Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 755/2019 de 17 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000755/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:11987/2019

Demandante: Alfonso

Demandado:MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO

S E N T E N C I A Nº :

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 755/2019, interpuesto por D. Alfonso,representado por la Procuradora Dª Leyva Gasanalieva Soloviova y asistido de la Letrada Dª Yoandi Cabello Gómez contra la resolución de 5 de junio de 2019, del Secretario General de Inmigración y Emigración, por delegación del Secretario de Estado de Migraciones, que deniega su solicitud de autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente expresado, en fecha 5 de septiembre de 2019, se presentó escrito de interposición de recurso contencioso administrativo, contra la resolución antes mencionada, que fue admitido a trámite - una vez subsanados los defectos advertidos- por Decreto de fecha 11 de septiembre de 2019, con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2019, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:"(...) se tenga por formalizada, en tiempo y forma DEMANDA DE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO contra la resolución desestimatoria de la Secretaría General de Inmigración y Emigración de fecha 5 de junio de 2019 de la solicitud de AUTORIZACIÓN INDIVIDUAL DE RESIDENCIA TEMPORAL POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES, SOLICITADA EN BASE A LA DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA 4, in fine de DON Alfonso , acordándose la revocación de la resolución recurrida y otorgándole al recurrente la CONCESIÓN de dicha residencia, por ser verdadero merecedor de la misma".

TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 14 de enero de 2020, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

CUARTO.-Fijada la cuantía del procedimiento, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que fue fijado para el día 10 de noviembre de 2021, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

QUINTO.-La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada.

Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Ana I. Martín Valero, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. D. Alfonso impugna la resolución dictada en fecha 22 de noviembre de 2018 por el Secretario General de Inmigración y Emigración, por la que se deniega su solicitud de autorización individual de residencia temporal, por circunstancias excepcionales, formulada en base a la Disposición Adicional Primera, apartado 4, in fine, del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 2393/2004, alegando su permanencia en España desde su entrada el 6/10/2017 provisto de visado de estancia concedido por la Oficina consular de Italia, y convivir con la madre de sus hijas (para las que también solicitó autorización de residencia), titular de autorización de residencia por arraigo familiar.

Esta resolución ha sido dictada por delegación del Secretario de Estado de Migraciones, por lo que la competencia para conocer del presente recurso corresponde a esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1.a) LJCA.

La denegación se fundamenta, sustancialmente, en las siguientes razones:

'S EGUNDO.- Respecto de las circunstancias alegadas, se señala que el artículo 124. 2 del citado Reglamento se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo social a los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años y que cuentan con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un período que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en el sector agrario, en el que cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses o en el desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global; los interesados deberán contar con vínculos familiares con otros extranjeros residentes -referidos exclusivamente a cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa- o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de le necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos reglamentariamente, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

As imismo, respecto de las autorizaciones de menores, el artículo 186 establece que los menores no nacidos en España, hijos de extranjeros con residencia en España, podrá obtener autorización de residencia cuando se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios económicos y alojamiento exigidos en este Reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar, incluidas en el caso de menores de edad de escolarización obligatoria, su escolarización durante su permanencia en España.

TE RCERO-De la situación expresada se deduce que el interesado, que tramita conjuntamente a favor del grupo familiar formado con sus dos hijas menores de edad, es el hecho de permanecer en España desde su entrada en 6/10/2017, provisto de visado de estancia concedido por la Oficina consular de Italia, y convivir con la madre de las menores; el grupo documenta el empadronamiento en la localidad de DIRECCION000 (Vizcaya), desde el 24/10/2017 y documentan los medios derivados de la titularidad de una prestación de emergencia social a nombre de la madre de familia, titular de autorización de residencia por arraigo familiar con vigencia hasta el 19/8/2019, por alegación de los vínculos familiares que le eran propios como hija de español de origen, sin indicación de actividad laboral.

Te niendo en cuenta, en base a la documentación aportada, que la solicitud de autorización se fundamenta en su condición familiar de una ciudadana titular de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, con habilitación para trabajar y con vigencia hasta el 19/8/2019, de quien no se documenta actividad laboral, que no resulta preciso requerir toda vez que se entiende que las circunstancias relativas a la permanencia del grupo familiar, se encuentran previstas en el citado artículo 124.2 -y en el artículo 186 respecto de las menores-, en los términos indicados en el apartado SEGUNDO, sin que de su condición de familiar del titular de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, se derive la concurrencia de circunstancias no previstas, que motiven la aplicación de la presente Disposición.

A pesar de la no concurrencia en este supuesto de motivos excepcionales suficientes para la concesión por la Secretaría General de Inmigración y Emigración de la autorización solicitada por aplicación de la Disposición adicional 1.4, in fine, del Reglamento de la L.O. 4/2000 mencionado, en tanto que dicha previsión esté dirigida a atender la concurrencia en una solicitud de autorización de residencia, de circunstancias excepcionales no previstas en el mismo; se recuerda que la normativa vigente en materia de extranjería contempla otras posibilidades para regularizar la situación de los extranjeros que se encuentren en España desprovistos de autorización de residencia, previa cancelación de los antecedentes penales que impidan la concesión de la autorización y siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos legal y reglamentariamente'.

SEGUNDO.- El recurrente afirma en la demanda que le fue concedido un visado de turismo con el que llegó a territorio español con fecha 6 de octubre de 2017, acompañado por su esposa Salvadora y sus dos hijas menores Sonsoles y Teresa, habidas en matrimonio efectuado en territorio cubano.

Que en fecha 6 de junio de 2018 procedió a solicitar que le fuera concedida una Autorización de Residencia por Circunstancias Excepcionales, bajo los preceptos de la Disposición Adicional Primera, apartado 4 ( in fine), porque en la normativa actual española en materia de extranjería, no existe ningún precepto legal que permita que una persona irregular, con esposa residente legal, adquiera su residencia y pueda cumplir con los derechos y obligaciones que el Estado le imponga, cuando se encuentra en territorio español durante un periodo de irregularidad corto, junto con sus hijas menores, teniendo una esposa que es a su vez hija de ciudadano español. Por esta última circunstancia, a Dª Salvadora le fue concedida una Autorización de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales por Arraigo Familiar en virtud del artículo 124.3 literal b) del Real Decreto 557/ 2011, del 20 de abril.

Aduce que para la resolución administrativa el interesado debe esperar el tiempo que la Ley estipula para solicitar el arraigo social, y no tiene en cuenta su situación personal y real, ni el tiempo de espera que conlleva solicitar dicho arraigo.

Además - añade- se trata de un supuesto que requiere especial protección, si se tiene en cuenta que la familia es considerado uno de los principales pilares sociales, como se desprende del articulado de diferentes instrumentos internacionales, debidamente reconocidos y ratificados por el Estado Español y a la propia Constitución, la cual, no solo reconoce el derecho a la vida familiar de las personas en su art. 18, sino que además se adjudica el deber de garantía de la misma; quedando entendido por tanto que para el constituyente, la familia es un bien jurídico que debe ser protegido. Así mismo, y en relación con la regulación actual en materia de extranjería, la Ley Orgánica 4/2000 en su art. 16 reconoce también el derecho a la vida en familia. Y en el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 16.3 , como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 23.

TERCERO.- El artículo 31 de la LO 4/2000, de 11 de enero de derechos y libertades de los extranjeros en España, contempla la situación de residencia temporal en los siguientes términos:

«1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años .Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones de residencia temporal, la concesión de las renovaciones y la duración de éstas, se establecerán reglamentariamente.

2. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios.

3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado.

(...)

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

(...)'

Y el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, regula en su artículo 123 las 'Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales', estableciendo:

'1. De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes.

2. El contenido de este capítulo debe ser interpretado sin perjuicio de la posible concesión de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en base a lo previsto en los artículos 31bis, 59 bis59 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Igualmente, podrán concederse otras autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en los términos establecidos en la Disposición adicional primera.4 de este Reglamento'.

Por su parte, la Disposición Adicional Primera, apartado 4['Atribución de competencias en materia de informes, resoluciones y sanciones'], del mencionado Reglamento dispone:

'Cuando circunstancias de naturaleza económica, social o laboral lo aconsejen y en supuestos no regulados de especial relevancia, a propuesta del Secretario de Estado de Inmigración y Emigración, previo informe del Secretario de Estado de Seguridad, y, en su caso, de los titulares de las Subsecretarías de Asuntos Exteriores y de Cooperación y de Política Territorial y Administración Pública, el Consejo de Ministros podrá dictar, previa información y consulta a la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, instrucciones que determinen la concesión de autorizaciones de residencia temporal y/o trabajo, que podrán quedar vinculadas temporal, por ocupación laboral o territorialmente en los términos que se fijen en aquéllas, o de autorizaciones de estancia. Las instrucciones establecerán la forma, los requisitos y los plazos para la concesión de dichas autorizaciones.Asimismo, el Secretario de Estado de Inmigración y Emigración, previo informe del Secretario de Estado de Seguridad, podrá otorgar autorizaciones individuales de residencia temporal cuando concurran circunstancias excepcionales no previstas en este Reglamento'.

Así, junto al artículo 123, la Disposición Adicional Primera.4 añade otros supuestos que intensifican esa excepcionalidad al emplear unos conceptos aún más indeterminados que llevan ya a su libre apreciación. Por una parte están los que se integran apelando a circunstancias económicas, sociales o laborales, pero aun así se abre un amplio margen de discrecionalidad pues debe ser circunstancias que 'aconsejen' esa autorización; y por otra parte está el caso de autos, que es cuando la integración del concepto 'excepcionales' se hace atendiendo al concreto caso del interesado y se esté ante circunstancias 'no previstas' en el Reglamento, con lo cual el margen de libre apreciación se amplía aún más (en este sentido, SAN, 4ª de 3 de julio de 2013 -rec. 3337/2012)

Pues bien, el recurrente solicitó la autorización de residencia temporal al amparo precisamente de último inciso de la Disposición Adicional Primera.4, invocando, como circunstancias excepcionales, que su esposa era titular de una autorización de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar, por ser hija de un nacional español.

CUARTO.-La resolución impugnada no cuestiona los hechos en los que se fundamenta la solicitud, pero lo que afirma es que los mismos podrían determinar una autorización de residencia por razones excepcionales por arraigo social, de modo que al estar previsto este supuesto en el artículo 124. 2º del RD 557/2011, no cabe invocar la Disposición Adicional 1ª apartado 4, para el caso de circunstancias excepcionales no previstas en el Reglamento.

El artículo 124.2º, dispone:

'2 . Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Ad emás, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

1. º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2. º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.(...)'

De la lectura de la demanda se infiere que, en realidad, lo que pretende el recurrente es, por la vía de la invocación de la Disposición Adicional Primera apartado 4, eludir el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa para obtener una autorización de residencia por alguno de los supuestos previstos en la misma, en este caso por arraigo social, y en particular el tiempo de permanencia previa en España.

Por tanto, el recurso no puede prosperar por cuanto la autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales, solicitada en base a la disposición adicional primera, apartado 4, in fine, del Reglamento, sólo resulta aplicable cuando la solicitud no puede ampararse en los supuestos previstos en el Ordenamiento, pero no cuando lo que se pretende al amparo de la misma es obviar el cumplimiento de los requisitos establecidos para la obtención de una autorización de residencia por circunstancias previstas en el Reglamento, tal como acontece en este caso en el cual puede solicitarse al amparo del art. 124.2 del propio Reglamento

En consecuencia, ha de confirmarse la resolución administrativa impugnada, con desestimación del recurso.

QUINTO.- Todo ello, con imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139LJCA.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo nº 755/2019interpuesto por la representación procesal de D. Alfonsocontra la Resolución dictada en fecha 5 de junio de 2019 por el Secretario General de Inmigración y Emigración, por delegación del Secretario de Estado, por la que se deniega su solicitud de autorización individual de residencia temporal, por circunstancias excepcionales.

Con imposición de costas a la parte recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta

Así por ésta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.