Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 83/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a veintidos de octubre de dos mil catorce.

Vistos los autos del Rollo de Apelación nº 83/2014que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Abogado del Estado, en representación del MINISTERIO DE DEFENSA, contra la Sentencia de fecha 8 de abril de 2014 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 12, sobre liquidación por falta de alta y cotización a la Seguridad Social de una trabajadora; siendo parte apelada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTIN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Defensa, se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado en fecha 29 de mayo de 2014, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por diligencia de ordenación de fecha 9 de junio de 2014, dándose traslado del recurso por el Juzgado a las demás partes.

SEGUNDO.-El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, presentó escrito en fecha 27 de junio de 2014, oponiéndose a la apelación y solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 14 de julio de 2014 se tuvo por formalizada la oposición al recurso de apelación, acordándose elevar los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, a fin de que resuelva lo procedente, con emplazamiento de las partes .

CUARTO.-Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 15 de octubre 2014, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Defensa ,interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 12 de fecha 8 de abril de 2014 , que desestima el recurso interpuesto por el mismo contra la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 13 de mayo de 2011, por la que se desestima el requerimiento previo al recurso contencioso administrativo formulado por el Ministerio de Defensa contra la resolución de 4 de marzo de 2011, del Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se acordó elevar a definitiva el acta de liquidación, por importe de 46.080,51 €, por falta de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social de la trabajadora Dª Zaida , por el periodo de agosto de 2006 a julio de 2009.

SEGUNDO.-Los hechos de lo que hemos de partir para resolver el recurso, y que se recogen en la sentencia apelada, son los siguientes:

1.- Por Sentencia 567/2009, dictada en fecha 19-11-2009 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid , confirmada en suplicación por la Sentencia nº 656/2010, de fecha 21-6-2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , se consideró que Dª Zaida había prestado servicios al Ministerio de Defensa bajo una relación laboral, siendo objeto de un despido, con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Zaida contra el MINISTERIO DE DEFENSA (INSTITUTO TECNOLÓGICO LA MARAÑOSA) debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora condenado a la empresa a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de CINCO DÍAS, la readmita en su mismo puesto de trabajo e iguales condiciones o le indemnice en la suma de 23.434,99 euros, abonando en todo caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de Sentencia a razón de 90,57 euros diarios'.

2.- Con base en dicha Sentencia, en fecha 25-10-2010 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó el acta de liquidación nº NUM000 al Ministerio de Defensa, por las cotizaciones de las cantidades percibidas por la referida trabajadora durante todo el tiempo (no prescrito) de la relación laboral declarada en dicha sentencia, al no haberse cumplido las obligaciones de promoción de alta de la trabajadora y de cotización al Régimen General de la Seguridad Social. En documentos anexos por cada período parcial se detallan los datos que han servido para calcular el débito, la liquidación parcial, con el importe principal del débito, el recargo del 20% por falta de ingreso en plazo reglamentario, y el total de ambos. En los supuestos de derivación de responsabilidad se incluyen también los intereses y costas. De todo ello resulta que el importe total de la deuda del periodo del descubierto es de 52.393,33 euros.

3.- Una vez cumplimentado el trámite de alegaciones, por la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del Ministerio de Trabajo e Inmigración se dictó resolución en fecha 4-3-2011, modificando el acta de liquidación, pasando de un importe de 52.393,33 euros a 46.080,51 euros.

4.- El Ministerio de Defensa formuló en fecha 11-4-2011 un requerimiento contra la anterior resolución que fue desestimado por la resolución de fecha 13-5-2011, dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social, objeto de impugnación en la instancia.

TERCERO.-La Sentencia de instancia desestima el recurso con los siguientes argumentos:

1.- La Tesorería General de la Seguridad Social ha acreditado que en el presente

caso se ha producido una falta absoluta de alta y cotización en la Seguridad Social de la trabajadora Dª Zaida , pues como expresamente se recoge en la Sentencia nº 567/2009, dictada en fecha 19-11-2009 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid , confirmada en suplicación por la Sentencia nº 565/2010, de fecha 21-6-2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , dicha trabajadora estaba dada de alta como autónoma, percibiendo las correspondientes retribuciones del Ministerio de Defensa.

2.- No puede apreciarse, como se alega por el Ministerio de Defensa, una doble cotización en base a una única relación laboral de prestación de servicios, pues las cotizaciones que como autónoma que realizó Dª Zaida , podrían haber sido devueltas por la Tesorería General de la Seguridad Social, en concepto de ingresos indebidos, como así ha ocurrido en otros asuntos de los que este Juzgado ha conocido. Las cuotas pagadas en el régimen especial de trabajadores autónomos no son compensables con las que corresponde hacer frente al Ministerio de Defensa, pues la mencionada trabajadora no es deudora de la Seguridad Social, y lo que pagó indebidamente no puede compensarse con lo que corresponde pagar a dicho Ministerio. Es por ello que no hay enriquecimiento injusto de la Tesorería General de la Seguridad Social.

3.- Al haberse desestimado el anterior motivo de impugnación, en consecuencia, debemos declarar que era procedente la exigencia del correspondiente recargo, al resultar de aplicación lo dispuesto en el artículo 27 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como lo previsto en el artículo 61 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprobó el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

4.- Finalmente, con respecto a la alegación que formula el Ministerio de Defensa sobre la prescripción de parte del periodo liquidado, también debe rechazarse tal motivo de impugnación. En el artículo 21 del citado Real Decreto Legislativo 1/1994 , con respecto a la prescripción de las cuotas de la Seguridad Social se establece que se interrumpe tal prescripción por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda. En el presente caso, la iniciación de las actuaciones inspectoras se notificó al Ministerio de Defensa mediante comunicación de fecha 15-9-2010, y el primer mes liquidado es el mes de agosto de 2006, cuyas cuotas deberían de haberse ingresado en el mes siguiente, esto es, en el mes de septiembre de 2006. Es por ello que no puede apreciarse la prescripción esgrimida por el Ministerio recurrente.

CUARTO.-El Abogado del Estado discrepa de los argumentos de la sentencia y alega, que la prestadora de servicios estuvo dada de alta en la Seguridad Social, concretamente en el régimen de trabajadores autónomos, por razón del cual abonó las cotizaciones. Y la Tesorería General de la Seguridad Social, que ya ha percibido cotización por los servicios de la trabajadora, gira su liquidación al Ministerio de Defensa como si nada se hubiera contribuido. Se podrá decir de contrario que la cuantía de cotización en el régimen de trabajadores autónomos es distinta a la que procede en el régimen general: y ello es cierto, pero eso sólo da lugar a una diferencia de cotización (artículo 31.1 b) del TRLGSS), no a una falta completa de cotización.

Añade que si bien es cierto que quién abonó las cotizaciones del régimen de autónomos no era el Ministerio de Defensa: 1) Lo que aquí se analiza es una liquidación de la TGSS, no una relación entre trabajador y empresario, y ésta no puede pretender un enriquecimiento injusto percibiendo por dos vías cuantía superior a la que legalmente le correspondería. E incumbiría a la Tesorería General de la Seguridad Social acreditar que por parte de la trabajadora dada de alta en el régimen de autónomos no se abonó absolutamente ninguna cotización a fin de poder reclamar la totalidad de la cotización absolutamente impagada; por el contrario, limitarse a reclamar el íntegro sin deducir lo ya abonado en el régimen de autónomos genera una doble cotización; así como acreditar si efectuó una devolución de ingresos indebidos a la trabajadora que cotizó en el régimen de autónomos; y 2) Si la prestadora de servicios era trabajadora, lo era a todos los efectos; por tanto, cuanto abonó ésta en el régimen de trabajadores autónomos debiendo haber sido pagado en el régimen de trabajadores por cuenta ajena, ha de imputarse a este régimen y estimarse como un pago hecho por tercero.

Opone también la improcedencia del recargo, afirmando que el mismo no es automático y exigible en todo caso; y en el supuesto que nos ocupa se venían abonando las cotizaciones que se estimaban procedentes tanto por la trabajadora como por la Administración. Así, la sentencia que pone fin al proceso laboral no fija de manera terminante que hubiera un contrato de trabajo, se limita a señalar que la relación revestía la nota de dependencia, y en consecuencia estimó que la terminación de la relación debía considerarse como despido improcedente. Por tanto, no puede considerarse que el Ministerio de Defensa hubiera desatendido una deuda cierta y liquida.

QUINTO.-Cuestión análoga a la que aquí se plantea ya ha sido examinada por esta Sala en sentencia de 21 de mayo de 2014, dictada en el recurso de apelación nº 36/2014 , en relación con la cotización de otra trabajadora, si bien en ese caso la sentencia de instancia había estimado el recurso interpuesto por el Ministerio de Defensa.

En dicha sentencia se estima el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social declarando que:

'Se ha aplicado la compensación de deudas de forma contraria a derecho, computando las cuotas abonadas por la trabajadora en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos - respecto de las que sería acreedora en caso de obtener el derecho a la devolución de las sumas indebidamente ingresadas -, con las cuotas que debe satisfacer el Instituto Tecnológico La Marañosa. Tal y como afirma la parte apelante resulta que falta el presupuesto básico para que pueda operar la compensación, a saber, que ambas partes de la relación jurídica sean recíprocamente deudor y acreedor ( artículo 1.196 Código Civil ). En efecto, los sujetos responsables de las cuotas son distintos, y por los tanto el eventual reconocimiento de un crédito a favor de la trabajadora que satisfizo indebidamente las cuotas en modo alguno puede beneficiar a quien no era el sujeto pagador de las referidas, y, por el contrario, resulta deudor como consecuencia de la Sentencia dictada por la Jurisdicción Social.

A su vez, el artículo 51 del Real Decreto 1415/2004 de 11 de junio , prohíbe la compensación de cuotas de la Seguridad Social, con la salvedad de las cuotas compensables con la colaboración obligatoria a la Seguridad Social; e incluso cuando se trata de cantidades adeudadas entre Administraciones la misma queda vedada en el caso de las cotizaciones sociales, como es el caso controvertido (artículo 14.4 LGP).

La norma en la que se basa la sentencia ( artículo 60.2 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social) no resulta de aplicación al caso ya que no contempla el supuesto de hecho que nos ocupa. Lo que regula es el cómputo recíproco de las cotizaciones efectuadas en los distintos regímenes, 'a efectos de la protección que corresponda', lo que no permite trasladar el supuesto a la compensación de cuotas, que es una institución distinta, sometida a una regulación prohibitiva'.

Estas mismas consideraciones son aplicables al caso de autos, debiendo añadirse que la sentencia ha aplicado correctamente el artículo 31.1 a) Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (TRLGSS), según el cual 'Procederá la formulación de actas de liquidación en las deudas por cuotas originadas por: a) Falta de afiliación o de alta de trabajadores en cualquiera de los regímenes del sistema de la Seguridad Social', dado que se produjo una falta de alta de la citada trabajadora en el Régimen General de la Seguridad Social, que era el procedente, de acuerdo con lo declarado en la Sentencia de la jurisdicción social.

No se aplica pues, como pretende el Abogado del Estado, el apartado b) de dicho precepto, que se refiere a 'Diferencias de cotización por trabajadores dados de alta, cuando dichas diferencias no resulten directamente de los documentos de cotización presentados dentro o fuera del plazo reglamentario'; pues éste contempla el supuesto de diferencias de cotizaciones por trabajadores dados de alta, y en este caso, como se ha dicho, la trabajadora no estuvo dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en el periodo liquidado.

SEXTO.-El Abogado del Estado impugna, asimismo, el recargo que se impone en la liquidación, pues considera que éste no es automático y exigible en todo caso, y alega que se abonaron las cotizaciones que se estimaban procedentes tanto por la trabajadora como por la Administración.

El art. 27.1.2.a) del real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) dispone que 'transcurrido el plazo reglamentario establecido para el pago de las cuotas a la Seguridad Social sin ingreso de las mismas y sin perjuicio de las especialidades previstas para los aplazamientos, cuando los sujetos responsables no hubieran presentado los documentos de cotización dentro del plazo reglamentario, procederá imposición de un recargo del 20% de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas antes de la terminación del plazo de ingreso establecido en la reclamación de deuda o acta de liquidación'.

El Tribunal Supremo ha declarado que el recargo por mora se trata, fundamentalmente, de unos intereses compensatorios de devengo automático por el retraso en el cumplimiento de la obligación, después de transcurrir el plazo reglamentario para el pago de cuotas, a tenor del artículo 27 de la Ley General de Seguridad Social ( Sentencia de 11 de noviembre de 2002 -rec. 2766/1998 -)

Por otro lado, la constitucionalidad del recargo ha sido declarada por la STC 121/2010 , en la que se razona que 'el recargo por mora cuestionado carece de naturaleza sancionadora, ya que responde más propiamente a la naturaleza de compensación financiera, cuya función es tanto reparadora o indemnizatoria para la Tesorería General de la Seguridad Social como preventiva o disuasoria del posible retraso en el pago' por parte del responsable. No obstante, la propia sentencia admite la posibilidad de que, entre otras, por la vía reglamentaria se module la rigidez o automatismo en la imposición del recargo.

Es decir, si bien el recargo opera por el mero transcurso de los plazos establecidos en el art. 27.1 LGSS y 10 del RD 1414/2004 , sin haber cumplido las obligaciones correspondientes ( SAN 4ª de 7 de mayo de 2014 -rec. 30/2014 -), frente al mero incumplimiento formal, se admite la posibilidad de introducir el juego de principios de índole material que modulen la exigibilidad del recargo en atención a las circunstancias concurrentes. En esta línea, el art. 27.2 de la LGSS establece que 'cuando el origen o causa de la mora sea imputable a error de la Administración, sin que la misma actúe en calidad de empresario, no se aplicará recargo alguno por mora, independientemente de la obligación de resarcir al trabajador de los perjuicios que dicha mora hubiera podido ocasionarle'. Norma que se reproduce en el artículo 10 del RD 1415/2004, de 11 de junio por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación. La norma sienta, por lo tanto, la regla acorde con los principios jurídicos de buena fe, confianza legítima, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogidos por la jurisprudencia y que permiten matizar la imposición automática o, si se quiere, por el mero incumplimiento formal del recargo, en determinados casos.

Ahora bien, en el caso de autos no concurren esos presupuestos que excluirían la imposición del recargo, pues no consta ni se invoca que la causa de la mora sea imputable a la Administración no actuante en la calidad de empresario, por lo que hemos de concluir la procedencia del mismo.

SÉPTIMO.-En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación con imposición de costas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA .

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación nº 83/2014interpuesto por el Abogado del Estado, en representación del MINISTERIO DE DEFENSA, contra la Sentencia de fecha 8 de abril de 2014 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 12, en los autos de su conocimiento nº 48/2011, que se confirma.

Con imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituido en Audiencia Pública, de lo que yo, Secretario, doy fe.