Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000076/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:01007/2017
Demandante:PRINCIPADO DE ASTURIAS
Demandado:MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a tres de marzo de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 76/2017que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Comunidad del Principado de Asturias, representada por la Letrada del Servicio Jurídico del Principado, contra la desestimación presunta del recurso de reposición frente a la resolución del Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras de fecha 24 de mayo de 2016, por la que se declara la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida mediante Convenio Específico de Colaboración entre el IRMC y el Principado de Asturias, para la ejecución del proyecto 'SANEAMIENTO, DEPURACIÓN Y PAVIMENTACIÓN DE VILLACIBRÁN, EN CANGAS DE NARCEA', que asciende a la cantidad de 601.395,00 €.
Ha comparecido como demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte actora interpuso en fecha 10 de febrero de 2017 el presente recurso contencioso-administrativo; admitido a trámite y reclamado el expediente, se confirió a dicha parte traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo realizando una exposición fáctica y alegando los preceptos legales que estimó aplicables, postulando de esta Sala: ' dicte sentencia por la que se estime el presente recurso contencioso-administrativo y se declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acto impugnado, ordenando a la demandante que proceda al pago de la cantidad de 548.746,37 euros solicitada por el Principado para liquidar el convenio como gasto final certificado o, cuando menos, la cuantía proporcional al grado de ejecución justificado dentro del periodo de vigencia del convenio, más los intereses correspondientes, con imposición de costas a la demandada.'.
SEGUNDO.-El Abogado del Estado, con carácter previo a presentar la contestación a la demanda, formuló alegaciones previas solicitando la inadmisibilidad del recurso por causa de extemporaneidad.
TERCERO.-Fueron las mismas rechazadas por la Sala mediante auto de 6 de julio de 2017, tras lo cual la citada demandada presentó escrito de contestación a la demanda el 21 de septiembre de 2017, y en el cual, tras exponer los hechos y refutar cada uno de los argumentos de derecho de la actora, terminó suplicando la desestimación del recurso formulado de contrario con imposición de costas a la misma.
CUARTO.-Recibido a prueba el procedimiento y practicada la que fue admitida, se dio el trámite a las partes para conclusiones, y una vez evacuadas quedaron los autos pendientes de señalar.
QUINTO.-Previo señalamiento para votación y fallo para el día 27 de marzo de 2019 y tras la pertinente deliberación, se dictó Sentencia de fecha 3 de abril de 2019 cuyo fallo es del siguiente tenor: ' Que debemos declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo nº 76/2017 interpuesto por la representación procesal de la Comunidad del Principado de Asturias, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución del Presidente del IRMC, de 24 de mayo de 2016; sin costas.'
SEXTO.-Contra la anterior sentencia el Principado de Asturias interpuso recurso de casación, que una vez admitido a trámite y registrado con el núm. 5216/2019, dio lugar a que el Tribunal Supremo, Sección Tercera de la Sala Tercera, dictara sentencia núm. 1572/2020, de fecha 20 de noviembre de 2020 en la se decide:
'Primero.- Declarar que ha lugar, y por lo tanto, estimar el recurso de casación interpuesto por el Principado de Asturias contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2019, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 76/2017 , que casamos.
Segundo.- Retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, con la finalidad de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional resuelva las cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias contra la resolución del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras de 24 de mayo de 2016.
Tercero.- No imponer las costas procesales derivadas del presente recurso de casación, ni las del proceso de instancia, a ninguna de las partes.'
SÉPTIMO.-Una vez devueltos los autos por el Tribunal Supremo y en cumplimiento de lo acordado en dicha sentencia, mediante providencia de 26 de enero de 2021 se señaló nuevamente para votación y fallo el día 24 de febrero de 2021, en que efectivamente se deliberó y votó.
Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. CARMEN ÁLVAREZ THEURER, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-La Comunidad Autónoma del Principado de Asturias interpone el presente recurso contencioso contra la desestimación presunta del recurso de reposición ejercitado frente a la Resolución del Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras (en adelante IRMC) de fecha 24 de mayo de 2016, ésta por la que se declaraba la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida para la ejecución del proyecto 'SANEAMIENTO, DEPURACIÓN Y PAVIMENTACIÓN DE VILLACIBRÁN, EN CANGAS DE NARCEA'.
La resolución impugnada se fundamenta en la falta de ejecución y justificación de las actuaciones objeto del convenio específico de colaboración para la ejecución de dicho proyecto de fecha 27 de diciembre de 2007, por el IRMC y la Consejería de Administraciones Públicas del Principado de Asturias, por importe de seiscientos un mil trescientos noventa y cinco euros (601.395,00 €) y con un plazo para la ejecución y justificación de las actuaciones que finalizaba el 31 de diciembre de 2009.
Así se razona en los fundamentos jurídicos Tercero y Cuarto:
'Tercero. El artículo 89.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , establece que 'el procedimiento para declarar la procedencia de la pérdida del derecho de cobro de la subvención será el establecido en el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones ', siendo así que el citado artículo 42 establece en su apartado 4 que 'el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación', añadiendo que 'si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo'.
Tal y como se ha expuesto en los antecedentes de hecho, el acuerdo de inicio del procedimiento se dictó el 3 de diciembre de 2014, habiendo transcurrido sobradamente a día de hoy el plazo de doce meses previsto en el artículo 42.4 de la ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones sin que haya sido notificado al interesado la resolución que pone fin al procedimiento, ni quepa entender producida dicha notificación, en los términos del art. 58.4 de la Ley 30/1992 de 28 de noviembre .
Atendido lo anterior, corresponde, de acuerdo con el citado artículo 42,4, así como con los artículos 42.1 y 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , declarar que se ha producido la caducidad del procedimiento y proceder a su archivo.
No obstante, en la medida en que, como advierte el artículo 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al que se remite el artículo 44.2 del mismo texto legal , la caducidad así declarada no determina por sí sola la prescripción de la acción de la Administración para declarar la cancelación, y en tanto subsisten los presupuestos de hecho y de derecho que determinaron la incoación acordada el 3 de diciembre de 2014, debe igualmente acordarse el inicio, con idéntico fundamento, de un nuevo procedimiento de declaración de pérdida del derecho al cobro, disponiendo, al amparo de lo previsto de lo previsto en el artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , la conservación e incorporación al mismo de las alegaciones y documentación que, durante la instrucción del procedimiento cuya caducidad se declara, fueron presentadas por el interesado, así como de las actas de las sesiones de la Comisión de Cooperación celebradas.
Con fecha 28 de marzo de 2016 se dictó una Resolución de Caducidad de Pérdida de Derecho al cobro y de inicio de procedimiento de pérdida de derecho al cobro, concediendo al interesado un plazo de 10 días hábiles contados a partir al de su notificación para que pudiera presentar los documentos y realizar las alegaciones que estimase conveniente.
El Principado de Asturias presentó alegaciones el 25 de abril de 2016, dentro del plazo concedido, reiterándose en las alegaciones presentadas anteriormente, que no fueron estimadas por el IRMC.
Cuarto. Tal y como se ha indicado en el antecedente primero de la presente resolución, la subvención otorgada lo fue por importe de seiscientos un mil trescientos noventa y cinco euros (601.395,00 €) y con un plazo para la ejecución y justificación de las actuaciones que finalizaba el 31 de diciembre de 2009.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, 'Justificación y Pago de las ayudas', y del artículo 71.1 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, la justificación de haber alcanzado el desarrollo de la infraestructura correspondiente a un determinado convenio de colaboración específico, se realizará mediante la aportación por la Administración de la comunidad autónoma o de la entidad local, del correspondiente expediente de adquisición u obras, al nivel de detalle que se establezca en el convenio de colaboración específico.
Conforme a la documentación presentada por el Principado de Asturias, cabe concluir con toda evidencia que el Principado de Asturias no ejecutó ni justificó las actuaciones objeto del convenio dentro del plazo de vigencia establecido para ello.
En este sentido, debe tenerse presente que, no habiendo tenido lugar pagos anticipados a cuenta de la subvención, el artículo 34.3, in fine, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , establece que 'se producirá la pérdida de derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 37 de esta ley ', precepto que debe ponerse en conexión tanto con los artículos 37.1.b ) y 37.1.c) del mismo texto legal , que configuran como causa de reintegro y, por ende, de pérdida de derecho al cobro, el 'incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad del proyecto o la no adopción del comportamiento de fundamentan la concesión de la subvención' y 'el incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente', respectivamente.
Asimismo, cabe indicar, que si bien se han ejecutado parte de las actuaciones previstas en el convenio, dicha ejecución parcial del convenio no puede, en modo alguno, facultar la aplicación de la opción prevista en el artículo 37.2 de la Ley General de Subvenciones , al no comportar una aproximación significativa a la ejecución total, tal y como dicho precepto exige.'
SEGUNDO.-In teresa ya señalar, como antecedentes relevantes para la resolución del presente litigio, los siguientes:
Mediante Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, se estableció un régimen de ayudas al desarrollo de las infraestructuras en las comarcas mineras del carbón y se previeron una serie de medidas encaminadas a regular la concesión directa de las ayudas para el desarrollo de las infraestructuras en las comarcas mineras del carbón, en el marco de lo previsto en el Plan Nacional de Reservas Estratégica del carbón 2006-2012 y Nuevo Modelo de Desarrollo Integral y Sostenible en las Comarcas Mineras.
Al amparo de dicha disposición, el día 27 de diciembre de 2007 se suscribió entre el IRMC y el Principado de Asturias el Convenio específico de colaboración para la ejecución del proyecto arriba indicado, por importe de 601.395,00 €, y con un plazo para la ejecución y justificación de las actuaciones contempladas hasta el 31 de diciembre de 2009.
Dentro del periodo de vigencia del Convenio, se remitió por el Principado la documentación justificativa de la adjudicación del convenio al IRMC, sin que se llegara a satisfacer importe alguno por parte del citado Instituto.
En las Actas de la Comisión de Cooperación de 30 de julio de 2009 y 22 de marzo de 2011 se acuerda tramitar un nuevo convenio, para ampliar el plazo de vigencia del ya firmado. En este último convenio se indica: 'El Instituto manifiesta que aunque estos convenios han sido ejecutados en su totalidad no se han podido liquidar por no haberse enviado en plazo y forma la justificación al Instituto'.
El 22 de noviembre de 2010 se remitió al IRMC la documentación justificativa de la liquidación del convenio, manifestando la actora que consta el gasto final certificado en ejecución de este convenio por importe de 548.746,37 €.
El Principado de Asturias interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de la reclamación efectuada en orden al pago de las obligaciones económicas y cumplimiento del resto de obligaciones que se consideraba eran debidas por la Administración General del Estado a través del IRMC, como consecuencia de la celebración de varios convenios de colaboración -entre ellos el que ahora nos ocupa-; recurso que fue seguido con el núm. 45/12 ante el Juzgado Central n° 4 y que terminó mediante sentencia nº 341/2013 de 28 de octubre de 2013, estimatoria parcial de dicho recurso y en la que se declaraba la obligación del órgano administrativo competente de determinar, en cada caso, las incidencias que concurriesen en la ejecución de los Convenios de colaboración litigiosos con identificación de los posibles incumplimientos, a los efectos de establecer el pago de las cantidades que, en su caso, procediesen, previa audiencia a la Administración actora para alegaciones y subsanación de las posibles deficiencias apreciadas. Esta Sentencia fue confirmada en apelación mediante la SAN de 16 de abril de 2014 dictada por esta misma Sala y Sección en el recurso de apelación n° 18/2014.
En ejecución de la citada sentencia, con fecha 26 de enero de 2015 se dicta Acuerdo de inicio del procedimiento de declaración de pérdida de derecho al cobro en relación a la ayuda concedida para la ejecución del proyecto de referencia.
Tras el oportuno trámite de alegaciones y la celebración de las sesiones de la Comisión de Cooperación el 28 de mayo y el 24 de noviembre de 2015, se dicta con fecha 18 de enero de 2016 Propuesta de Resolución de pérdida de derecho al cobro de la ayuda, concediéndose el plazo de diez días al interesado para que pudiera presentar los documentos y realizar las alegaciones que estimase conveniente, lo que efectivamente verificó.
Con fecha 28 de marzo de 2016 se dicta resolución declarando la caducidad y el inicio de un nuevo procedimiento de pérdida de derecho al cobro, concediéndose trámite de alegaciones, lo que asimismo efectuó la Comunidad Autónoma el día 25 de abril de 2016 mostrando su oposición.
Se dicta Resolución del Presidente del IRMC el 24 de mayo de 2016, por la que se declara la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida; contra la cual la Comunidad Autónoma interpone recurso de reposición cuya desestimación presunta es objeto de impugnación a través del presente recurso contencioso-administrativo.
TERCERO.-La Abogacía del Estado en su contestación a la demanda, reiterando las alegaciones previas que había formulado al amparo del artículo 58 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y no obstante su desestimación por vía incidental como tales alegaciones previas, volvió a plantear al amparo del mismo precepto legal los mismos motivos para postular la inadmisibilidad del recurso.
Pues bien, una vez que el Tribunal Supremo ha dictado sentencia con fecha 20 de noviembre de 2020 (rec. 5216/2019), estimando el recurso de casación interpuesto por el Principado de Asturias contra la anterior Sentencia de esta Sala de fecha 3 de abril de 2019, recaída en este procedimiento y en la que se declaraba la inadmisibilidad el recurso contencioso administrativo, ordenando en su lugar el Alto Tribunal la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la sentencia con la finalidad de que se resuelvan las cuestiones de fondo planteadas, huelga ya analizar las causas de inadmisibilidad aducidas por la Abogacía del Estado, en tanto han sido precisamente rechazadas en aquella sentencia.
CUARTO.-En la demanda se pretende la nulidad de la resolución impugnada y la declaración de la improcedencia de la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida para la ejecución del proyecto del caso y se ordene el pago de la cantidad de 548.746,37€ solicitada por el Principado de Asturias para liquidar el convenio como gasto final certificado o, cuando menos, la cuantía proporcional al grado de ejecución justificado dentro del período de vigencia del convenio, más los intereses correspondientes.
Tras hacerse en la demanda una glosa del iterde los acontecimientos y una referencia al régimen jurídico, que por lo general coincide con la exposición efectuada en el segundo fundamento de esta sentencia, se aducen en síntesis los siguientes argumentos en pro de dicha pretensión:
a) Que en la propia sentencia nº 341/2013 ya se señalaba que si bien los convenios que nos ocupan participan de un carácter subvencional regidos por la propia normativa de las subvenciones, no puede desconocerse su naturaleza de instrumento de cooperación entre las Administraciones que los suscriben para la ejecución de proyectos de interés común, fundamentados en los principios de bilateralidad, colaboración y mutua lealtad, por lo que obligan a las partes en cuanto a su alcance y contenido, conforme a lo establecido en los artículos 4 y siguientes de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, calificándose concretamente como convenios de colaboración específicos (FD séptimo). Así, en relación al citado carácter obligacional, resultan especialmente significativas las Actas de las reuniones de cooperación entre el Instituto y el Gobierno del Principado de Asturias, en el seno de la Comisión de Cooperación, en las que se recoge 'el otorgamiento de prórrogas, en unos casos, o la tramitación de adendas y nuevos convenios, en otros...', lo cual evidencia la existencia de actos fundamentados precisamente en esos principios de cooperación y bilateralidad que rigen tales convenios (FD Octavo).
b) Dado ese carácter de instrumento de cooperación entre Administraciones que se predica el convenio, resulta en particular aplicable el artículo 8 de la Ley 30/1992, por lo que obliga a las Administraciones intervinientes desde el momento de su firma, perfeccionándose en el momento de su formalización constituyéndose desde entonces en fuente de obligaciones, pero no agotando sus efectos con la finalización de su eficacia temporal; de tal suerte que ante la falta de una actuación expresa del Instituto dirigida a su extinción, a pesar de que hubiera transcurrido el plazo de su vigencia cuando tuvo lugar la finalización de la ejecución, el convenio seguía desplegando todos sus efectos.
c) En relación a la justificación de las subvenciones públicas, ha de tenerse en cuenta que el artículo 30 de la Ley 38/2003 se remite al Reglamento en cuanto al modo en que ha de llevarse a cabo, disponiendo el artículo 92 del Real Decreto 887/2006 que ' cuando transcurrido el plazo otorgado para la presentación de la justificación, ésta no se hubiera efectuado, se acordará el reintegro de la subvención, previo el requerimiento establecido en el apartado 3 del art. 70 de este Reglamento'; añadiendo que 'se entenderá incumplida la obligación de justificar cuando la Administración, en sus actuaciones de comprobación o control financiero, detectara que en la justificación realizada por el beneficiario se hubieran incluido gastos que no respondieran a la actividad subvencionada, que no hubieran supuesto un coste susceptible de subvención, que hubieran sido ya financiados por otras subvenciones o recursos, o que se hubieran justificado mediante documentos que no reflejaran la realidad de las operaciones', ninguno de los cuales es ahora el caso.
d) La resolución impugnada no se ajusta a la realidad cuando descarta por completo que se haya ejecutado siquiera parte de las actuaciones previstas en el convenio, habiendo rechazado así indebidamente la aplicación del artículo 37.2 de la Ley de Subvenciones, en el que se contempla el principio de proporcionalidad y la posibilidad de aplicar criterios de graduación '[c]uando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos...'. siendo lo cierto que no se ha producido un 'incumplimiento total del objeto del convenio', un 'incumplimiento de la obligación de justificación o una justificación insuficiente', toda vez que a la postre se ha llegado a justificar el cumplimiento íntegro de la ayuda, antes incluso de que el IRMC realizara cualquier actuación tendente a la extinción del convenio; invocándose también el criterio de equidad previsto en el artículo 3.2 del Código Civil. Se cita al respecto la jurisprudencia sobre el citado principio de proporcionalidad en el campo subvencional, recogida, entre otras, en las STS de 21-2-2007 y de 20-5-2008, así como en la SAN de 25-10-2013.
e) En este mismo orden de cosas, se advierte que en el Convenio de colaboración que nos ocupa no se recogen unos criterios de graduación de los posibles incumplimientos; lo que tampoco hizo la Comisión de Cooperación en su sesión de 24 de noviembre de 2015, dónde únicamente se apreció -con la oposición de los representantes del Principado- la concurrencia de una causa de pérdida del derecho de cobro de los convenios analizados en esa reunión por estar ejecutados fuera de su plazo de vigencia sin detenerse en determinar el grado real de ejecución. Ello comporta a la vez un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17.3 de la ley 38/2003 de Subvenciones, que establece que '[l]a norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: (...) n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.
Por tanto, a falta de criterios ciertos y expresos de graduación de los posibles incumplimientos, y a falta de un acuerdo entre ambas partes sobre cuál es el grado de ejecución del Convenio considerado como suficiente para considerar, en los términos del art. 37 de la Ley 38/2003, que éste se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, debe entenderse que las actuaciones realizadas en ejecución del Convenio sí se aproximan al total por la necesaria ponderación de las circunstancias que se describen a continuación:
1ª) El propio Instituto ha reconocido que el Principado de Asturias ha acreditado que las obras están totalmente finalizadas, por lo que se ha satisfecho la finalidad principal de estas ayudas dirigida al desarrollo de las infraestructuras en las comarcas mineras.
2ª) En el Acta de la Comisión de Cooperación de 22 de marzo de 2011, ante la imposibilidad de terminar las actuaciones en el plazo inicialmente previsto, se acordó la tramitación de uno nuevo, generando una confianza legítima de que las relaciones entre ambas Administraciones se iban a seguir desarrollando, y aun cuando había finalizado el plazo de vigencia del convenio, el Principado continuó con la ejecución de las obras hasta su total finalización.
3ª) A la fecha de finalización de la vigencia del convenio (31 de diciembre de 2009) se había certificado un gasto por importe de 231.746,37 €, lo que sobre el importe final liquidado de 585.746,37 € supone la ejecución del 39,46 % del convenio, como se acreditó mediante el documento contable 'O' de reconocimiento de la obligación.
La cantidad solicitada por el Principado para liquidar este convenio es de 548.746,37 euros, importe inferior al nominal por haberse producido una baja en la liquidación.
4ª) Que la primera actuación realizada por el Instituto tendente a la extinción de la eficacia jurídica del Convenio, la constituye el Acuerdo de inicio del procedimiento de declaración de pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida, de fecha 26 de enero de 2015, por tanto bastante posterior a la finalización de las obras y al cumplimiento por parte de la Administración del Principado de las obligaciones derivadas de los mismos.
En fin, y admitiéndose que la ejecución de la obra tuvo lugar fuera del plazo de vigencia del convenio, sin embargo se considera que deben tenerse en cuenta las singulares circunstancias concurrentes y a las que se ha hecho referencia, las cuales demuestran una actuación del Principado de Asturias inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos contraídos, además de una aproximación significativa a la ejecución total de las obras objeto del convenio -están ya totalmente finalizadas-; resultando por ello aplicable el mencionado principio de proporcionalidad en los términos previstos en el citado artículo 37.2 de la Ley 38/2003, siendo así improcedente declarar la pérdida del derecho al cobro, en la medida que puede equipararse el cumplimiento parcial durante la vigencia del convenio al total o, al menos, graduarse la cantidad a percibir tomando en consideración la entidad de las condiciones cumplidas.
El Abogado del Estado sostiene, por su parte, que resulta evidente, a la vista de la documentación presentada por el Principado de Asturias, que no ejecutó ni justificó las actuaciones objeto del Convenio dentro de su plazo de vigencia, lo que ya conlleva la pérdida de derecho al cobro de la subvención de conformidad con el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones. También rechaza que proceda aplicar el principio de proporcionalidad toda vez que no está expresamente previsto en la norma reguladora de la concesión, ya que el artículo 17.3 n) de la LGS se remite a lo señalado en las bases reguladoras de la subvención para poder apreciar la existencia de criterios de graduación.
De ahí, en definitiva, se considere procedente la revocación íntegra de la ayuda.
QUINTO.-Punto de partida en orden a resolver este litigio entre Administraciones Públicas, y, en concreto, si es ajustada a Derecho la resolución del IRMC que declaró la pérdida total al derecho de cobro a la ayuda, ha de ser el Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, por el que se establece el régimen de ayudas al desarrollo de las infraestructuras en las Comarcas Mineras del Carbón, que prevé la suscripción de un Convenio de Colaboración entre la Administración Pública concedente y la Administración beneficiaria para fijar las obligaciones contraídas entre ambas Administraciones.
El meritado Real Decreto 1112/2007, definió esas ayudas como concesiones directas, estableciendo su artículo 2.3 que 'se otorgarán en régimen de concesión directa al amparo de lo previsto en los artículos 22.2.c) y 28 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, atendiendo a su carácter singular, dado su interés público, económico y eminentemente social, derivado de la necesidad de proseguir el proceso de reestructuración de la minería del carbón y, a la vez, de evitar el declive de las zonas mineras, mediante una política de desarrollo alternativo, una de cuyas facetas es el desarrollo de las infraestructuras'. Todo ello en el marco de lo previsto en el Plan Nacional de Reservas Estratégica del carbón 2006-2012 y Nuevo Modelo de Desarrollo Integral y Sostenible en las Comarcas Mineras.
En la propia STS de 20 de noviembre de 2020 (rec. 5216/2019), se pone de relieve que la calificación jurídica de la relación existente entre el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras y la Consejería de Administraciones Públicas del Gobierno del Principado de Asturias tiene una naturaleza claramente pública y de carácter bilateral, a tenor de lo dispuesto en los artículos 13 y 15 del Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto.
En el artículo 13 del Real Decreto se establece que por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio se suscribirán Convenios marco de colaboración con las Comunidades Autónomas afectadas, que establecerán los detalles de la gestión del programa de desarrollo de las infraestructuras y se prevé que los citados convenios marco podrán especificar la relación de actuaciones financiables para ser desarrolladas en el ámbito territorial de cada Comunidad Autónoma. También se prevé el contenido de los convenios marco, especialmente los 'compromisos en materia de gestión de las ayudas' y 'un procedimiento de control y coordinación', creándose a tal efecto por las partes firmantes comisiones de cooperación que serán responsables de la selección de las actuaciones y velarán por el cumplimiento de los Convenios.
El propio Real Decreto prevé específicamente -en su artículo 15- que las condiciones de financiación de ejecución y de justificación de cada actuación específica o, en su caso, de un grupo de actuaciones, se establecerán mediante la suscripción de un Convenio de Colaboración, donde se incluirá la Administración local competente para la ejecución de los mismos o a las entidades sin ánimo de lucro que se seleccionen cuando así fuere necesario, disposiciones que, en definitiva, revelan la naturaleza interadministrativa de las relaciones jurídicas entabladas entre el IRMC y el Principado de Asturias.
En el artículo 16 del propio Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, bajo la rúbrica 'justificación y pago de las ayudas' se prevé lo siguiente:
'1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 71.1 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, la justificación de haber alcanzado el desarrollo de la infraestructura correspondiente a un determinado convenio de colaboración específico, de realizará mediante la aportación por la Administración de la Comunidad Autónoma o de la entidad local, del correspondiente expediente obras, al nivel de detalle que se establezcan en el convenio de colaboración específico. (...).
4. El plazo de justificación no excederá de seis meses y será establecido en el Convenio de Colaboración específico'.
Y el artículo 71.1 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, Reglamento de la Ley General de Subvenciones, se refiere también a la forma de justificación de la subvención, remitiéndose a la estructura y el alcance que se determine las correspondientes bases reguladoras.
SEXTO.-Analizando ya las alegaciones esgrimidas en el escrito rector, debemos tratar en primer lugar la relevancia que puede darse al hecho de que la Comisión de Cooperación acordara el 22 de marzo de 2011, tras la solicitud de una prórroga por parte del Principado de Asturias, la tramitación de un nuevo convenio ampliando la vigencia para llevar a cabo las actuaciones objeto de la ayuda, del que incluso se llegó a confeccionar un borrador, pero que sin embargo no fue suscrito por el IRMC.
En este orden de consideraciones, en nuestra sentencia de fecha 1 de octubre de 2019 dictada en el recurso 229/2016, en relación a un recurso interpuesto por la Comunidad Autónoma de las ILLES BALEARS contra una resolución en la que se rechazaba la concesión de una prórroga del plazo de ejecución previsto en el convenio y la tramitación de una adenda al mismo, nos hicimos eco de la STS de 18 de febrero de 2019 dictada en el recurso de casación nº 3509/2017, en la cual se trató la cuestión relativa a la relevancia de la ausencia de firma en un nuevo convenio o adenda, bien que en un supuesto en que el objeto del recurso lo constituía la inactividad administrativa del IRMC según lo establecido en el art. 29.1 LJCA.
De dicha sentencia nos interesan ahora, al igual que entonces, determinados pasajes que tratan precisamente de la relevancia de la inexistencia de la firma en un nuevo convenio o en una adenda, cuyas cláusulas podrían haber habilitado para la ejecución de las obras dentro del nuevo plazo pero que no fue el caso. Así en el Tribunal Supremo declaraba en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia referida:
'Es en el Convenio en donde se fijan las condiciones y los compromisos a los que se someten las partes implicadas. Así lo establece el artículo 28.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , y se corrobora en también en el artículo 15.1 del Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto , por el que se establece el régimen de ayudas al desarrollo de las infraestructuras en las comarcas mineras del carbón ('Las condiciones de financiación, de ejecución y de justificación de cada actuación específica o en su caso, de un grupo de actuaciones, se establecerán mediante la suscripción de convenios específicos de colaboración. Dichos convenios específicos incluirán a la Administración local competente para la ejecución de los mismos [...]').
Por tanto, la firma del convenio es el acto de determinación de las condiciones de la subvención. Condiciones que para ser modificadas requiere el acuerdo de las partes intervinientes en el convenio, así lo establecía también la cláusula quinta del convenio '[...] podrá ser ampliado por las entidades firmantes, previa petición de la comisión de cooperación prevista en el protocolo de colaboración'. (...)
...Ni la firma de un acto o contrato que modifica una de las condiciones esenciales de un convenio previamente suscrito es un acto debido, ni la falta de firma puede ser considerado un acto reglado o una mera formalidad, cuyo cumplimiento pueda ser exigido como una mera inactividad material.
La modificación de las condiciones de cumplimiento y ejecución de un convenio no es un aspecto accesorio o intrascendente sino uno de los elementos sustantivos del mismo, a los que se deben sujetar las partes firmantes y que condiciona el cumplimiento de las prestaciones financiadas. El plazo previsto en el Convenio para su ejecución no fue cumplido por algunos de los Ayuntamientos firmantes y su posible ampliación estaba prevista en el clausulado pero condicionada a que así lo acordasen las entidades firmantes, como no podía ser de otra forma, y siempre que concurriese 'alguna circunstancia sobrevenida así lo aconseje y formalizándose a tal efecto'.Es más, en la medida en que el pago estaba condicionado a las disponibilidades presupuestarias del ejercicio, se establecía que, si 'dicha ampliación de plazo supusiera modificación de la distribución del gasto en anualidades, será sometida a los preceptivos actos de fiscalización y aprobación'. En definitiva, la modificación de los plazos de ejecución del convenio no era un acto debido y exigía no solo una tramitación, con los correspondientes informes, sino también y en último término la decisión de los órganos competentes para ello, entre ellos el Presidente del Instituto a cuyo cargo corría la subvención.
El aplazamiento pretendido entrañaba, entre otras cosas, un juicio valorativo por parte del Presidente del Instituto, responsable de la financiación, con el consiguiente margen de apreciación. En efecto, la cláusula quinta del convenio condicionaba dicha prorroga o ampliación del plazo de ejecución a que concurriese 'alguna circunstancia sobrevenida que así lo aconseje' por lo que difícilmente puede sostenerse que era un acto exigible y debido.
El hecho de que se tramitase dicho procedimiento de modificación, e incluso que tuviera el parecer favorable de los órganos técnicos, no implica, como parece entender la sentencia impugnada, que la firma por el órgano responsable sea un acto debido o un mero acto formal.
Debe recordarse que los actos administrativos, y con mayor motivo los convenios, están sujetos a unas determinadas formalidades, entre ellos su plasmación por escrito, salvo en los excepcionales casos en los que por su naturaleza se permita otra cosa ( art. 55.1 de la Ley 30/1992 ). Pero ello no implica que la firma de un convenio o de su modificación puede tener la consideración de un mero acto formal, pues tales convenios se perfeccionan por la prestación del consentimiento de las partes implicadas, y la firma plasma ese consentimiento, al exteriorizar el parecer favorable del órgano que lo adopta. ...
La mera tramitación de un procedimiento, incluso en los existan informes favorables de los órganos técnicos, no condiciona la decisión final que debe adoptar el responsable de la decisión, ni el interesado ostenta el derecho a una decisión conforme a sus intereses. Debe recordarse que el artículo 24.6 de la Ley general de Subvenciones determina que 'las propuestas de resolución provisional y definitiva no crean derecho alguno a favor del beneficiario propuesto, frente a la Administración, mientras no se le haya notificado la resolución de concesión'. ...
Las razones por las que el titular de una competencia puede negarse a firmar un acto o convenio pueden ser muy variadas, pero, en todo caso, revelan la ausencia de su consentimiento y, consecuentemente, ha de concluirse que el acto o contrato no ha sido adoptado. ...'.
SÉPTIMO.-No obstante todo lo anterior, considera esta Sala que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes a las que alude el Principado de Asturias en su demanda, a la hora de determinar el grado de cumplimiento de los términos del convenio litigioso y de la propia finalidad de la ayuda; lo que se hace a los efectos de aplicar el principio de proporcionalidad y de hacer una ponderación del principio de equidad previsto en el artículo 3.2 del Código Civil -la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley expresamente lo permita-.
En el presente caso, de la documentación presentada por la Comunidad autónoma recurrente, se evidencia que no se ejecutaron las actuaciones objeto del Convenio de Colaboración específico dentro del plazo de vigencia establecido para ello, esto es, antes del 31 de diciembre de 2009 (cláusula Sexta del Convenio). Este es un hecho reconocido por la propia recurrente en la demanda.
Efectivamente, el 27 de agosto de 2009 el Principado de Asturias certificó la adjudicación definitiva de las obras, figurando en autos que a la fecha de finalización de la vigencia del convenio se había certificado un gasto por importe de 231.746,37 €, sobre el importe final liquidado de 585.746,37 €, y el 6 de mayo de 2010 el IRCM certifica la expedición de certificaciones de obra que alcanzan el 50% del importe del proyecto que nos ocupa, hasta que finalmente ser produce el acta de recepción de la obra con fecha dos de septiembre de 2010.
Por tanto, hemos de tener en cuenta que tal y como figura en el expediente remitido, la obra ha sido ejecutada, concluyendo tan sólo ocho meses después de finalizar la vigencia del Convenio.
Ante tal evidencia y constando que el gasto certificado de ejecución de la obra ascendía a 231.746,37 €, lo que sobre el importe final liquidado de 585.746,37 € suponía el 39,46 % a fecha 31 de diciembre de 2009, si bien se trata de un porcentaje que aunque de ordinario no suele permitir la aplicación del principio de proporcionalidad, sin embargo no podrá desconocerse que la propia actuación del citado Instituto, sobre todo a través de los acuerdos de la Comisión de Cooperación, ya revelaba que asumía en su momento la realización de parte de la obra, pues precisamente para su terminación se llevaran a cabo trabajos preparatorios para la suscripción de un nuevo convenio que sin embargo no tuvo un buen fin, mas sin que ello permitiera que pueda liquidarse la obra realizada después aunque se finalizara tras la vigencia del convenio.
Amén de lo expuesto, en el Acta de 30 de julio de 2009 de la Comisión de Cooperación, se indica expresamente: ' En consecuencia se acuerda que el Principado de Asturias envíe al Instituto antes del 30 de septiembre una relación de los convenios que pueden ser liquidados o no antes de final de año a fin de poder estudiar soluciones para los que no se puedan liquidar con suficiente margen de tiempo.'. Lo cual pone de manifiesto la voluntad de ambas partes de dar cumplimiento a los convenios suscritos y hallar soluciones para los convenios que no han podido liquidarse en el periodo de vigencia.
De otro lado, en el Acta de 22 de marzo de 2011 se recoge que el Instituto manifiesta que ' aunque estos convenios (y entre ellos el que nos ocupa) han sido ejecutados en su totalidad no se han podido liquidar por no haberse enviado en plazo y forma la justificación al Instituto.
Se acuerda por parte de la Comisión de Cooperación volver a generar estos convenios procurando que se pueda liquidar durante el año 2011, teniendo en cuenta la disponibilidad presupuestaria durante este ejercicio'.
En todo caso, y en relación al incumplimiento de la referida obligación de justificación dentro de plazo, es en principio un defecto formal subsanable al amparo de lo establecido en el artículo 71 de Ley 30/1.992 -hoy artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en conexión con el artículo 16 del Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, artículos 71.1 y 92 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, lo que impediría declarar la pérdida del derecho al cobro por dicha causa, cuando se detecta, como es el caso, la falta de formulación de un requerimiento previo.
Ello nos ha de llevar a la estimación parcial de la pretensión deducida, en el sentido de que habrá de anularse la resolución recurrida en cuanto declara la pérdida del derecho al cobro de todo el importe de la ayuda concedida, que deberá ser reducida respecto del gasto certificado llevado a cabo dentro del periodo de vigencia del convenio que nos ocupa.
OCTAVO.-En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional y dada la estimación parcial de la pretensión deducida, no procederá hacer especial imposición de las mismas.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución de la Nación española,
Fallo
Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso-administrativo nº 76/2017 interpuesto por la representación procesal del Principado de Asturias, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución del Presidente del IRMC de 24 de mayo de 2016, que anulamos en cuanto declara la pérdida del derecho al cobro de todo el importe de la ayuda concedida, declarando en su lugar que dicha cifra deberá ser reducida respecto del gasto certificado llevado a cabo dentro del periodo de vigencia del convenio. Sin hacer especial imposición en cuanto a las costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.
