Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000077/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:01009/2017
Demandante:PRINCIPADO DE ASTURIAS
Demandado:MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala ha visto los autos del recurso contencioso administrativo nº 77/2017que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el PRINCIPADO DE ASTURIAS,representado por la Letrada del Servicio Jurídico del Principado, contra la Resolución del Presidente del IRMC de fecha 24 de mayo de 2016, por la que se declaró la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida mediante Convenio Específico de Colaboración, suscrito entre el IRMC y el Principado de Asturias, para la ejecución del proyecto de 'PAVIMENTACIÓN DEL CAMINO DESDE ROBLEDO DE SAN CRISTÓBAL A LAS ESCOLINAS, EN CANGAS DE NARCEA'por importe de 93.245 euros, siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
1.La parte actora interpuso, en fecha 16 de febrero de 2017 este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
&q uot;...pr evios los trámites legalmente preceptivos, dicte sentencia por la que se estime el presente recurso contencioso-administrativo y se declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acto impugnado, ordenando a la demandante que proceda al pago de la cantidad de noventa y tres mil doscientos cuarenta y cinco euros (93.245 €) solicitada por el Principado para liquidar el convenio como gasto final certificado o, cuando menos, la cuantía proporcional al grado de ejecución justificado dentro del periodo de vigencia del convenio, más los intereses correspondientes, con imposición de costas a la demandada. '
2. El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 27 de noviembre de 2017, en el cual, tras exponer los hechos y refutar cada uno de los argumentos de derecho de la actora, terminó suplicando la desestimación del recurso formulado de contrario.
3.Recibido a prueba el procedimiento y practicada la que fue admitida se dio el trámite a las partes para conclusiones y evacuadas éstas quedaron los autos pendientes de señalar.
4.Mediante Providencia de fecha 9 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 30 de enero de 2019, continuando en la sesión del día 6 de marzo de 2017, en que efectivamente se deliberó y votó.
5.En fecha 10 de abril de 2019, se dicta Sentencia, cuya parte dispositiva dijo lo siguiente:
&q uot;FALLAMOS
Po r todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
DE CLARAR LA INADMISIBILIDADdel recurso contencioso-administrativo nº 77/2017interpuesto por la representación procesal del COMUNIDAD PRINCIPADO DE ASTURIAS, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución del Presidente del IRMC, de 24 de mayo de 2016, por la que se declara la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida mediante Convenio Específico de Colaboración entre el IRMC y el Principado de Asturias para la ejecución del PAVIMENTACIÓN DEL CAMINO DESDE ROBLEDO DE SAN CRITOBAL A LAS ESCOLINAS, EN CANGAS DE NARCEA.Sin costas. '
6.Notificada la Sentencia a las partes, por la recurrente se interpuso Recurso de Casación contra la misma, siendo admitido a trámite y elevadas las actuaciones a la Sala 3ª del Tribunal Supremo que admitió el recurso y envió para su tramitación las actuaciones a la Sección 3ª, que con fecha 11 de junio de 2020, dictó Sentencia ordenando:
&q uot;Primero.- Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de abril de 2019, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 77/2017 , que casamos.
Se gundo.- Retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, con la finalidad de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional resuelva las cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias contra la resolución del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras de 24 de mayo de 2016.
Te rcero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación, manteniéndose el pronunciamiento respecto de las costas del proceso de instancia. '
7.Recibidas nuevamente las actuaciones, la Sala mediante Providencia de fecha 2 de febrero de 2021 señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2021, en que efectivamente se deliberó y votó.
En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª María Asunción Salvo Tambo, Presidente de la Sección.
Fundamentos
1.La Comunidad Autónoma del Principado de Asturias interpone este recurso contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución del Presidente del IRMC, de fecha 24 de mayo de 2016, por la que se declaró la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida mediante Convenio Específico de Colaboración, suscrito entre el IRMC y el Principado de Asturias, para la ejecución del proyecto de'PAVIMENTACIÓN DEL CAMINO DESDE ROBLEDO DE SAN CRISTÓBAL A LAS ESCOLINAS, EN CANGAS DE NARCEA'por importe de 93.245 euros.
El referido Convenio de Colaboración fue suscrito entre ambas Administraciones Públicas el 27 de diciembre de 2007 y preveía un plazo para la ejecución y justificación de las actuaciones (cláusula 6ª) que finalizaba el 31 de diciembre de 2009.
2.De stacaremos los siguientes antecedentes:
Mediante Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, se estableció un régimen de ayudas al desarrollo de las infraestructuras en las comarcas mineras del carbón y se previeron una serie de medidas encaminadas a regular la concesión directa de las ayudas para el desarrollo de las infraestructuras en las comarcas mineras del carbón, en el marco de lo previsto en el Plan Nacional de Reservas Estratégica del carbón 2006-2012 y Nuevo Modelo de Desarrollo Integral y Sostenible en las Comarcas Mineras.
Al amparo de dicha disposición, con fecha 27 de diciembre de 2008, se suscribió entre el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras (IRMC) y el Principado de Asturias el Convenio específico de colaboración para la ejecución del referido proyecto, por un importe de 93.245 euros y con un plazo para la ejecución y justificación hasta el 31 de diciembre de 2009 (Cláusula Quinta del Convenio).
Dentro del plazo de vigencia del Convenio, se remitió por parte del Principado, documentación justificativa de la liquidación del Convenio al IRMC, sin que se procediera al pago de cantidad alguna por parte del citado Instituto.
El Principado de Asturias interpuso recurso contencioso-administrativo, que tramitado ante el Juzgado Central nº 4 terminó mediante sentencia de 28 de octubre de 2013, estimatoria parcialmente del recurso, en el sentido de declarar la obligación del órgano administrativo competente de determinar, en cada caso, las incidencias que concurran en la ejecución de los Convenios de colaboración litigiosos, con identificación de los posibles incumplimientos, a los efectos de establecer el pago de las cantidades que, en su caso, procesan, previa audiencia a la Administración actora para alegaciones y subsanación de las posibles deficiencias apreciadas.
Esta Sentencia fue confirmada en apelación mediante la SAN de 16 de abril de 2014, dictada por esta misma Sala y Sección (recurso de apelación nº 18/2014).
El Convenio para la ejecución del 'Pavimentación del Camino desde Robledo de San Cristóbal a Las Escolinas, en Cangas de Narcea', es uno de los incluidos en el recurso.
En ejecución de la citada Sentencia, con fecha 30 de diciembre de 2014, se notificó al Principado el Acuerdo de 4 de diciembre de 2014, por el que se inicia el procedimiento de declaración de pérdida de derecho al cobro de la ayuda concedida para la ejecución de dicho Proyecto, que asciende a la cantidad de 93.245 euros.
Dentro del plazo concedido al efecto el Principado de Asturias presentó alegaciones, manifestando la oposición a dicho Acuerdo y solicitando:
'Primero.- Se declare la nulidad y se deje sin efecto el Acuerdo de 26 de enero de 2015, por que que se inicia el procedimiento de pérdida de derecho al cobro de la ayuda concedida para la ejecución del proyecto Pavimentación del Camino desde Robledo de San Cristóbal a Las Escolinas, en Cangas de Narcea.
Se gundo.-Se declare la improcedencia del procedimiento de pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida, para la ejecución del proyecto Pavimentación del Camino desde Robledo de San Cristóbal a Las Escolinas, en Cangas de Narcea.
Te rcero.-Se procdeda al pago de la cantidad pendiente de ingreso por importe de noventa y tres mil doscientes cuarente y cinco euros (93.245,00 €), correspondiente a la liquidación del proyecto Pavimentación del Camino desde Robledo de San Cristóbal a Las Escolinas, en Cangas de Narcea.
Cu arto.-Se declare la caducidad del procedimiento de declaración de pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida para la ejecución del proyecto Pavimentación del Camino desde Robledo de San Cristóbal a Las Escolinas, en Cangas de Narcea.
El 18 de noviembre de 2015, tiene entrada en el Registro de la Administración del Principado, propuesta de resolución de 13 de noviembre de 2015, en la que se propone declarar la pérdida total del derecho al cobro de la ayuda en su momento concedida. La propuesta de resolución fundamenta la procedencia de la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida en el informe desfavorable emitido por la Intervención Delegada con fecha 30 de diciembre de 2010, que en síntesis vino a decir, que el objeto de Convenio no consiste en el pago de actuaciones realizadas con anterioridad a su firma, cuando en el mismo no se contempla esta posibilidad, es decir, lo subvencionado en el Convenio era el desarrollo de actuaciones futuras, pendientes de ejecución y no iniciadas al tiempo de su suscripción.
El 14 de abril de 2015 el Principado presentó alegaciones manifestando su oposición a la propuesta de resolución.
Por último, con fecha 14 de junio de 2016, tuvo entrada en la Administración del Principado la citada resolución del Presidente del IRMC de 24 de mayo de 2016, por la que se declara la pérdida total del derecho al cobro de la ayuda. Frente a esta resolución se interpuso recurso de reposición con fecha 5 de julio de 2016, cuya desestimación presunta constituye el objeto de la presente impugnación.
3.La referida Resolución del Presidente del IRMC de 24 de mayo de 2016 por la que se declaró la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida, basó tal decisión en el siguiente razonamiento:
Cuarto. Tal y como se ha indicado en el antecedente primero de la presente resolución, la subvención otorgada lo fue por importe de noventa y tres mil doscientos cuarenta y cinco euros (93.245,00 €) y con un plazo para la ejecución y justificación de las actuaciones que finalizaba el 31 de diciembre de 2009.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto,
'Justificación y Pago de las ayudas', y del artículo 71.1 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, la justificación de haber alcanzado el desarrollo de la infraestructura correspondiente a un determinado convenio de colaboración específico, se realizará mediante la aportación por la Administración de la comunidad autónoma o de la entidad local, del correspondiente expediente de adquisición u obras, al nivel de detalle que se establezca en el convenio de colaboración específico.
Conforme a la documentación presentada por el Principado de Asturias, cabe concluir con toda evidencia que el Principado de Asturias no ejecutó ni justificó las actuaciones objeto del convenio dentro del plazo de vigencia establecido para ello.
En este sentido, debe tenerse presente que, no habiendo tenido lugar pagos anticipados a cuenta de la subvención, el artículo 34.3, in fine, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establece que 'se producirá la pérdida de derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 37 de esta ley', precepto que debe ponerse en conexión tanto con los artículos 37.1.b) y 37.1.c) del mismo texto legal, que configuran como causa de reintegro y, por ende, de pérdida de derecho al cobro, el 'incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad del proyecto o la no adopción del comportamiento de fundamentan la concesión de la subvención' y 'el incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente', respectivamente.
Asimismo, cabe indicar, que si bien se han ejecutado parte de las actuaciones previstas en el convenio, dicha ejecución parcial del convenio no puede, en modo alguno, facultar la aplicación de la opción prevista en el artículo 37.2 de la Ley General de Subvenciones, comportar una INSTITUTO PARA IA aproximación significativa a la ejecución total, tal y como dicho precepto exige.
4.Una vez que el Tribunal Supremo ha dictado sentencia estimando el recurso de casación interpuesto por el Principado de Asturias contra la anterior de esta Sala recaída en el propio procedimiento y en la que se declaraba la inadmisibilidad el recurso contencioso administrativo, ordenando en su lugar el Alto Tribunal la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la sentencia con la finalidad de que se resuelvan las cuestiones de fondo planteadas, huelga ya analizar las causas de inadmisibilidad aducidas por el Abogado del Estado, en tanto han sido precisamente rechazadas en aquella sentencia.
5.En lo que hace a la cuestión de fondo, se ejercita en el proceso una pretensión de plena jurisdicción en la que se postula, junto a la anulación de la resolución presunta impugnada, que se reconozca el derecho de la Comunidad Autónoma demandante al pago de la cantidad de 93.245 euros, como liquidación del convenio de referencia, o subsidiariamente ('cuando menos') la cuantía proporcional al grado de ejecución justificado dentro del periodo de su vigencia y más los intereses correspondientes.
Tras hacerse en la demanda una glosa del iter de los acontecimientos y una referencia al régimen jurídico, que por lo general coincide con la exposición efectuada en el segundo fundamento de esta sentencia, se aducen en síntesis los siguientes argumentos en pro de dicha pretensión:
a) Que en la propia sentencia nº 341/2013 ya se señalaba que si bien los convenios que nos ocupan participan de un carácter subvencionalregidos por la propia normativa de las subvenciones, no puede desconocerse su naturaleza de instrumento de cooperación entre las Administraciones que los suscribenpara la ejecución de proyectos de interés común, fundamentados en los principios de bilateralidad, colaboración y mutua lealtad, por lo que obligan a las partes en cuanto a su alcance y contenido, conforme a lo establecido en los artículos 4 y siguientes de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, calificándose concretamente como convenios de colaboración específicos (FD séptimo). Así, en relación al citado carácter obligacional, resultan especialmente significativas las Actas de las reuniones de cooperación entre el Instituto y el Gobierno del Principado de Asturias, en el seno de la Comisión de Cooperación, en las que se recoge ' el otorgamiento de prórrogas, en unos casos, o la tramitación de adendas y nuevos convenios, en otros...', lo cual evidencia la existencia de actos fundamentados precisamente en esos principios de cooperación y bilateralidad que rigen tales convenios (FD Octavo).
b) Dado ese carácter de instrumento de cooperación entre Administraciones que se predica el convenio, resulta en particular aplicable el artículo 8 de la Ley 30/1992, por lo que obliga a las Administraciones intervinientes desde el momento de su firma, perfeccionándose en el momento de su formalización constituyéndose desde entonces en fuente de obligaciones, pero no agotando sus efectos con la finalización de su eficacia temporal; de tal suerte que ante lafalta de una actuación expresa del Instituto dirigida a su extinción, a pesar de que hubiera transcurrido el plazo de su vigencia cuando tuvo lugar la finalización de la ejecución, el convenio seguía desplegando todos sus efectos.
c) En relación a la justificación de las subvenciones públicas, ha de tenerse en cuenta que el artículo 30 de la Ley 38/2003 se remite al Reglamento en cuanto al modo en que ha de llevarse a cabo, disponiendo el artículo 92 del Real Decreto 887/2006 que ' cuando transcurrido el plazo otorgado para la presentación de la justificación, ésta no se hubiera efectuado, se acordará el reintegro de la subvención, previo el requerimiento establecido en el apartado 3 del art. 70 de este Reglamento'; añadiendo que 'se entenderá incumplida la obligación de justificar cuando la Administración, en sus actuaciones de comprobación o control financiero, detectara que en la justificación realizada por el beneficiario se hubieran incluido gastos que no respondieran a la actividad subvencionada, que no hubieran supuesto un coste susceptible de subvención, que hubieran sido ya financiados por otras subvenciones o recursos, o que se hubieran justificado mediante documentos que no reflejaran la realidad de las operaciones', ninguno de los cuales es ahora el caso.
d) La resolución impugnada no se ajusta a la realidad cuando descarta por completo que se haya ejecutado siquiera parte de las actuaciones previstas en el convenio, habiendo rechazado así indebidamente la aplicación del artículo 37.2 de la Ley de Subvenciones, en el que se contempla el principio de proporcionalidad y la posibilidad de aplicar criterios de graduación '[cu]ando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos...'. siendo lo cierto que no se ha producido un 'incumplimiento total del objeto del convenio', un 'incumplimiento de la obligación de justificación o una justificación insuficiente', toda vez que a la postre se ha llegado a justificar el cumplimiento íntegro de la ayuda, antes incluso de que el IRMC realizara cualquier actuación tendente a la extinción del convenio; invocándose también el criterio de equidad previsto en el artículo 3.2 del Código Civil. Se cita al respecto la jurisprudencia sobre el citado principio de proporcionalidad en el campo subvencional, recogida, entre otras, en las STS de 21-2-2007 y de 20-5-2008, así como en la SAN de 25-10-2013.
e) En este mismo orden de cosas, se advierte que en el Convenio de colaboración que nos ocupa no se recogen unos criterios de graduación de los posibles incumplimientos; lo que tampoco hizo la Comisión de Cooperación en su sesión de 16 de noviembre de 2015, dónde únicamente se apreció -con la oposición de los representantes del Principado- la concurrencia de una causa de pérdida del derecho de cobro de los convenios analizados en esa reunión por estar ejecutados fuera de su plazo de vigencia sin detenerse en determinar el grado real de ejecución. Ello comporta a la vez un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17.3 de la ley 38/2003 de Subvenciones, que establece que '[l]a norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: (...) n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.
Se considera que son circunstancias relevantes a tales efectos las siguientes:
1ª) El propio Instituto ha reconocido que el Principado de Asturias ha acreditado que las obras están totalmente finalizadas, por lo que se ha satisfecho la finalidad principal de estas ayudas dirigida al desarrollo de las infraestructuras en las comarcas mineras.
2ª) Que se remitió el día 9 de noviembre de 2009 al IRMC -por tanto durante el plazo de vigencia del convenio- la documentación justificativa de la adjudicación de la obra, sin que entonces se enviara comunicación alguna sobre la suficiencia o insuficiencia de tal justificación.
3ª) En todo caso ha de tenerse en cuenta que se solicitó la prórroga del convenio, constando en el Acta de la Comisión de Cooperación obrante en el expediente que se había acordado la tramitación de un nuevo convenio, recibiéndose incluso un borrador aunque no llegó a firmarse,lo que en todo caso generó una confianza legítima en el demandante de que continuarían desarrollándose las actuaciones después del vencimiento, razón por la que se continuó con la ejecución de las obras hasta su finalización.
En fin, y admitiéndose que la ejecución de la obra tuvo lugar fuera del plazo de vigencia del convenio, sin embargo se considera que deben tenerse en cuenta las singulares circunstancias concurrentes y a las que se ha hecho referencia, las cuales demuestran una actuación del Principado de Asturias inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos contraídos, además de una aproximación significativa a la ejecución total de las obras objeto del convenio -están ya totalmente finalizadas-; resultando por ello aplicable el mencionado principio de proporcionalidad en los términos previstos en el citado artículo 37.2 de la Ley 38/2003, siendo así improcedente declarar la pérdida del derecho al cobro, en la medida que puede equipararse el cumplimiento parcial durante la vigencia del convenio al total o, al menos, graduarse la cantidad a percibir tomando en consideración la entidad de las condiciones cumplidas.
El Abogado del Estado sostiene, por su parte, que resulta evidente, a la vista de la documentación presentada por el Principado de Asturias, que no ejecutó ni justificó las actuaciones objeto del Convenio dentro de su plazo de vigencia, lo que ya conlleva la pérdida de derecho al cobro de la subvención de conformidad con el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones.
También rechaza que proceda aplicar el principio de proporcionalidad toda vez que no está expresamente previsto en la norma reguladora de la concesión, ya que el artículo 17.3 n) de la LGS se remite a lo señalado en las bases reguladoras de la subvención para poder apreciar la existencia de criterios de graduación.
De ahí, en definitiva, se considere procedente en la contestación a la demanda la revocación íntegra de la ayuda.
6.En relación a la naturaleza jurídica del convenio que nos ocupa a través del cual se instrumentó la relación subvencional, bueno será traer la fundamentación recogida en sentencia por la que se estima el recurso de casación contra la anterior de esta Sala, en la que el Alto Tribunal declara:
'En el supuesto que enjuiciamos en este recurso de casación, consideramos que la sentencia impugnada no incurre en error de Derecho, al entender que el proceso contencioso-administrativo entablado entre el IRMC, y el Gobierno del Principado de Asturias, en orden a resolver si es legal la resolución de la pérdida total del derecho al cobro de la ayuda es subsumible en el concepto de litigio entre Administraciones Públicas, por cuanto el régimen jurídico subvencional se encuentra regulado en el Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, por el que se establece el régimen de ayudas al desarrollo de las infraestructuras en las comarcas mineras del carbón, que prevé la suscripción de un Convenio de Colaboración entre la Administración Pública concedente y la Administración beneficiaria para fijar las obligaciones contraídas entre ambas Administraciones.
En este sentido, debe ponerse de relieve que la calificación jurídica de la relación existente entre el IRMC y la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturiastiene una naturaleza claramente pública y de carácter bilateral, a tenor de lo dispuesto en los artículos 13 y 15 del Real Decreto 1112/2007 .
En el artículo 13 del Real Decreto 1112/2007 se establece que por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio se suscribirán convenios marcó de colaboración con las Comunidades Autónomas afectadas, que establecerán los detalles de la gestión del programa de desarrollo de las infraestructuras y se prevé que los citados convenios marco podrán especificar la relación dé actuaciones financiables para ser desarrolladas en el ámbito territorial de cada comunidad autónoma. Los convenios marco incluirán los siguientes contenidos: a) Compromisos en materia de financiación; b) Compromisos en materia de gestión de las ayudas; y c) Un procedimiento de control y coordinación. A tal efecto, se crearán por las partes firmantes comisiones de cooperación que serán responsables de la selección de las actuaciones y velarán por el cumplimiento de los convenios. Así, el carácter de Administración Pública con que actúa la Consejería competente del Gobierno del Principado de Asturias en todas las fases del expediente subvencional, y, singularmente, en la fase de control del cumplimiento de las obligaciones contraídas en el Convenio de Colaboración, se evidencia, en que, conforme a lo previsto en el artículo 18 , se constituyó, al efecto, la Comisión de cooperación que analizó las incorreccionesproducidas en la ejecución del Convenio e identificó los posibles incumplimiento y la procedencia del reintegro.
Y en el artículo 15 del referido Real Decreto se dispone, específicamente, que las condiciones de financiación de ejecución y de justificación de cada actuación específica o, en su caso, de un grupo de actuaciones, se establecerán mediante la suscripción de un Convenio de Colaboración, donde se incluirá a la Administración local competente para la ejecución de los mismos o a las entidades sin ánimo de lucro que se seleccionen cuando así fuere necesario, disposiciones, además de los concursos marco como los específicos, serán objeto de autorización por la Comisión Delegada del Gobierno para Política Autonómica, lo que desvela la naturaleza interadministrativa de las relaciones jurídicas entabladas entre el IRMC y el Gobierno de Asturias.'
7.Analizando ya las alegaciones esgrimidas en el escrito rector, debemos tratar en primer lugar la relevancia que puede darse al hecho de que la Comisión de Cooperación en su sesión de 22 de marzo de 2011 acordara, tras la solicitud de una prórroga por parte del Principado de Asturias, la tramitación de un nuevo convenio ampliando la vigencia para llevar a cabo las actuaciones objeto de la ayuda, del que incluso se llegó a confeccionar un borrador pero que sin embargo no fue suscrito por el IRMC.
Respecto a este problema, en nuestra sentencia de fecha 1 de octubre de 2019 dictada en el recurso 229/2016, en relación a un recurso interpuesto por la Comunidad Autónoma de las ILLES BALEARS contra una resolución en la que se rechazaba la concesión de una prórroga del plazo de ejecución previsto en el convenio y la tramitación de una adenda al mismo, nos hicimos eco de la STS de 18 de febrero de 2019 dictada en el recurso de casación nº 3509/2017, en la cual se trató la cuestión relativa a la relevancia de la ausencia de firma en un nuevo convenio o adenda, bien que en un supuesto en que el objeto del recurso lo constituía la inactividad administrativa del IRMC según lo establecido en el art. 29.1 LJCA.
De dicha sentencia nos interesan ahora, al igual que entonces, determinados pasajes que tratan precisamente de la relevancia de la inexistencia de la firma en un nuevo convenio o en una adenda, cuyas cláusulas podrían haber habilitado para la ejecución de las obras dentro del nuevo plazo pero que no fue el caso. Así en el Tribunal Supremo declaraba en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia referida:
'Es en el Convenio en donde se fijan las condiciones y los compromisos a los que se someten las partes implicadas. Así lo establece el artículo 28.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , y se corrobora en también en el artículo 15.1 del Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto , por el que se establece el régimen de ayudas al desarrollo de las infraestructuras en las comarcas mineras del carbón ('Las condiciones de financiación, de ejecución y de justificación de cada actuación específica o en su caso, de un grupo de actuaciones, se establecerán mediante la suscripción de convenios específicos de colaboración. Dichos convenios específicos incluirán a la Administración local competente para la ejecución de los mismos [...]').
Por tanto, la firma del convenio es el acto de determinación de las condiciones de la subvención. Condiciones que para ser modificadas requiere el acuerdo de las partes intervinientes en el convenio, así lo establecía también la cláusula quinta del convenio '[...] podrá ser ampliado por las entidades firmantes, previa petición de la comisión de cooperación prevista en el protocolo de colaboración'. (...)
...Ni la firma de un acto o contrato que modifica una de las condiciones esenciales de un convenio previamente suscrito es un acto debido, ni la falta de firma puede ser considerado un acto reglado o una mera formalidad, cuyo cumplimiento pueda ser exigido como una mera inactividad material.
La modificación de las condiciones de cumplimiento y ejecución de un convenio no es un aspecto accesorio o intrascendente sino uno de los elementos sustantivos del mismo, a los que se deben sujetar las partes firmantes y que condiciona el cumplimiento de las prestaciones financiadas. El plazo previsto en el Convenio para su ejecución no fue cumplido por algunos de los Ayuntamientos firmantes y su posible ampliación estaba prevista en el clausulado pero condicionada a que así lo acordasen las entidades firmantes, como no podía ser de otra forma, y siempre que concurriese 'alguna circunstancia sobrevenida así lo aconseje y formalizándose a tal efecto'.Es más, en la medida en que el pago estaba condicionado a las disponibilidades presupuestarias del ejercicio, se establecía que, si 'dicha ampliación de plazo supusiera modificación de la distribución del gasto en anualidades, será sometida a los preceptivos actos de fiscalización y aprobación'. En definitiva, la modificación de los plazos de ejecución del convenio no era un acto debido y exigía no solo una tramitación, con los correspondientes informes, sino también y en último término la decisión de los órganos competentes para ello, entre ellos el Presidente del Instituto a cuyo cargo corría la subvención.
El aplazamiento pretendido entrañaba, entre otras cosas, un juicio valorativo por parte del Presidente del Instituto, responsable de la financiación, con el consiguiente margen de apreciación.En efecto, la cláusula quinta del convenio condicionaba dicha prorroga o ampliación del plazo de ejecución a que concurriese 'alguna circunstancia sobrevenida que así lo aconseje' por lo que difícilmente puede sostenerse que era un acto exigible y debido.
El hecho de que se tramitase dicho procedimiento de modificación, e incluso que tuviera el parecer favorable de los órganos técnicos, no implica, como parece entender la sentencia impugnada, que la firma por el órgano responsable sea un acto debido o un mero acto formal.
Debe recordarse que los actos administrativos, y con mayor motivo los convenios, están sujetos a unas determinadas formalidades, entre ellos su plasmación por escrito, salvo en los excepcionales casos en los que por su naturaleza se permita otra cosa ( art. 55.1 de la Ley 30/1992 ). Pero ello no implica que la firma de un convenio o de su modificación puede tener la consideración de un mero acto formal, pues tales convenios se perfeccionan por la prestación del consentimiento de las partes implicadas, y la firma plasma ese consentimiento, al exteriorizar el parecer favorable del órgano que lo adopta.
La mera tramitación de un procedimiento, incluso en los existan informes favorables de los órganos técnicos, no condiciona la decisión final que debe adoptar el responsable de la decisión, ni el interesado ostenta el derecho a una decisión conforme a sus intereses.Debe recordarse que el artículo 24.6 de la Ley general de Subvenciones determina que 'las propuestas de resolución provisional y definitiva no crean derecho alguno a favor del beneficiario propuesto, frente a la Administración, mientras no se le haya notificado la resolución de concesión'. ...
Las razones por las que el titular de una competencia puede negarse a firmar un acto o convenio pueden ser muy variadas, pero, en todo caso, revelan la ausencia de su consentimiento y, consecuentemente, ha de concluirse que el acto o contrato no ha sido adoptado... .'.
Así las cosas, los anteriores razonamientos del Tribunal Supremo han de llevarnos a considerar que no es procedente anular in totum la resolución recurrida, en tanto incluso si las obras llegaron a ultimarse, en cualquier caso lo fueron con posterioridad a la vigencia del convenio que nos ocupa, sin que se hubiera llegado a suscribir por todas las partes un nuevo convenio que ciertamente se estuvo negociando, ni tampoco una adenda prorrogando la vigencia del anterior; sin que a ello obsten las circunstancias invocadas en la demanda, ni siquiera que el inicio del procedimiento de declaración de la pérdida de derecho al cobro fuese posterior a la terminación de la vigencia del convenio o a la finalización de las obras, en tanto ello no añade nada a las consideraciones efectuadas.
En efecto, en el presente caso la propia documentación que presentó en su día el Principado de Asturias evidencia que no se ejecutaron ni justificaron las actuaciones objeto del Convenio de Colaboración específico dentro del plazo de vigencia establecido para ello, el 31 de diciembre de 2009 (cláusula Sexta del Convenio); extremo que es reconocido por dicha recurrente en la demanda, al igual que el hecho de que las obras finalizaron bastante después.
Es precisamente la propia naturaleza obligacional del convenio específico de colaboración la que impide atender la pretensión principal ejercitada, pues ello requeriría la modificación de sus condiciones de cumplimiento y ejecución mediante la prestación del consentimiento por todas las partes, que como dice esa sentencia constituye 'uno de los elementos sustantivos del mismo, a los que se deben sujetar las partes firmantes y que condiciona el cumplimiento de las prestaciones financiadas'. Esto es, 'la modificación de los plazos de ejecución del convenio no era un acto debido y exigía no solo una tramitación, con los correspondientes informes, sino también y en último término la decisión de los órganos competentes para ello, entre ellos el Presidente del Instituto a cuyo cargo corría la subvención', lo que a su vez entraña 'un juicio valorativo..., con el consiguiente margen de apreciación', sin que fuera siquiera suficiente la tramitación del procedimiento de modificación con el parecer favorable de los órganos técnicos, pues la firma por el órgano responsable no es 'un mero acto formal'.
8.No obstante todo lo anterior, la Sala viene considerando en supuestos como el actual que han de tenerse en cuenta las muy peculiares circunstancias concurrentes a la hora de determinar el grado de cumplimiento de los términos del Convenio en cuestión; y ello a efectos de aplicar el principio de proporcionalidad y de hacer una ponderación del principio de equidad invocado en la demanda.
En efecto, en casos como el presente reparamos particularmente en el hecho de que no se discute que en la Comunidad Autónoma recurrente remitiera al IRMC, antes de la finalización del período de vigencia del Convenio,la documentación justificativa de la adjudicación de la obra, certificándose un gasto que suponía una ejecución ciertamente significativa, del 63%del importe total del Convenio.
A lo que ha de añadirse la propia actuación del citado Instituto, a través de los acuerdos de la Comisión de Cooperación reveladores de la asunción en su momento de la realización de parte de la obra, así como el hecho de que para su terminación se llevaran a cabo trabajos preparatorios para la suscripción de un nuevo Convenio que, aunque finalmente no llegaran a buen fin, tenían por objeto la ampliación del plazo de vigencia del ya firmado, con arreglo a la cláusula sexta del propio Convenio. Circunstancia que, en definitiva, revelaban la actitud del IRMC de procurar la continuación de las obras y actuaciones más allá del vencimiento del plazo del Convenio, tesitura que da razón de la continuación de la ejecución de las obras, aún fuera del plazo de vigencia del mismo, hasta su total finalización.
Todo lo anterior nos conduce a la estimación parcial del recurso, con la consiguiente anulación de la Resolución impugnada en cuanto que declara el reintegro parcial y la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida, debiendo graduarse la cantidad a percibir por el Principado de Asturias tomando en consideración el grado de ejecución (gasto certificado) dentro del período de vigencia del Convenio de actual referencia.
9. Las costas, con arreglo al artículo 139 de la LJCA, y dada la estimación parcial del recurso, no se impondrán a ninguna de las partes.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo num. 77/2017interpuesto por la representación procesal del PRINCIPADO DE ASTURIAS, contra la Resolución del Presidente del IRMC de 24 de mayo de 2016, que anulamos en cuanto declara la pérdida del derecho al cobro de todo el importe de la ayuda concedida y declaramos en su lugar el derecho de la recurrente al cobro del importe proporcional al gasto certificado dentro de período de vigencia del Convenio de caso.
Sin especial imposición de costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.
