Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000849/2016
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:04898/2016
Demandante:REFRACTARIOS CAMPO, S.L.
Procurador:D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN
Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Madrid, a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativonº 849/2016que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidadREFRACTARIOS CAMPO, S.L., representada por el procurador don Argimiro Vázquez Guillen frente a la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado contra la resolución dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC de fecha 14 de julio de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, los incentivos, y complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, del ejercicio 2012; refiriéndose en concreto tal impugnación a la liquidación con referencia LIQ/DE/004/16 (Documento núm. 2), correspondiente al CIL ES0022000004989817CT1F002 y para los períodos comprendidos entre los meses de enero a diciembre de 2012
Ha comparecido como demandada la Administración del Estado (Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PR IMERO.- Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 19 de septiembre de 2016 contra la resolución antes mencionada; acordándose su admisión mediante decreto de fecha 28 de septiembre de 2016 y con reclamación del expediente administrativo.
SE GUNDO.- Una vez recibido el expediente administrativo, y en el plazo conferido para la formalización de la demanda, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 8 de mayo de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:
« Que teniendo por presentado este escrito, junto con la documentación que la acompaña, tenga por formulada DEMANDA en los autos de referencia, y tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que:
Pr imero.- Declare nula o, en su caso, anule la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de 14 de julio de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, correspondiente al ejercicio 2012, en concreto, en lo relativo al CIL ES0022000004989817CT1F002, para los períodos comprendidos entre los meses de enero a diciembre de 2012, y la sustituya por otra más ajustada a Derecho en la que se confirme el derecho de mi representada a la percepción de la totalidad del complemento de eficiencia contemplado en las liquidaciones provisionales y a cuenta giradas en relación con la energía vendida en el año 2012.
Se gundo.- Condene a la CNMC a devolver a mi representada la cantidad de 33.328,65.-euros, correspondiente a la reducción del complemento de eficiencia llevada a cabo a través de la liquidación impugnada.»
TE RCERO.- La Abogacía del Estado, en el traslado conferido para contestar a la demanda, presentó escrito en fecha 5 de junio de 2017, que tras alegar los hechos y fundamentos, terminó suplicando la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
CU ARTO.- Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 10 de julio de 2017 acordando el recibimiento a prueba, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante Providencia de fecha 25 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2018, en que efectivamente se deliberó y votó
Siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PR IMERO.-La entidad aquí demandante, 'REFRACTARIOS CAMPO, S.L.', interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC de fecha 14 de julio de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, los incentivos, y complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, del ejercicio 2012; refiriéndose en concreto tal impugnación a la liquidación con referencia LIQ/DE/004/16 (Documento núm. 2), correspondiente al CIL ES0022000004989817CT1F002 y para los períodos comprendidos entre los meses de enero a diciembre de 2012.
SE GUNDO.-Se ejercita en el presente proceso una pretensión de plena jurisdicción en la que se postula, y además de la anulación de la referida resolución, que se 'la sustituya por otra más ajustada a Derecho en la que se confirme el derecho de mi representada a la percepción de la totalidad del complemento de eficiencia contemplado en las liquidaciones provisionales y a cuenta giradas en relación con la energía vendida en el año 2012'; así como que se condene a la CNMC a devolver la cantidad de 33.328,65 euros, correspondiente a la reducción del complemento de eficiencia llevada a cabo a través de la liquidación impugnada.
La cuestión litigiosa se refiere a la determinación del Rendimiento Eléctrico Equivalente anual (REE) de la instalación de referencia, que se desenvuelve en los siguientes términos: mientras ATISAE, que es la entidad reconocida por la Administración a estos efectos, acepta para la planta de cogeneración de referencia un REE de 63,15% (que fue el rendimiento considerado a efectos de realizar las liquidaciones provisionales del año 2012), sin embargo la Inspección de la CNE entiende que el REE ha de fijarse en un 60,21%.
La diferencia de criterio entre las partes radica en que, mientras para la CNE 'el último medio transmisor de calor al proceso de secado es la mezcla de gases calientes impulsada al secadero', para la demandante en cambio el cajón de mezclas no forma parte de la planta de cogeneración, que ni siguiera se contemplaba en el proyecto autorizado, sino de la fábrica de cerámica, cumpliendo tan solo la función de regular el volumen y la temperatura del aire caliente adaptándolos a las necesidades de cada uno de los diferentes procesos de secado de la materia prima y las piezas.
Así pues, en la tesis de la parte demandante lo determinante, a los efectos de aplicar el complemento de eficiencia energética, es considerar que los gases calientes salen de la cogeneración con el volumen y la temperatura que reflejan el caudalímetro y la sonda de temperatura, instalados en el circuito de gases que los lleva a la planta de cerámica, siendo así que en el proyecto autorizado consta que tales elementos están situados antes del cajón de mezclas; de tal manera que la temperatura de cesión, según el certificado de ATISAE, es superior a 250ºC. Ello supone, a su juicio y de acuerdo con la Guía Técnica del IDAE, que el Valor de referencia a considerar ha de ser Ref H 0,81 y no el 0,89 usado por la CNE; con la consecuencia, a su vez, de que el REE de la planta ha de ser del 63,15% a tenor del referido certificado, en lugar del 60,21% recogido en la resolución impugnada. Y en base a ello considera que deberá sustituirse el REE tomado en la liquidación definitiva y reconocérsele a la vez el derecho a percibir el complemento de eficiencia recogido en las liquidaciones provisionales y a cuenta abonadas durante el año 2012.
En sustento de las pretensiones deducidas se invocan en el escrito rector, en un primer bloque de argumentos, el artículo 28 del R.D. 661/2007 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, en el cual se alude al complemento de eficiencia 'aplicable únicamente sobre la energía cedida al sistema a través de la red de transporte o distribución, basado en un ahorro de energía primaria incremental', cuya cuantía será determinada mediante la forma que se indica; el Anexo I, que determina la forma de cálculo del REE; y el artículo 19 de la misma norma , el cual en orden a acreditar el cumplimiento de las exigencias mínimas del anexo I y el valor realmente alcanzado de rendimiento eléctrico equivalente, hace referencia a un certificado que ha de emitir una entidad reconocida por la Administración competente. En este caso fue ATISAE quien verificó el cumplimiento de las exigencias normativas y certificó un REE de 63,15%; esto es, comprobó que la entrega de los gases se produce a la entrada del proceso de secado a una temperatura mínima de 250ºC. En este orden de cosas, insiste en que lo relevante para determinar el valor del término Ref H es la temperatura a la que se cede el calor -de entrada en el equipo de secado-, que ha de medirse a través de la sonda o termómetro situado a la salida de la planta de cogeneración y antes del primer elemento de secado de la planta asociada que es el cajón de mezclas.
En un segundo argumento se plantea la falta de motivación, en tanto, se dice, frente al certificado expedido por ATISAE la Inspección de la CNMC se ha limitado a afirmar que la entrega de calor se produce a una temperatura inferior por lo que el REE ha de ser de 60,21%; mas sin que conste que llegase a realizar alguna verificación o comprobación. Esto es, se sigue diciendo, del contenido del informe parece derivarse, y tras comprobarse el esquema unifilar de aprovechamiento térmico, que se ha verificado que los gases cedidos entran en el 'cajón de mezclas' que se considera el último medio transmisor de calor al proceso de secado (mezcla de gases calientes impulsada al secadero); lo que sin embargo resulta contrario a la realidad, ya que, insiste, el referido elemento forma ya parte del secadero recibiendo el calor desde la planta de cogeneración y cuya función es adaptarlo a las necesidades concretas del proceso productivo.
De este modo, dado que la demandada ha considerado que ese cajón de mezclas forma parte de la planta de cogeneración, entiende la actora se le impide efectuar la defensa adecuada de sus intereses en orden a justificar que tal premisa no se cierta; y más en el presente caso, en que el propio esquema unifilar de la planta incorporado al proyecto autorizado no deja lugar a dudas acerca de que el cajón de mezclas se sitúa después de la sonda de temperatura con la que termina la cogeneración.
TE RCERO.-Señalaremos ahora, antes de analizar los distintos motivos que se aducen en la demanda y siguiendo el hilo argumental expresado en el escrito de contestación, que la resolución objeto de impugnación en este proceso se dictó en cumplimiento de lo establecido en el punto Decimotercero. 6. b) de la Circular 3/2011, de 10 de noviembre, de la Comisión Nacional de Energía, por la que se regula la solicitud de información y los procedimientos para implantar el sistema de liquidación de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial. Una vez llevadas a cabo las liquidaciones provisionales a cuenta de todos los meses del año natural 2012 y recibida la información necesaria, se aprueba por cada 'CIL' la liquidación definitiva de la retribución (primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos), incorporándose a la misma sus resultados.
En lo que ahora nos interesa, decir que la liquidación de la sociedad demandante, que aquí es objeto de impugnación, se sustenta, como se ha dicho, en la inspección practicada a su instalación, la cual tuvo concretamente por objeto: verificar el cumplimiento del Rendimiento Eléctrico Equivalente anual (REE) de tal instalación, así como los procesos y condiciones técnicas y de confort que den lugar a la demanda de calor útil; verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 18 del Real Decreto 661/2007 , modificado por el Real Decreto 1565/2010 sobre cumplimiento de los requisitos técnicos; la comprobación asimismo de cualesquiera otros elementos que estimase necesario examinar la inspección.
Y tras la práctica de la referida inspección, la CNMC llega a las siguientes conclusiones:
1ª) En cuanto al sistema de obtención de las medidas que intervienen en la determinación del Rendimiento Eléctrico Equivalente (REE), se señala en concreto: Atendiendo a lo dispuesto en la Guía Técnica para la medida y determinación del calor útil, de la electricidad y del ahorro de energía primaria de cogeneración de alta eficiencia, aprobada por Resolución de 14 de mayo de 2008 de la Secretaría General de la Energía, no se han observado incidencias.
2ª) Respecto al cálculo de la última certificación del REE realizada: Analizados los datos que han servido de base para el cálculo del REE certificado se han observado las siguientes incidencias, que afectan al valor de REE certificado para el año 2012.
a. El último medio transmisor de calor al proceso de secado es la mezcla de gases calientes impulsada al secadero. Según el punto 3.2.3 de la Guía Técnica del IDAE, el calor útil en forma de gases calientes es el contenido de calor sensible de los gases entregados al proceso menos el que contengan éstos en su evacuación a la atmósfera. En el presente caso, los gases son introducidos a la caja de mezclas para posteriormente ser impulsados al secadero, entrando a éste a 100 -120 ºC y con un máximo de 150 ºC. Como consecuencia, es incorrecto tomar un valor de referencia Ref H_ de 0,81, ya que la entrada al propio proceso de secado se efectúa a temperatura inferior a 250 ºC; para el cálculo debe usarse un valor de referencia Ref H_ de 0,89.
b. Con base en lo anterior, la Inspección ha obtenido un valor de 60,21 % del Rendimiento Eléctrico Equivalente (REE), que difiere con el cálculo realizado en el certificado presentado por la instalación (63,15 %); si bien el REE durante el año 2012 (60,21%) cumple las exigencias mínimas para este tipo de instalaciones (REE=56 %), en cumplimiento del Artículo 19.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .
CU ARTO.-Significar que una problemática muy similar a la que ahora se suscita ha sido tratada en la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 4 de junio de 2014 y recaída en el recurso contencioso 3528/2012 , enjuiciándose en la misma un ejercicio precedente pero tratándose también de una liquidación sobre el rendimiento eléctrico equivalente en que se aplicaba el mismo régimen jurídico.
Y en ella se razonaba lo siguiente:
'TERCERO.- El artículo 28 del Real Decreto 661/2007 , contempla el 'complemento por eficiencia', estableciendo al respecto que 'Las instalaciones del régimen especial, a las que les sea exigible el cumplimiento del rendimiento eléctrico equivalente y aquellas cogeneraciones con potencia instalada mayor de 50 MW y menor o igual de 100 MW, que acrediten en cualquier caso un rendimiento eléctrico equivalente superior al mínimo por tipo de tecnología y combustible según se recoge en el anexo I de este real decreto,percibirán un complemento por eficiencia, aplicable únicamente sobre la energía cedida al sistema a través de la red de transporte o distribución, basado en un ahorro de energía primaria incremental cuya cuantía será determinada de la siguiente forma:
Complemento por eficiencia = 1,1 x (1/REEmínimo - 1/REEi) x Cn
Siendo:
REEmínimo = Rendimiento eléctrico equivalente mínimo exigido que aparece en la tabla del anexo I del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo.
REEi = Rendimiento eléctrico equivalente acreditado por la instalación, en el año considerado y calculado según el anexo I citado.
Cn = El coste de la materia prima calculada de acuerdo con la formulación recogida en el artículo 8 de la Orden ITC/1660/2009, de 22 de junio, por la que se establece la metodología de cálculo de la tarifa de último recurso de gas natural, tomando nulos los valores de los términos PRQ y a, y los del resto de valores, los de aplicación en el trimestre correspondiente.
Y en relación con el cumplimiento del rendimiento eléctrico equivalente, para cogeneraciones, el artículo 48.1º prevé que 'Cualquier instalación de cogeneración a la que le sea exigible el cumplimiento de lo establecido en el anexo I del presente real decreto, deberá calcular y acreditar a final de año el rendimiento eléctrico equivalente real alcanzado por su instalación. Para ello además deberá acreditar y justificar el calor útil producido por la planta y efectivamente aprovechado por la instalación consumidora del mismo'.
El Anexo I, por su parte, define el 'Rendimiento mínimo para las instalaciones de producción', mediante una fórmula (R= (E+V)/Q), donde V es la producción de calor útil o energía térmica útil definida de acuerdo con el apartado 1 a) del artículo 2 del presente Real Decreto.Dicho precepto define el calor útil o energía térmica útil como 'la producida en un proceso de cogeneración para satisfacer, sin superarla, una demanda económicamente justificable de calor y/o refrigeracióny, por tanto, que sería satisfecha en condiciones de mercado mediante otros procesos de no recurrirse a la cogeneración'.
El Rendimiento Eléctrico Equivalente (REE) se determina a través de la siguiente fórmula -que incorpora como variable el 'calor útil'-, también concretada en el Anexo I del Real Decreto 661/2007:
REE=E/[Q-(V/Ref H)]
El apartado 4 del Anexo requiere como condición necesaria para poder acogerse al régimen especial regulado en el Real Decreto, para las instalaciones del grupo a.1 del artículo 2.1 (la que nos concierne), que el REE de la instalación, en promedio anual, sea igual o superior al porcentaje que corresponde según la tabla, en función del tipo de combustible.
CUARTO.- Esa norma se complementa con la Guía Técnica para la medida y determinación del calor útil, de la electricidad y del ahorro de energía primaria de cogeneración de alta eficiencia, aprobada por Resolución de 14 de mayo de 2008 de la Secretaría General de Energía (BOE de 24 de junio de 2008), que 'presenta un método de cálculo del calor útil de cogeneración, electricidad de cogeneración y ahorro de energía primaria, de acuerdo con el RD 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, el Real Decreto 616/2007, de 11 de mayo sobre fomento de la cogeneración, la Directiva Europea 200478/CE del 11 de febrero sobre la promoción de la cogeneración y la Decisión de la Comisión de 21 de diciembre de 2006, donde se establecen valores de referencia para las eficiencias de producción separada de electricidad y calor'.
El principio fundamental de la Guía es ese ahorro de energía primaria, que constituye el objetivo final de la cogeneración, y para lograrlo considera como principios básicos los siguientes:
1.- Toda planta que ahorre energía primaria a partir de cierta cuantía es beneficiosa para el sistema eléctrico y debería tener acceso a los beneficios que permite la Directiva Europea y el RD 661/2007.
2.- El ahorro de energía primaria por las plantas de cogeneración se obtiene gracias a la generación de energía eléctrica, y dicho ahorro se otorga en su totalidad a dicha energía producida.
3.- Para obtener dicho ahorro en la generación de energía eléctrica, las plantas de cogeneración deben aprovechar el calor que inevitablemente se produce.
4.- Los tres parámetros que definen un sistema de cogeneración son: el combustible utilizado, la energía eléctrica generada y el calor producido. Los dos primeros suelen ser objeto de compraventa entre entidades diferentes y son fáciles de medir, no prestándose a equívocos y siendo fácil asegurar su origen y uso (de cogeneración o no). Por el contrario el valor del calor es de medición o evaluación más compleja, y por ello se ha realizado esta guía, al ser este valor el más determinante para asegurar los objetivos definidos.
Se indica que el objetivo de todos los procesos de cogeneración es ahorrar combustible y, en consecuencia, emisiones de gases de efectos nocivos. Y que si bien, en general, todas las plantas de cogeneración bien diseñadas aportan estos ahorros, su capacidad de ahorrar puede ser muy diferente en función de su tamaño y sobre todo de lo ajustado de su diseño a la demanda de calor. Por ello, la legislación suele fijar índices de eficiencia en lugar de ahorros en valor absoluto para evaluar la calidad del diseño de una planta de cogeneración.Uno de estos índices es el rendimiento Eléctrico Equivalente (REE), que es el rendimiento eléctrico comparable con una planta de sólo generación de energía eléctrica, descontando del combustible consumido el necesario para producir por sistemas convencionales el calor. Este índice permite comparar la eficiencia eléctrica de una planta de cogeneración con el rendimiento eléctrico o global de una planta de sólo producción de energía eléctrica.
La Guía dedica cuatro capítulos a describir e indicar la metodología de cálculo del calor útil producido en una planta de cogeneración, la electricidad de cogeneración, el combustible de una planta de cogeneración y el ahorro de energía primaria.
En relación con el 'calor útil producido en una planta de cogeneración', se establecen diferentes fórmulas de cálculo, según cual sea el medio transmisor de calor.
En concreto, por lo que aquí interesa, en el caso de que ese medio transmisor sea 'agua líquida y fluidos térmicos' (apartado 3.2.1), la Guía considera que el calor útil se puede calcular según las expresiones siguientes:
H = € (h1 - h2) [ecuación 4]
H = € Ce (T1 - T2) [ecuación 5]
Y en el caso de que sea 'gases calientes' (apartado 3.2.3), considera queel calor útil es el contenido del calor sensible en los gases entregados menos el que obtendrían éstos en su evacuación a la atmósfera.Y, contempla que pueda calcularse mediante la siguiente ecuación:
H = € (h1 - h2)
Donde € es la cantidad de gases correspondiente al periodo de control considerado, h1 es la entalpía del gas de entrada a los equipos de secado, y h2 es la entalpía de salida del gas de los equipos de secado.
Indica, asimismo, que esta ecuación puede expresarse en función del calor específico de los gases y sus temperaturas, pudiéndose aplicar la siguiente ecuación que relaciona el calor específico de un gas con gran proporción de aire con su temperatura (expresión válida entre 0 °C y 1500 °C):
donde CP m viene expresado en kJ/(kg.°C) y T se introduce en °C. Así, aplicada esta expresión, la ecuación del calor útil sería la siguiente:
Siendo T1 y T 2 las temperaturas de entrada y salida de los gases del secadero. Coeficientes extraídos de H.D. Baehr et al . [8].
Alternativamente, y partiendo de que la utilización de gases calientes como medio de transferencia térmica tiene su máxima aplicación a procesos de secado, de forma que los gases evaporan el agua contenida en el producto, que se incorpora a los mismos, ofrece directrices para la determinación del calor útil en estas circunstancias por otro método(sumando al calor latente del agua evaporada el incremento del calor sensible del agua total más el incremento de calor sensible del producto secado, ambos incrementos desde la temperatura del producto húmedo a la entrada al secadero hasta la temperatura final del producto seco), sin concretar una ecuación de cálculo.
(...)
SEPTIMO.- Procedemos, pues, en base a aquellos argumentos, a analizar las alegaciones contenidas en la demanda.
Previamente, procede recordar que el Real Decreto 616/2007, de 12 de mayo (que traspone la Directiva 2004/08/CE, de 11 de febrero de 2004, relativa al fomento de la cogeneración sobre la base de la demanda de calor útil en el mercado interior de la energía) tiene por objeto (art. 1 º) la creación de un marco para el fomento de la cogeneración de alta eficiencia de calor y electricidad basado en la demanda de calor útil y en el ahorro de energía primaria, incrementando la eficiencia energética y mejorando la seguridad del abastecimiento.
El artículo 2 define los anteriores conceptos en los siguientes términos:
a) Cogeneración, la generación simultánea en un proceso de energía térmica útil (calor útil) y eléctrica y/o mecánica.
b) Calor útil, el calor producido en un proceso de cogeneración para satisfacer una demanda económicamente justificable de calor o refrigeración.
c) Demanda económicamente justificable, la demanda que no supere las necesidades de calor o refrigeración y que, de no recurrirse a la cogeneración, se satisfaría en condiciones de mercado mediante procesos de producción de energía distintos de la cogeneración.
Y el artículo 1.2 a) RD 661/2007 , por su parte, establece que se entiende por energía térmica útil la producida en un proceso de cogeneración para satisfacer, sin superarla, una demanda económicamente justificable de calor y/o refrigeración y, por tanto, que sería satisfecha en condiciones de mercado mediante otros procesos, de no recurrirse a la cogeneración.
OCTAVO.- En la citada sentencia de 17 de octubre de 2012 , se concluyó que a tenor de las anteriores definiciones,el calor útil, según se define en la citada normativa de rango superior,es la parte del calor producido en un proceso de cogeneración que se usa para satisfacer estrictamente una demanda que no supere las necesidades de calor o refrigeración que se requieran para un proceso concreto. De no recurrirse a la cogeneración, esta demanda más las pérdidas inherentes al proceso, concretamente los gases calientes excedentes que se vierten a la atmósfera, cuya cuantía y temperatura dependerían en gran medida de la eficiencia del propio proceso y de los equipos utilizados, se satisfarían (en condiciones de mercado) mediante procesos de producción de energía distintos de la cogeneración.
Y que la fórmula establecida en el apartado 3.2.3 de la guía no vulnera esa definición de calor útil contenida, con carácter general, en el RD 616/2007 y en la Directiva 2004/08/CE, pues permite determinar el calor preciso que necesita el proceso (que no supere las necesidades de calor), de acuerdo a la definición de demanda económicamente justificable.Esta determinación se realiza mediante el cálculo de la diferencia entre el calor contenido en los gases de entrada al recinto donde se realiza el proceso y el calor remanente del gas a la salida del mismo, diferencia de la que resulta muy aproximadamente la energía realmente utilizada en el proceso, si se supone que las pérdidas de calor a través de las paredes del recinto son reducidas en comparación a ésta.
NOVENO.- En base a ello,han de rechazarse las alegaciones de la actora y la fórmula que propone, en cuanto contempla como calor útil el que cede la cogeneración al centro consumidor, esto es, el de los gases de escape del sistema de cogeneración. Afirma que todo ese calor que se aporta por la cogeneración al centro consumidor es necesario y utilizado por éste, y se corresponde con la definición de calor útil contenida en la legislación, que es aquel calor que se aporta a un centro consumidor y que, de no recurrirse a la cogeneración, se satisfaría en condiciones de mercado mediante procesos de producción de energía distintos de la cogeneración, y quesegún su interpretación, deja totalmente al margen cual sea la actividad concreta de ese centro consumidor y las instalaciones que tenga.
Ahora bien, ello no puede afirmarse con carácter general, pues la cantidad de gases que se produce en la planta de cogeneración dependerá del tamaño de la misma, y habrá que acreditar que se ajusta a la demanda concreta.
Como se indica en la Guía, la capacidad de ahorrar energía, que es el objetivo de la cogeneración, puede ser muy diferente en función del tamaño de la planta y sobre todo de lo ajustado de su diseño a la demanda de calor. Por ello la legislación suele fijar índices de eficiencia en lugar de ahorros en valor absoluto para evaluar la calidad del diseño de una planta de cogeneración. Y que la cogeneración genera energía eléctrica y fluidos caloportadores, entre ellos los gases de escape, que son útiles al sustituir las demandas térmicas del centro consumidor en su totalidad o como complemento de la demanda térmica satisfecha con el uso de combustibles fósiles.
Es decir, la cantidad de calor disponible en los gases de escape que se producen en la cogeneración dependerá del tamaño y configuración de planta y puede ser equivalente a la demanda térmica que requiere el proceso, menor que la demanda (en cuyo caso se necesitará el complemento de combustibles fósiles u otra fuente de energía convencional) o mayor que la demandada.En todo caso, el calor contenido en exceso en los gases de escape será expulsado a la atmósfera, y en consecuencia, deberá considerarse como no útil y restarse del de los gases de entrada, de modo que la diferencia es la energía estrictamente necesaria (calor útil).
Esas conclusiones coinciden, además, con lo indicado en el punto 3.3 de la Guía Técnica, que es muy claro en lo referente a la consideración de la energía remanente en los gases excedentes del proceso, objeto principal de la demanda de la parte actora:
(...) De este modo, de forma adicional a la obtención del valor de calor útil de acuerdo a lo descrito, es necesaria la realización de un análisis sobre el destino de dicho calor útil (análisis de proceso). Este estudio se centrará en los siguientes puntos:
1. Justificación económica del calor entregado. En ningún caso se considerará útil a aquella energía térmica que se destine a usos que no se realizarían mediante equipos de suministro de calor diferentes a la cogeneración. En los casos donde se dude de la existencia del calor en condiciones de mercado con equipos diferentes a la cogeneración se realizará un estudio económico sobre la rentabilidad y/o necesidad de aportar dicho calor sin cogeneración.
2.Cuando todo o parte del calor procedente de una cogeneración se destine a usos no económicamente justificables es obligado detraer dicha cantidad de calor al total producido para obtener el calor útil. Este último será el que se utilice para el cálculo de los índices de eficiencia indicados en el RD 661/2007 y RD 616/2007.
3. Sumideros de calor. En línea con las ideas anteriores, el calor entregado a proceso que no se utilice, vertiéndolo, por ejemplo, directamente a la atmósfera nunca tendrá la consideración de útil, siendo obligado detraerlo del aportado por la cogeneración para obtener el calor útil.
Este análisis pretende evaluar el uso pleno del calor, no entrando en consideraciones de eficiencia energética u optimización energética del proceso demandante de calor (...).
Afirma que las necesidades de energía térmica que tiene el centro consumidor, en este caso una fábrica de ladrillos, son exactamente las mismas bien se aporte por la cogeneración o por otros los medios de producción en condiciones de mercado (quemadores de gas). Y estas necesidades son mayores que la energía con la que estrictamente se evapora la humedad de los ladrillos, pues además de dicho calor necesita que se aporte también el calor para elevar la temperatura de la masa seca del ladrillo entre la entrada y la salida, el que se pierde por las paredes y por el techo de la instalación, el que absorben los soportes secado que salen del secadero mucho más calientes y el necesario para elevar la temperatura del agua evaporada hasta la temperatura de los gases de salida del secadero.
Ahora bien, la fórmula establecida en la Guía contempla también esas pérdidas térmicas, pues al calcular la diferencia entre el calor de los gases que entran y el de los gases que salen las está teniendo en cuenta, pues los gases que salen lo hacen después de producidas éstas, por lo que ya se están descontando.
Y no toda la energía que sale a la atmósfera al final del proceso es una necesidad del mismo, como tampoco la que se pierde por las paredes o el techo del centro consumidor, según la definición de energía útil y las salvedades recogidas en la Guía Técnica, ni la energía de los gases de escape del motor es, forzosamente, la misma que la que aportaría un quemador que sustituyera al motor de cogeneración en todos los casos, pues dependerá del tamaño de la planta de cogeneración y de la cantidad de gases de escape que genere, y de en qué medida ésta se ajuste a la demanda térmica requerida.
DECIMO.- La segunda cuestión objeto de controversia son las liquidaciones concretas por el complemento de eficiencia en 2009, respecto de las cuales alega que ni siquiera siguen lo establecido en la Guía, principalmente porque introduce un coeficiente reductor de 0,777 a aplicar a la energía en forma de calor vía gases de escape y vía agua caliente provenientes de la cogeneración, que no está previsto en la Guía y además es arbitrario.
Antes de analizar el motivo, conviene hacer dos precisiones. La primera es que la Guía Técnica elaborada por el IDAE no tiene la naturaleza jurídica de norma reglamentaria, no es un reglamento de desarrollo del RD 661/2007 pues no se ha tramitado ni aprobado conforme a las reglas de elaboración de las disposiciones generales. Más bien se está ante unos criterios que concretan métodos de cálculo, y que sirven de integración y motivación de los actos que se precisen para medir el calor útil, electricidad de cogeneración, etc, ( Sentencia Audiencia Nacional (4ª) de 19 de marzo de 2014 -rec. 3352/2012 -).
Y la segunda es que la cuestión que se plantea es de carácter eminentemente técnico, y al respecto el Tribunal Supremo ha señalado (Sentencias de 29 de septiembre de 2009 -rec. 929/2007 - y de 18 de enero de 2013 -rec. 6446/2010 -), que 'En una materia extremadamente técnica y compleja, la revisión judicial ciertamente no se limita a un mero control de la arbitrariedad o del error manifiesto, pero sí que debe basarse en una demostración clara e inequívoca por parte de las partes recurrentes del error de apreciación o de interpretación efectuados por la Administración, pues no puede el órgano judicial sustituir el juicio de la Administración por el de los impugnantes cuando ambos expresan posiciones más o menos defendibles y fundadas. En este caso, debe primar la presunción de legalidad de la actuación administrativa que está encaminada al cumplimiento de la ley y al servicio de los intereses generales con objetividad y con sometimiento pleno a la ley y al derecho, según prescribe el artículo 103.1 de la Constitución . Tanto más cuando, como es el caso, la resolución administrativa impugnada está sobradamente motivada y justificada...'.
UNDÉCIMO.- (...) En el informe del IDAE, que es coincidente con el aportado por el Abogado del Estado y elaborado por este mismo organismo en relación con la reclamación formulada por HYSPALIT, se especifica cuál es la metodología empleada por la CNE para el cálculo del calor útil en procesos de secado, y que consiste endeterminar, en primer lugar, el calor que aprovecha el proceso de secado, por la diferencia entre el calor de entrada en el equipo de secado y el calor de salida del equipo de secado. Y para ello considera que los puntos de intercambio de energía térmica que delimitan el proceso son los conductos de entrada y salida de aire caliente en el equipo de secado.
A su vez, calcula el calor entregado al equipo de secado según las distintas aportaciones térmicas a la caja de mezclas, y que resulta ser la suma del calor procedente de los gases de escape del motor, del calor procedente del aire ambiente que entra a la caja de mezclas y del calor procedente del agua de refrigeración de alta temperatura del motor mediante intercambiador agua- aire.
Finalmente, la CNE establece el cálculo del calor útil teniendo en cuenta que únicamente las energías térmicas procedentes de los gases de escape y del agua de refrigeración de alta temperatura corresponden a sistemas cogeneradores.
DUODÉCIMO.-La discrepancia surge porque la parte actora pretende que el valor del calor aprovechado en el secadero se sustituya por el valor del calor total que entra al secadero.Defiende que la ecuación que respete la definición legal de calor útil debe considerar que éste es aquella cantidad de energía térmica que se aporta desde una cogeneración a un centro consumidor asociado en sustitución de esa misma cantidad de energía térmica que el centro consumidor, en caso de no existir cogeneración, debería obtener por sistemas convencionales, sin tener en cuenta la energía realmente demandada en el proceso de secado.
La Sala no comparte este criterio puesto que, como se ha indicado anteriormente, se considera que según la definición legal de calor útil, éste es la parte del calor producido en un proceso de cogeneración que se usa para satisfacer estrictamente una demanda que no supere las necesidades de calor o refrigeración que se requieran para un proceso concreto, y que, de no recurrirse a la cogeneración se satisfarían (en condiciones de mercado) mediante procesos de producción de energía distintos de la cogeneración.
Por tanto, al relacionar el calor producido en el proceso de generación con esa demanda económicamente justificable,se está indicando que hay que tener en cuenta el calor que requiere el proceso concreto al que se aporta, y para ello es esencial su eficiencia, cuyo logro es la finalidad primordial de la normativa sobre el fomento de la cogeneración. De este modo, cuanto más eficiente es ese proceso, menos energía demanda y menos calor es necesario aportar al mismo, ya se obtenga mediante cogeneración o mediante sistemas convencionales. En consecuencia, no es sólo que haya que tenerse en cuenta la energía realmente demandada en el proceso, en este caso de secado, sino que ello es esencial para determinar el calor que es necesario aportar al mismo, y que para ser considerado útil no puede superar esa demanda.
Como refiere el IDAE en su informe, aceptar toda la energía entrante en un proceso de secado como calor útil sin tener en cuenta el uso que de la energía se hace en el proceso, daría origen a situaciones difícilmente justificables económicamente, tal y como la propia definición de calor útil establece, ya que podría llegarse a primar económicamente, desde el Régimen Especial, a instalaciones de secado ineficientes que consuman mayores cantidades de calor del estrictamente necesario para el proceso (o a centros de cogeneración sobredimensionados), lo que es contrario a lo que se busca con las políticas de promoción de la cogeneración como sistema de alta eficiencia energética.
DÉCIMO TERCERO.- En consecuencia, hemos de concluir que la fórmula de cálculo aplicada por la CNE para determinar el calor útil se ajusta a la definición que del mismo se realiza en el RD 661/2007 y en la normativa europea, con independencia de las que haya podido utilizar en otras instalaciones, y que no procede aquí examinar, y lleva al mismo resultado que la establecida en la Guía, si bien adaptada a las peculiaridades de la instalación.
No puede ser aceptada la fórmula alternativa pretendida por la recurrente, pues, en cuanto sólo considera la energía correspondiente al calor entregado al secaderono se corresponde con el referido concepto legal, toda vez que no permite tener por acreditado que esa entrega responda a una demanda económicamente justificable.
Y tampoco puede admitirse la fórmula propuesta con carácter subsidiario, ya que toma como puntos de transferencia térmica la entrada a la caja de mezclas y la salida del secadero, cuando lo correcto para determinar el calor aprovechado en el secadero (calor útil) es tomar como punto de transferencia térmica el punto de entrada y salida del secadero, ya que la caja de mezclas no forma parte del proceso de secado. En este sentido, el apartado 7.4 de la Guía establece en relación con los equipos de medida que, para la determinación de la temperatura del gas entregado, 'se dispondrá de medidores tanto a la entrada como a la salida del equipo de secado'.
Finalmente, reiterar que los calores adicionales que se pierden por el techo o las paredes de la instalación o se vierten a la atmósfera no pueden considerarse calor útil y hay que detraerlo del aportado por la cogeneración. No se discute que la cantidad de calor aportada al proceso pueda ser superior a la estrictamente absorbida por el producto (ladrillos), e incluso que sea necesario para que funcione el secadero, como manifiesta la actora, pero ello no implica que el exceso haya de considerarse útil, pues tenemos que insistir en que la finalidad de la normativa es que se recurra a procesos y equipos eficientes, que ese exceso sea mínimo y que sólo pueda tenerse como tal el calor aprovechado realmente en el proceso.Es decir, del calor que se invierte en el proceso (calor aportado), sólo es calor útil el que realmente se utiliza (calor aprovechado), y este es el que absorbe el ladrillo, detrayendo el calor sobrante.'
QU INTO.-Pues bien, y analizando ya la cuestión de fondo suscitada en el primer bloque argumental de la demanda, el mismo se trata de apoyar en la prueba pericial consistente en el informe de un Ingeniero Técnico experto en materia de instalaciones de generación, que a juicio de la mercantil recurrente impide aceptar el criterio de partida de la resolución impugnada, en tanto en el mismo se utiliza un método de determinación del rendimiento eléctrico de la instalación que no se ajusta a la realidad ni al propio proyecto autorizado por la Administración, amén que se aparta de los mismos criterios de la Guía Técnica.
En este sentido se llama la atención de que el proyecto indicado, que determina el rendimiento eléctrico equivalente (REE) de la instalación, fue autorizado por la Consejería de Industria de la Xunta de Galicia tras el correspondiente informe favorable y que asimismo fue objeto de comprobación y validación por la entidad mercantil ATISAE -que tiene la consideración de Organismo de Control Autorizado (OCA), de acuerdo con la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, siendo competente para certificar el cumplimiento de las exigencias mínimas del artículo 19 del RD 661/2007 , y entre ellas precisamente el REE-; y siendo así que a tenor de la citada certificación de ATISAE el REE de la planta es del 63,15%.
Y sostiene asimismo, lo que también se apoya en el referido informe pericial, que los gases calientes salen de la instalación de cogeneración con el volumen y la temperatura reflejados en el caudalímetro y la sonda de temperatura contemplados en el citado proyecto y ubicados en el punto de entrada al proceso productivo; ello aunque por necesidades del proceso de secado se tenga que rebajar la temperatura mediante la impulsión de aire a temperatura ambiente, mas lo que no implica que la cesión de gases se produzca a una temperatura inferior a la determinada en la sonda. Tal es así que el informe de TRAGSATEC no llega a cuestionar la ubicación de los sensores de medida ni el propio procedimiento de medición, pese a que señale que la medida ha de tomarse en otro punto, pero en todo caso ajeno a la cogeneración y situado en la fase del proceso productivo principal, donde no sólo influye la temperatura y el volumen de los gases procedentes de la cogeneración sino también el aire impulsado a temperatura ambiente.
Ahora bien, los razonamientos anteriormente recogidos, de la sentencia de esta Sala de 4 de junio de 2014 dictada en el recurso 3528/2012 , no permiten acoger la tesis que ahora propugna la parte demandante y que se basa en las consideraciones que acaban de relatarse. Nos referimos, sobre todo, a lo consignado en el fundamento de derecho décimo tercero de la citada sentencia, donde se rechazaba una alegación análoga formulada por la allí recurrente consistente en tomar como referencia la energía correspondiente al calor entregado al secadero, al considerar ya entonces la Sala inadecuada la fórmula en la que se toma como puntos de transferencia térmica los de entrada a la caja de mezclas y la salida del secadero, ya que -se argumentaba- lo correcto para determinar el calor realmente aprovechado (calor útil) es fijar, como puntos de referencia de dicha transferencia térmica, los de entrada y salida del propio secadero, pues se entendía que la caja de mezclas no forma parte del proceso de secado. Y tan es así que el apartado 7.4 de la Guía establece, en relación con los equipos de medida, que para la determinación de la temperatura del gas entregado 'se dispondrá de medidores tanto a la entrada como a la salida del equipo de secado'.
Por lo tanto, en fin, la medición que procede no puede ser otra que la que resulta del cálculo de la diferencia entre el calor contenido en los gases de entrada al recinto donde se realiza el proceso de secado y el calor remanente del gas a la salida del mismo, que es la que proporcionará de la manera más aproximada la energía realmente utilizada. Deberá así rechazarse la medición del calor que se cede directamente desde la cogeneración (gases de escape del sistema de cogeneración), ya que, se insiste, lo verdaderamente relevante es determinar el calor necesario para el proceso productivo de que se trata, que será el que resulte útil sin superar la demanda necesaria; es decir, del calor que se invierte en el proceso (calor aportado), sólo será calor útil el realmente utilizado (calor aprovechado).
Por otro lado, el hecho de que la cámara de mezclas, según el diseño proyectado en el caso que nos ocupa, no forme parte de la planta de cogeneración, no ha de tener especial relevancia si se repara en que lo importante es cómo se aprovecha el calor en el proceso de secado (por medio de gases calientes a menos de 250ºC), según el Anexo 1 de la Guía Técnica para la Medida y Determinación del Calor Útil, de la Electricidad y del Ahorro de Energía Primaria de Cogeneración de Alta Eficiencia (Guía Técnica del IDEA).
Y por las mismas razones han de decaer también las alegaciones sobre la ubicación del caudalímetro y la sonda, aunque según las previsiones del proyecto autorizado se hayan situado antes del cajón de mezclas y pese a que la entidad ATISAE haya certificado que la temperatura era en ese punto superior a 250ºC, pues es lo cierto, como bien aduce el Abogado del Estado, que la temperatura a la que salgan los gases del motor de cogeneración no influye en la elección del valor de referencia, en tanto lo importante es la temperatura en que se produce el aprovechamiento térmico -la temperatura de entrada del gas al equipo de secado del material cerámico (en este caso a menos de 250ºC), en el que funcionalmente no se encuentra la denominada caja de mezclas-.
Y todo ello amén que el citado informe pericial, como asimismo se pone de manifiesto por el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, no acredita por sí mismo que la temperatura de entrada de los gases de escape a la cámara de secado fuese efectivamente superior a 250º, pues tan solo se trata de la hipótesis de partida.
SE XTO.-En lo que hace al argumento referido a la falta de motivación, a través del mismo, como se ha visto, se reprocha a la resolución impugnada que, y frente al certificado expedido por ATISAE, la Inspección de la CNMC se haya limitado a afirmar que la entrega de calor se produce a una temperatura inferior por lo que el REE ha de ser de 60,21%, mas sin haber efectuado ninguna verificación o comprobación.
Pues bien, respecto a exigencia de motivación de los actos administrativos, recuérdese, como declara de manera reiterada el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, que la misma cumple una doble finalidad: de un lado, dar a conocer al destinatario las razones concretas y precisas -aunque no exhaustivas- de la decisión administrativa adoptada, para que con tal conocimiento pueda el mismo impugnarla ante los órganos jurisdiccionales; y, de otro, que éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y de su sometimiento a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE .
Para el cumplimiento de dicha exigencia será precisa una referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, según así lo dispone el artículo 54 de la Ley 30/1992 -que es la aplicable al supuesto que nos ocupa por razones temporales-. Mas y en cualquier caso deberá atenderse a un criterio material, en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido con la finalidad de la motivación de los actos administrativos; esto es, habrá de verificarse si el destinatario ha llegado efectivamente a conocer las razones de la decisión administrativa adoptada, valorándose, en definitiva, si concurre o no la indefensión a que se refiere el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , cuya existencia es en todo caso necesaria para que incurra el vicio de invalidez del acto administrativo. Y en otro orden de cosas, también puede darse el supuesto de la concurrencia de una mera irregularidad no invalidante, si no se ha producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa.
Ahora bien, no podrá ahora acogerse el referido argumento de la falta de motivación, por cuanto: 1º) La expresión de los distintos argumentos de fondo en la demanda demuestra que la parte recurrente ha conocido las razones de la decisión administrativa impugnada, siendo así sabedor del procedimiento aplicado y su regulación. 2º) Por otro lado, recuérdese que también cabe localizar la motivación en los informes previos al acto, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 ; lo que ahora se apunta porque en la propia demanda se afirma que del contenido del informe parece derivarse que los gases cedidos entran en el 'cajón de mezclas' que considera el último medio transmisor de calor al proceso de secado, lo que es oportunamente combatido en la demanda. 3º) Pese a que la motivación del acto liquidatorio del año 2012 se efectúa atendiendo a grupos de instalaciones y en función de 'bloques' de alegaciones, sucede no obstante que la particular motivación del supuesto que nos ocupa se deduce con relativa facilidad del propio informe de la Inspección de la CNE obrante en el expediente administrativo, cuyos extremos más importantes han sido ya consignados en esta sentencia. Y 4º) la CNMC, en la realización de la liquidación, señala que aplica el punto Decimotercero 6. B) de la circular 3/2011, de 10 de noviembre de la CNE que regula la solicitud de información y los procedimientos para implantar el sistema de liquidación, siendo claro, por lo demás, que la controversia gira sobre la forma de practicar la medición de la temperatura, conforme a lo ya explicado.
SÉ PTIMO.-En virtud de lo expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos procederá desestimar el presente recurso contencioso-administrativo; con imposición de costas a la parte recurrente cuyas pretensiones son desestimadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA .
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación;
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativonúm. 849/2016, interpuesto por la representación procesal de la mercantil'REFRACTARIOS CAMPO, S.L.', contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC de fecha 14 de julio de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, los incentivos, y complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, del ejercicio 2012; en cuanto a la liquidación con referencia LIQ/DE/004/16 correspondiente al CIL ES0022000004989817CT1F002 y para los períodos comprendidos entre los meses de enero a diciembre de 2012.
Y ello con imposición de costas a la citada parte recurrente.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.
Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará a las partes siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PU BLICACIÓN.-En el día mismo de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de la que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
