.000,00 €.
La Cláusula VII del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, relativa a las Condiciones de aptitud para contratar con el sector público señala en su punto 4.4. que a su vez alude al cumplimiento de las normas de gestión de calidad regulados en el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), lo siguiente:
'Los licitadores deberán aplicar, a los servicios de desarrollo de sistemas de Administración Electrónica a contratar, una metodología basada en alguno de los siguientes modelos o certificaciones:
El modelo CMMZ-DEl^ v. 1.3 (Capability Maturity Model Integration for Development), en el nivel de madurez 3 o superior.
El modelo de Madurez de la Ingeniería del Software (Norma ISO/IEC 15504), en el nivel de madurez 3 o superior.
Asi como modelos o certificaciones equivalentes a las anteriores expedidas por organismos establecidos en cualquier Estado Miembro de la Unión Europea, o bien a través de otras pruebas de medidas equivalentes.
A los efectos de lo previsto en el articulo 223 f) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , se califica como obligación esencial del acuerdo marco el cumplimiento de normas de gestión de calidad exigidas.'
2º) Tras la pertinente tramitación, la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Centralizada, en sesión celebrada el 2 de febrero de 2016 acordó, entre otros extremos, requerir a los licitadores seleccionados -entre los que se hallaba la recurrente-para que, en el plazo máximo de diez días hábiles presentasen la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos y la documentación justificativa del articulo 151.2 del TRLCSP.
El 3 de febrero de 2016, a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, se procedió a hacer un requerimiento de subsanación de la documentación a la empresa recurrente. Dicha subsanación se refería a la presentación de los certificados antes aludidos de cumplimiento de normas de garantía de la calidad. La recurrente presentó la documentación que tuvo por conveniente, consistente en un certificado que amparaba a otra empresa: EVERIS CENTERS.
3º) La Comisión Permanente, en su sesión celebrada el 31 de marzo de 2016 acordó requerir de nuevo a la recurrente para que subsanase o se aportasen los siguientes documentos:
'2.- Cumplimiento de normas de gestión de calidad:
Se aporta relación de certificaciones CMMi-DEV v1. 3 correspondiente a determinadas unidades de HPE.
Ahora bien, en relación con los certificados de calidad regulados en el articulo 80 del TRLCSP, y en base a la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, el licitador deberá aportar certificado del modelo CMMI-DEV v. 1.3 en el nivel de madurez 3 o superior, o Norma ISO/IEC 15504 en el nivel de madurez 3 o superior, o bien, modelos o certificaciones equivalentes a las anteriores expedidas por organismos establecidos en cualquier Estado Miembro de la Unión Europea, o bien a través de otras pruebas de medidas equivalentes.'
4º) En este momento del procedimiento la recurrente presentó una declaración de D. Avelino, apoderado de EVERIS SPAIN, S.L.U., en la que se expone que la licitadora es titular directa el 100 % de las acciones y participaciones de la sociedad EVERIS CENTERS GROUP, S.L.Ü., empresa acreditada por el certificado CMMI DEV nivel 5 presentado en el anterior trámite de subsanación.
5º) La Comisión Permanente, en su sesión celebrada el 25 de abril de 2016, procedió al análisis de la anterior documentación y acordó excluir de la licitación a la recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.1 b) del TRLCSP, puesto que no acredita las condiciones de I aptitud exigidas en la cláusula VII del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, relativas al cumplimiento de normas de gestión de calidad. El 26 de abril de 2016, a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, se procedió a notificar este acuerdo de exclusión a la empresa recurrente, accediendo el mismo día, como se acredita en el sello de tiempo de la plataforma.
6º) Por último se interpone recurso especial contra los acuerdos de exclusión y de adjudicación del contrato de actual referencia que se resuelve, en el sentido más arriba indicado, por el Tribunal Administrativo Central mediante la resolución que constituye el objeto de la presente impugnación.
3.Lo s motivos de recurso son los siguientes:
- En primer término, en la demanda se alega infracción del derecho a integrar un requisito de calidad con medios de empresas del mismo grupo, con cita del artículo 48.3 de la Directiva 2004/2018. Sostiene la demandante el derecho a integrar con medios externos disponibles cualquier requisito de solvencia, también los requisitos de calidad.
- Y como segundo motivo se alega infracción del derecho de EVERIS SPAIN a utilizar los medios de prueba necesarios para su defensa. Se habla de privación de la oportunidad de prueba, así como de la oportunidad de subsanarla prueba omitida y, en fin, de privación de elementos de pruebaque la actora considera esenciales.
4.Co mo primer motivo en apoyo de su recurso sostiene la actora la vulneración del artículo 48.3 de la Directiva 2004/18 CE, a cuyo tenor ' en su caso, y para un contrato determinado, el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar ante el poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios para la ejecución del contrato, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades de poner a disposición del operador económico los medios necesarios'.
A lo que se opone el Abogado del Estado señalando que la parte actora trata de desviar el objeto de debate a una cuestión que nada tiene que ver con la causa de exclusión. Y se refiere al tenor literal del requerimiento realizado a la actora, con respecto al CMMI (folio 126 del expediente): 'En la cláusula X.1.4 del PCAP', se establece que:
'Los licitadores acreditarán los sistemas de gestión de calidad, implantados y aplicables a los servicios de desarrollo de sistemas de Administración Electrónica, bien a nivel global de la organización, o bien, a nivel de aquellas unidades de la organización que vayan a desarrollar los servicios objeto de este acuerdo marco. Estos sistemas de gestión de calidad deberán estar certificados por referencia a alguno de los siguientes modelos o certificaciones:
El modelo CMMI-DEV v.1.3. (Capabilitity Maturity Model Integration for Development), en el nivel de madurez 3 o superior.
El Modelo de Madurez de la Ingeniería del Software (Norma ISO/IEC 15504, en el nivel de madurez 3 o superior.
Así, como modelos o certificaciones equivalentes a las anteriores expedidas por organismos establecidos en cualquier Estado Miembro de la Unión Europea, o bien a través de otras pruebas de medidas equivalentes'.
Se ha aportado certificación CMMI nivel 3 a favor de EVERIS CENTERS, por lo que se deberán acreditar que la unidad certificada pertenece a la empresa licitadora, así como que se trata de las unidades de organización que van a desarrollar los servicios objeto del Acuerdo Marco.
5.La actora sostiene que el certificado de calidad CMMI por ella aportado, emitido ' a favor' de su filial al 100% EVERIS CENTERS, de la que era administradora única, debe servir para acreditar el requisito de solvencia relativo al cumplimiento de las normas de gestión de calidad.
En efecto, el planteamiento de la actora es que la exclusión impugnada infringe el artículo 48.3 de la Directiva 2004/18, que consagra el derecho de todo licitador a integrar con medios externos disponibles cualquier requisito de solvencia; y ello sin excluir los requisitos de calidad, como inicialmente hizo en este caso el Órgano de Contratación y, en segundo lugar, sin limitar los medios de prueba de la disponibilidad de esos medios externos a un compromiso escrito de la titular del medio, como hizo posteriormente el TACRC en la resolución que ahora se impugna.
En la resolución impugnada se reconoce que, a diferencia de la subcontratación, la pertenencia a un mismo grupo empresarial añade a la vinculación contractual una vinculación de mayor intensidad, 'pues ambas empresas, contratista principal y prestadora del servicio, tienen en común la pertenencia a unos mismos socios o dueños, actuando por tanto una respecto de la otra como medio propio, instrumento para una misma comunidad de fines, vinculación especial que la legislación de contratos públicos reconoce expresamente en diversos preceptos, entre los que se encuentra el artículo 63 TRLCSP, y que, para los poderes adjudicadores contratantes, se acoge en la doctrina 'in house providing'. Por tanto en el presente caso no es de aplicación el párrafo segundo del artículo 65.1 del TRLCSP en su redacción previa a la Ley 25/2013 , transitoriamente vigente, previsto para la subcontratación sensu stricto, sino antes bien el artículo 63 de la citada TRLCSP, de modo que la insuficiencia de habilitación del contratista queda integrada por la habilitación de la empresa que actúa como medio propio de ella, en virtud de su común pertenencia a un mismo grupo societario'.Después de tal afirmación en la propia resolución impugnada se centra la cuestión en la prueba que en la propia resolución se considera insuficiente para concluir 'A juicio de este Tribunal es discutible que se haya acreditado lo primero (se refiere que la unidad certificada pertenece a la empresa licitadora) y evidente que no se ha hecho respecto de lo segundo (se refiere al compromiso de desarrollar los servicios objeto del acuerdo marco). La mera aportación de una declaración a este respecto no es en absoluto suficiente para acreditar nada de lo que se exige e incluso contradice la propia voluntad de la empresa recurrente, que fue quién se presentó al contrato, cosa que no hizo ninguna otra del mismo grupo'.
6.Pu es bien, ciertamente la tesis propuesta por la actora ha sido avalada por la SAN de 10 de octubre de 2012 (recurso nº 32/2010, Sección 5ª), entre otras, al entender que existe el derecho a integrar con medios de empresas del grupo los requisitos de solvencia de una licitación, expresamente establecido en el TRLCSP, interpretado de conformidad en el precepto comunitario del que procede, actualmente artículo 48.3 de la Directiva 2004/18 de 31 de marzo de 2014, y de la jurisprudencia comunitaria.
Así en la citada sentencia de esta misma Sala se dijo:
'A la luz de la normativa que regula la cuestión litigiosa procede entrar en el examen de lo que constituye el núcleo de esta litis, a saber, si por la entidad actora estaba acreditada la solvencia técnica requerida para participar en la licitación objeto del presente proceso.
De la normativa arriba transcrita se desprende la aceptación en nuestro ordenamiento jurídico que la solvencia técnica de las empresas licitadoras pueda integrarse mediante la utilización de medios pertenecientes a otras entidades, exigiéndose como condición inexcusable, de conformidad con el articulo 52 de la LCSP , 'siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios'. Extremo en el que discrepan las partes litigantes.
Como se ha hecho constar en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, es hecho acreditado que al entidad actora no poseía el certificado ISO solicitado para licitar, si bien, también estaba acreditado que la entidad actora es una empresa filial de la matriz, la entidad Metalúrgica Do Levira, S.A., la totalidad de las acciones, la titularidad de la marca 'Levira' y la propia denominación social, son propiedad de la empresa matriz, y sus administradores son comunes, y esta última sí estaba en posesión del certificado ISO 9001:2000, requerido en el apartado 7 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y este hecho era conocido del órgano administrativo llamado a decidir la licitación.
Así mismo, consta en los autos, que la condición de Metalúrgica do Levira, S.A. y su grupo fabril es la de fabricante de mobiliario de oficina, de asiento, de divisorias, de sistemas de archivo, de estanterías y de otros similares, y que la condición de Levira España, S.A., es la de empresa filial que comercializa, vende, distribuye con medios propios y ofrece garantías y servicios postventas de los fabricados propios, bajo la marca Levira, en el mercado español.
Ciertamente, el requisito de la exigibilidad de la disposición de los medios de terceros para la ejecución de los contratos es una cuestión fáctica que ha de ser valorada a la luz de los hechos acreditados en el proceso, pero como cualquier cuestión de hecho su acreditamiento deviene por cualquiera de los medios existentes al respecto, incluso la vía de la presunción y a través de la figura del 'hecho notorio'.
En el caso de autos, la empresa recurrente se configura como una sociedad instrumental de la matriz, bajo la existencia de personalidades jurídicas distintas, se desprende de forma indubitada la existencia de unidad de negocio, y una unidad económica para actuar en el mercado.
En su consecuencia, la decisión administrativa sujeta a revisión jurisdiccional, se configura a juicio de este Tribunal como no conforme al ordenamiento jurídico.
Ello es así, por cuanto, que el acreditamiento de la disponibilidad de los medios de ejecución del objeto del contrato y su compromiso para llevarlo a cabo, dimana de la forma jurídica en que están constituidas, por cuanto de las formas jurídicas adoptadas se desprende de manera clara y meridiana en la existencia de una unidad económica de actuación en el mundo empresarial, que implica su actuación en el trafico jurídico con una unidad de propósito a la cual se proyecta la totalidad de los recursos de toda naturaleza que el grupo empresarial detenta.
Junto a ello, el principio general de la libre concurrencia en materia de contratación impide la realización de interpretaciones, que, bajo la apariencia meramente formal y externa, de las formas societarias adoptadas por el grupo de empresas, se limite la participación en licitaciones publicas a sujetos en que la unidad de gestión o negocio es clara y meridiana y ha sido puesta en conocimiento del órgano administrativo decisor, y en todo caso, el carácter no formalista de la actuación administrativa exige para no tener en cuenta este hecho notorio, o bien, en su caso, como medio de asegurar la constancia formal de la efectiva disponibilidad de los medios para la ejecución de la tercera sociedad, que la Administración otorgue la posibilidad de subsanación, mediante la solicitud del requerimiento de la expresión formal de dicha garantía.
No es interpretación acorde a derecho, la denegación de la posibilidad de licitar a una sociedad mercantil por falta de solvencia técnica, cuando la Administración tiene constancia de su integración en un grupo empresarial con unidad de gestión y negocio,la tenencia acreditada de dicha solvencia técnica, declarada por el órgano competente, por otra de las sociedades integrantes del grupo empresarial con unidad de negocio, por cuanto independientemente de las formas jurídicas societarias adoptadas por el grupo empresarial, la realidad económica del objeto del contrato conlleva que la finalidad económica perseguida es unitaria y, por tanto, la aportación de los recursos a la obtención material del fin económico perseguido implica la actuación de todos los medios de que dispone dicho grupo empresarial, y por ello, la aportación de la total solvencia técnica que el grupo empresarial ostente.
Y, en todo caso, ante la existencia de una posible duda del órgano de contratación, el principio de libre concurrencia y de buena fe en los contratos exige que antes de pronunciarse sobre la carencia del acreditamiento de dicha solvencia técnica, que la entidad licitadora pueda subsanar la declaración de voluntad no expresa, que dimana de su único fin económico del grupo empresarial, mediante la declaración de voluntad expresa de la sociedad del grupo, detentora de la titulación formal de solvencia técnica, de la aportación de su efectiva disponibilidad de los medios con los que cuenta para el cumplimiento del contrato.
Y este es el sentido que dimana de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la CEE, caso Holst Italia SpA y Comune di Cagliaria, de 2 de diciembre de 1999 y Sentencia asunto Ballast Nedam Groep NV, de 18 de diciembre de 1997 , al decir: '... viniendo en tal caso obligado a probar que puede efectivamente disponer de tales medios que no son de su propiedad, pero que son necesarios para el ejecución del contrato', por cuanto que acreditada la unidad de los administradores de las empresas afectadas, la prueba de la disponibilidad de los medios para la ejecución dimanan de la mera expresión de su deseo de licitar para la adjudicación del contrato a través de una de las empresas que administran, y ello es así, por cuanto en materia de contratación cualquiera que sea su faceta jurídica, civil o administrativa, se presume la buena fe, y por tanto, la expresión de la declaración de voluntad de proceder a la fabricación de la cosa objeto del contrato a concertar, haciendo constar el certificado de solvencia técnica que ostenta la empresa matriz, implica la aportación de los medios y recursos de las empresas que dirigen, cuando ante la Administración han acreditado su solvencia técnica mediante la aportación del certificado acreditativo de la misma, de la titularidad formal de la otra sociedad, lo que implica la declaración de voluntad recepticia ante la Administración del compromiso de afectar los medios de esta última a la consecución del fin económico pretendido por el contrato.
Sin que ante hecho, que aparece probado por actos concluyentes del licitador, pues, el mero hecho de la aportación del certificado ISO 9001:2000, de titularidad de la matriz al procedimiento de licitación, por los administradores de las sociedades afectadas, quienes tienen capacidad jurídica para obligar a ambas empresas, y lo que se efectúa a requerimiento de la Administración, implica per se el acreditamiento de la aportación de los medios necesarios de titularidad formal ajena para la ejecución del contrato.
La Administración, ante este acto concluyente, cuya interpretación ha de efectuarse conforme a los principios de buena fe y libre concurrencia, que hemos indicado anteriormente, no puede denegar la falta de acreditamiento de la solvencia técnica, sin previamente, al menos, exigir, como decíamos mas arriba, su posible explicitación formal, mediante la exigencia de una constatación escrita de la declaración de voluntad expresa y explicita ad hoc de la empresa matriz, que en todo caso, seria redundante del acto concluyente ya efectuado, mediante la presentación del certificado ISO, de la titularidad de la empresa titular matriz.
Y es que, jurídicamente, el mero hecho de la aportación del certificado ISO ante la Administración, y a su requerimiento, por quien es el administrador de ambas sociedades, y, por tanto, con capacidad para asumir las obligaciones societarias de ambas personas jurídicas afectadas, haciendo constar su carácter de grupo societario, reúne los caracteres de acto concluyente acreditativo de la asunción de la obligación por el tercero de aportar los medios de que dispone para la ejecución del contrato.
Y en todo caso, sí la Administración no efectúa esta interpretación de acto concluyente, o tiene dudas de la constancia formal del compromiso asumido por el tercero, el principio de buena fe contractual y de libre concurrencia, le exige reclamar a la entidad afectada la aportación de dicha constancia formal del compromiso, con carácter previo a denegar la participación en la licitación, por falta de acreditamiento de la solvencia técnica.
En conclusión no es admisible en Derecho, la interpretación efectuada por la Administración para excluir la participación en la licitación de la entidad actora, cuando tenia conocimiento de datos fácticos, que, de modo concluyente, permiten, en aras al principio de buena fe contractual y libre concurrencia, estimar acreditado el compromiso de la empresa matriz a la aportación de sus medios a ejecución del contrato proyectado.
Tampoco es admisible la diferenciación que efectúan las partes demandadas entre empresa matriz y filiales, cuando tal diferenciación no dimana de la redacción del articulo 56.3 de LCSP , ni de los criterios interpretativos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ni del Tribunal Supremo, siendo, por lo demás, artificiosa, dada la finalidad unitaria de esta institución, que no distingue el carácter de la sociedad titular del concreto medio a destinar a la ejecución del contrato dentro del grupo de empresas.'
7.Es ta doctrina que, aunque de forma poco clara, parece ser recogida por el propio TACRC en la resolución impugnada, y explícitamente y con cita textual de la SAN de 10 de abril de 2012 por el propio TACRC en resoluciones posteriores (por ejemplo la Resolución 167/2019 del TACRC, aportada por la recurrente a los autos), y resuelto, por tanto, el derecho de la recurrente a integrar un requisito de calidad con medios de su filial al cien por ciento, criterio reiterado como decíamos por esta Sala (también en la SAN de 29 de enero de 2013, Sección Primera, recurso nº 605/2011), y partiendo también del hecho acreditado de que EVERIS SPAIN estaba en posesión de un certificado CMMI a su favor, como titular de la organización y a través de sus unidades organizativas, y, en cualquier caso, ante la existencia de una posible duda del Órgano de Contratación, el principio de libre concurrencia y de buena fe en los contratos exige que antes de pronunciarse sobre la carencia del acreditamiento de dicha solvencia técnica, la entidad licitadora debió haber podido subsanar la declaración de voluntad no expresa, que dimana de su único fin económico del grupo empresarial, mediante la declaración de voluntad expresa de la sociedad del grupo -en este caso de la filial- que ostentaba la titulación formal de solvencia técnica, a fin de aportar la prueba de la efectiva disponibilidad de los medios con los que contaba la recurrente -matriz del grupo- para el cumplimiento del contrato del caso.
Y al no haber actuado así la Administración resulta clara la infracción del derecho a utilizar los medios de prueba necesarios para la defensa de la recurrente y con ello la vulneración del artículo 24.2 de la CE que consagra el derecho de todos a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y que no sólo se refiere, como tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS de 5 de junio de 2007, entre otras muchas) sólo al proceso sino que también alcanza a los procedimientos administrativos.
De lo anterior deriva la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de la Resolución del TACR y, por tanto del Acuerdo de exclusión que le precedióÂn, debiéndose acordar la retroacción de las actuaciones en los términos solicitados por la actora.
8.La s costas se impondrán a la Administración demandada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 LJCA.
Fallo
Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de EVERIS SPAIN contra la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y, por tanto, del Acuerdo de 25 de abril de 2016 de exclusión de la recurrente y, en consecuencia, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la exclusión, se declare subsanado el cumplimiento de las normas de garantía de calidad exigidas en el Pliego y acuerde, en consecuencia, la adjudicación del AM 26/2015 a favor de la recurrente.
Con imposición de costas a la Administración demandada.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.
