Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000858/2019
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:15521/2019
Demandante:TECNIBERIA, ASOCIACION ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE INGENIERÍA, CONSULTORIA Y SERVICIOS TECNOLÓGICOS
Demandado:MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES, Y SEGURIDAD SOCIAL. INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE CÁDIZ
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. MARCIAL VIÑOLY PALOP
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a dos de febrero de dos mil veintidós.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 858/2019, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad TECNIBERIA, ASOCIACION ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE INGENIERÍA, CONSULTORIA Y SERVICIOS TECNOLÓGICOSrepresentada por la Procuradora Dª Gema Sainz de la Torre Vilalta y asistido del Letrado D. Salvador Vivas Puig, frente a la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, contra la resolución de la Secretaria de Estado de Empleo, por delegación de la Ministra de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de fecha 2 de agosto de 2019, que estima parcialmente el recurso de alzada formulado frente a la resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 9 de octubre de 2017, por la que se dicta resolución de reintegro en expediente de subvención (F130404AA) para la ejecución de un plan de ámbito estatal dirigido prioritariamente a las personas ocupadas.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la recurrente expresada se presentó escrito interponiendo recurso contencioso administrativo, en fecha 7 de noviembre de 2019, que fue admitido a trámite - una vez subsanados los defectos advertidos- por Decreto de fecha 8 de noviembre de 2019, y con reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 10 de febrero de 2020, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: " (...) dicte Sentencia por la que DECLARE NO SER CONFORME A DERECHO Y POR TANTO SE ANULEN DICHAS RESOLUCIONES, con expresa condena en costas a la Administración demandada".
TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 11 de mayo de 2020, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual se señaló para votación y fallo de este recurso el día 26 de enero de 2022, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
QUINTO.-La cuantía del recurso se ha fijado en 84.095,64 €.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Ana I. Martín Valero, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-La entidad TECNIBERIA, ASOCIACION ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE INGENIERÍA, CONSULTORIA Y SERVICIOS TECNOLÓGICOS impugna la resolución de la Secretaria de Estado de Empleo, por delegación de la Ministra de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de fecha 2 de agosto de 2019, que estima parcialmente el recurso de alzada formulado frente a la resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 9 de octubre de 2017, por la que se aprueba la liquidación del expediente de subvención para la ejecución de un plan de formación dirigido prioritariamente a las personas ocupadas, al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regulaba el subsistema de formación profesional para el empleo y la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, modificada mediante la Orden ESS/1726/2021, de 2 de agosto, de desarrollo de dicho Real Decreto, en materia de formación de oferta y por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación, así como en virtud de la Resolución de 16 de julio de 2013, del SEPE, por la que se aprobó la convocatoria de subvenciones para la ejecución de un programa específico de ámbito estatal, dirigido prioritariamente a las personas ocupadas.
SEGUNDO.-La primera cuestión que se plantea es la nulidad de pleno derecho de la comunicación de inicio del procedimiento de reintegro por caducidad del procedimiento de comprobación previo, que determina la imposibilidad de iniciar el procedimiento.
Entiende la demandante que el órgano de comprobación no puede realizar, sin sujetarse a reglas ni plazos, las actuaciones de comprobación a que se refieren los artículos 15 y 32 de la Ley 38/2003. Y, aunque ni la Ley 39/2015 ni la Ley 38/2003 especifican la duración de ese procedimiento de comprobación previa, sí existe una regulación detallada en los artículos 44 y ss. de la Ley 38/2003, en relación con el llamado 'Control Financiero', especificándose que dicho procedimiento debe tener una duración máxima de 12 meses. Por tanto, éste debería ser el plazo a aplicar, por analogía. En el presente caso, puesto que el primer requerimiento de subsanación de las incidencias detectadas data del 1 de septiembre de 2015, el inicio del reintegro debería haberse producido antes del 1 de septiembre de 2016, y como no se produjo hasta el 27 de febrero de 2017, ese inicio sería nulo de pleno derecho.
TERCERO.-Para resolver este motivo hemos de acudir a los preceptos que regulan la prescripción, y, en concreto, al artículo 39Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, cuyo apartado 1º establece que prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.
Este plazo se computa, en el caso que nos ocupa, desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora (art. 39.2º.a)). Si bien el plazo se puede interrumpir, entre otras circunstancias, por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.
En nuestras SSAN 4ª de 15 de febrero de 2017 (rec. 668/2015) y 15 de marzo de 2017 (rec. 164/2015), nos hacíamos eco y compartíamos el pronunciamiento de la de la SAN, 3ª de 19 de julio de 2016 (rec. 65/2015), que razonaba:
'Entre los compromisos que adquiere el beneficiario de la ayuda al aceptar la subvención se encuentra la obligación de justificación ( artículo 14.1 a) LGS ) que ha de hacerse dentro de los plazos establecidos al efecto, y surge como obligación anudada a la ayuda. Por ello el artículo 30.2 LGS establece que 'la rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes del gasto o cualquier documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención.....'; de ahí que la falta de justificación o la justificación insuficiente sea causa de reintegro ( artículo 37.1 c) LGS ). Sin embargo, debe aclararse que la justificación es un procedimiento autónomo que requiere la acreditación de las condiciones y objetivos de la subvención, y no puede confundirse con otros procedimientos como los de control financiero o comprobación que tienen objetivos y cauces distintos, y se regulan de forma diversa.
Por lo que respecta a la justificación de la subvención, que ahora nos interesa, el artículo 30 de la LGS y los artículos 69 y ss del RD 887/2006 de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de laLey General de Subvenciones (RLGS), establecen las modalidades de justificación, y regulan los efectos del incumplimiento de los plazos, señalando el artículo 70.3 del Reglamento que: 'Transcurrido el plazo establecido de justificación sin haberse presentado la misma ante el órgano administrativo competente, este requerirá al beneficiario para que en el plazo improrrogable de quince días sea presentada a los efectos previstos en este capítulo. La falta de presentación de la justificación en el plazo establecido en este apartado llevara consigo la exigencia del reintegro y demás responsabilidades establecidas en la Ley General de Subvenciones. La presentación de la justificación en el plazo adicional establecido en este apartado no eximirá al beneficiario de las sanciones que, conforme a la Ley General de Subvenciones, corresponda'.
Esta justificación se origina como consecuencia del procedimiento de concesión de la ayuda, que es un procedimiento que se inicia de oficio, surge como un acto debido, y por lo tanto no está sujeto al plazo de tres meses que invoca la parte demandante al amparo del artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , pues tiene un plazo específico y unas consecuencias jurídicas; En efecto, en el marco de la justificación, la preclusión de los plazos lo que origina es que se inicie el procedimiento de reintegro, con las consecuencias que se vinculan al mismo (Así, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 3ª, de 27 Abril 2012, Rec. 6534/2010 ode 31 Mayo 2012, Rec. 3451/2011 , establecen que las actividades intermedias, que determinan la apertura del reintegro no están sujetas a plazo de caducidad, sino a la prescripción del derecho a liquidar).
Quiere ello decir que las actuaciones llevadas a cabo como consecuencia de la obligación de justificación tienen entidad para interrumpir la prescripción ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 12 Abril 2012, Rec. 2028/2010 ; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 25 Octubre 2013, Rec. 3099/2010 ; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 23 Abril 2013, Rec. 205/2011 ) ...
En este mismo sentido nos hemos pronunciado en la sentencia de 14 de julio de 2016 (rec. 12/2015 ); en aquel supuesto la prescripción se planteaba en iguales términos, invocando la recurrente la caducidad del procedimiento de comprobación-justificación. La construcción jurídica que fundamenta el motivo olvida que de acuerdo con la regulación legal, las actividades de justificación ( artículo 30 LGS ) y comprobación ( artículo 32 LGS ), o el control financiero ( artículo 44 LGS ) constituyen actividades distintas, reguladas de forma separada. En efecto, el régimen jurídico de justificación sólo afecta al beneficiario que realiza la actividad. La Ley regula bajo el concepto de justificación, por un lado, tres modalidades de justificación y, por otro, los gastos que se considerarán subvencionables. Y además tiene una regulación específica de la actividad de comprobación por parte de la Administración ( artículo 32 LGS ), que no constituye en puridad justificación, en tanto que esta se reserva para la actividad realizada por el beneficiario, y comporta una rendición de cuentas conforme apuntábamos anteriormente. La justificación de la subvención, puede ser definida cómo un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se debe incluir los justificantes de gasto que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. Es un acto del beneficiario, en el que se declaran las actividades realizadas, los gastos en que se incurren para llevarlas a cabo, y que luego son objeto de comprobación por parte de la Administración.
En las actuaciones de comprobación el órgano concedente verifica la justificación de la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad. Según el 85 RLGS, el órgano concedente deberá llevar a cabo un plan anual de actuación para comprobar la realización por los beneficiarios de las actividades subvencionadas, limitándose a verificar o comprobar la justificación presentada por los beneficiarios ( artículo 84 RGS), correspondiendo a la Intervención General de la Administración del Estado, el examen de registros contables, cuentas o estados financieros, y la documentación que los soporte de beneficiarios o entidades colaboradoras ( artículo 44 LGS ).
El requerimiento de subsanación debe contemplarse, por consiguiente, en el ámbito de la obligación de justificación (no en el de comprobación como dice la demandante), sin que quepa por las razones indicadas estimar el motivo para hacer valer la caducidad, y la consiguiente prescripción del derecho de la Administración'.
En este mismo sentido, las SSTS de 14 de enero de 2020 (rec. 4926/2017), 1 de marzo de 2021 (rec. 3057/2019) y 25 de marzo de 2021 (rec. 298/2020) declaran que:
«Una vez que el beneficiario de la subvención presenta la justificación a la que viene obligado ( artículos 2.1.b /, 14.1.b / y 30, apartados 1 y 2, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ), la subsiguiente labor de comprobación o verificación que lleva a cabo la Administración ( artículo 32.1 de la misma Ley ) no constituye un procedimiento autónomo en el que puedan identificarse fases diferenciadas -acuerdo de inicio, trámite de alegaciones, prueba, propuesta de resolución y resolución final- y que como tal procedimiento autónomo habría que considerar sujeto a plazo de caducidad, pues tales actividades de comprobación y verificación no son sino trámites que forman parte del procedimiento general de otorgamiento, gestión y liquidación de la subvención».
Por tanto, de acuerdo con la doctrina expuesta, la presentación de la cuenta justificativa por parte de la entidad beneficiaria no dio inicio a un procedimiento autónomo sujeto a un plazo de caducidad, y las actuaciones desarrolladas en la fase de justificación de la subvención interrumpieron el plazo de prescripción, de modo que cuando se inicia el procedimiento de reintegro el 27 de febrero de 2017, no había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años desde que la entidad presentó la cuenta justificativa el 14 de enero de 2015.
En consecuencia, este motivo ha de ser desestimado.
CUARTO.-Un a vez descartada la nulidad del inicio del procedimiento, pasamos a analizar la falta de motivación de la resolución de reintegro por falta de cuantificación o desglose de la cantidad a reintegrar por cada una de las causas de reintegro.
Afirma la demandante que la resolución que acuerda el reintegro, a la que se adjunta Anexo con liquidación, no contiene el suficiente desglose de cada una de las cantidades relacionadas con cada concepto o acción formativa, sino que señala únicamente un importe global que desde luego no indica, ni por aproximación, la consecuencia económica concreta de cada uno de los incumplimientos que dan lugar a las anulaciones practicadas. Los Anexos de la resolución impugnada tampoco arrojan luz a la cuantificación de las incidencias, pues, en los cuadros de incidencias/anulaciones de grupos, de costes directos y de costes indirectos, no reflejan cuantías de las que se puedan sacar conclusiones, sumar, restar o descartar simplemente. Es decir, no se permite ni al interesado ni al propio órgano judicial, individualizar o determinar el impacto de cada una de las incidencias sobre el importe final, sin poder hacer una cuenta de lo que se podría tener por justificado sobre la cuantía total de la subvención percibida en su día.
QUINTO.-La Sala no comparte estas apreciaciones.
La obligación de motivar los actos administrativos y, en particular, la resolución de reintegro que ahora se impugna deriva de la exigencia del art. 35.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En este sentido, en relación con la exigencia de motivar las resoluciones administrativas, la STS de 28 de marzo de 2012 (recurso de casación 2940/2010), entre otras muchas, recordaba que:
«Es constante jurisprudencia (contenida, por ejemplo, en Sentencias de 16 de junio de 2003, RCA 647/2000 , 11 de febrero de 2011, RCA 161/2009 , 28 de junio de 2010, RC 3821/2006 , 9 de julio de 2010, RC 1/2008 , 8 de octubre de 2010, RC 5/2008 , y 23 de noviembre de 2011, RC 3638/2009 ) que el requisito de la motivación de los actos administrativos no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, pues basta con la expresión de las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión, facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa. Como indica la Sentencia de 31 de marzo de 2011 (RCA 29/2010 ) 'la motivación de los actos administrativos responde a la finalidad de exteriorizar las razones que justifican su adopción a fin de permitir su conocimiento por el destinatario, permitir su impugnación y, asimismo, posibilitar el control de legalidad posterior por los tribunales'. Por esta causa, el cumplimiento del deber de motivar no puede analizarse en abstracto o de acuerdo con pautas generales, pues será en cada caso concreto donde pueda valorarse si, atendidas las especiales circunstancias concurrentes, se expresan las razones suficientes para venir en conocimiento de la fundamentación del acto. Así, la extensión de la motivación estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera.»
Igualmente es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo insistiendo en que, de acuerdo con el artículo 89.5 de la Ley 30/1992 (actualmente, art. 35 Ley 39/2015), la motivación puede contenerse en el propio acto o bien referirse a informes que obren en el expediente administrativo y a los que haya tenido acceso el interesado ( SSTS de 23 de noviembre de 2007, recurso de casación nº 438/2005, entre otras).
La aplicación al caso de la doctrina que acabamos de transcribir conduce necesariamente a la conclusión de que en este caso la Administración ha cumplido la exigencia de motivación al haber quedado acreditado en el procedimiento administrativo el fundamento de la resolución de reintegro.
En el procedimiento de reintegro se dio trámite de audiencia a la entidad beneficiaria, habiendo emitido informe la Fundación Estatal para la Formación en el Empleo, dando respuesta a las alegaciones de la entidad en relación con las causas de reintegro SGAC33G, SGAC29G, SGAC31G, JCIF051, JTUTE021 y JAUDI02A, y acogiendo parcialmente alguna de esas alegaciones.
Este informe se recoge en la resolución de reintegro dictada por la Dirección General del SEPE en fecha 9 de octubre de 2017, a la sirve de motivación, y en la que se argumenta en su fundamento jurídico quinto, lo siguiente: ' Los incumplimientos detectados conllevan la exigencia del reintegro de la subvención concedida conforme a lo establecido en el artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre General de Subvenciones , que determina la procedencia del reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia de intereses de demora desde el momento del pago de la subvención, entre otros supuestos, cuando se produzca incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad o del proyecto, y también cuando se incumpla la obligación de justificación o la justificación presentada sea insuficiente en los términos establecidos en el artículo 30 de la ley, o de las obligaciones impuestas a los beneficiarios en las normas reguladoras de la subvención, así como de los compromisos por éstos asumidos con motivo de la concesión.'
Y en los Anexos de la resolución se recogen las acciones formativas incidentadas, la causa de la incidencia/anulación, el importe de los costes imputados para cada una de las acciones, el importe de los costes admitidos y el importe afectado por la anulación o incidencia.
En consecuencia, existe motivación en la referida resolución, ya que se expresan las razones por las que se procede al ajuste de los costes referentes a tales acciones formativas, y se concreta el importe de cada uno de los ajustes.
No es cierto, por tanto, que resulte imposible conocer de qué manera se han obtenido los importes a reintegrar en función de cada incidencia. Y como dijimos en las SSAN, 4ª de 6 de febrero de 2020 (apel. 42/2019) y ( apel. 22/2019), no sobra recordar que la demandante conoce perfectamente la mecánica de fiscalización del empleo de las subvenciones. Y en lo que se refiere a esta en concreto, había tenido participación en el expediente de reintegro, en el que se le pusieron de manifiesto los incumplimientos detectados y su repercusión económica, formulando las alegaciones pertinentes, de suerte que ninguna indefensión puede aducirse al respecto.
SEXTO.-Se alega también que esa falta de motivación concurre en la resolución que resuelve el recurso de alzada, puesto que se estima en parte el recurso pero, sin embargo, no se minora la cuantía total de la cantidad cuyo reintegro se exige, sin razonar porqué se mantiene la misma cuantía.
Tampoco en este punto se aprecia falta de motivación, pues la causa por la que fue estimado parcialmente el recurso de alzada obedeció a que, en relación con la causa SGAC29G existía una contradicción en la resolución, pues parecía admitir las alegaciones en su parte expositiva, pero no lo hacía en la parte final. Por lo que se subsana esa contradicción y se confirma la admisión de las alegaciones, si bien ello no modifica la liquidación, puesto que ya habían sido tenidas en cuenta en la resolución de reintegro.
SÉPTIMO.-Bajo el siguiente motivo de impugnación se denuncia la anulabilidad de la resolución de reintegro por no aplicación del principio de proporcionalidad, por cuanto se exige la totalidad de los costes de impartición de las acciones formativas, en bloque, sin discriminar entre unas y otras.
Tampoco este motivo puede ser acogido, teniendo en cuenta que la resolución de reintegro sólo anula las acciones formativas cuya efectiva realización no ha quedado debidamente acreditada o reduce los costes de otras acciones en los aspectos no justificados. Por tanto, cabe concluir que el principio de proporcionalidad ha sido respetado.
OCTAVO.-Se denuncia también la falta de motivación de la resolución de reintegro, por no expresar la causa concreta de reintegro, ni haberla expresado tampoco la comunicación de inicio, la cual, además sería nula de pleno de derecho al no guardar la forma de acuerdo.
El artículo 94 RD 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de Subvenciones, establece que:
'1. En el acuerdo por el que se inicie el procedimiento de reintegro, deberán indicarse la causa que determina su inicio, las obligaciones incumplidas y el importe de la subvención afectado.
(...)
4. La resolución del procedimiento de reintegro identificará el obligado al reintegro, las obligaciones incumplidas, la causa de reintegro que concurre de entre las previstas en el artículo 37 de la Ley y el importe de la subvención a reintegrar junto con la liquidación de los intereses de demora'.
La comunicación de inicio del procedimiento de reintegro contiene los elementos previstos en este precepto, sin que el hecho de que se denomine 'comunicación' en lugar de 'acuerdo', pueda determinar la nulidad de la misma. Lo relevante es que contenga las circunstancias indicadas en el precepto transcrito a fin de que el beneficiario de la subvención pueda conocer el motivo y el alcance del reintegro, con independencia de la denominación que tenga la resolución de inicio.
Así, podemos observar que en dicha resolución se indica: ' Examinada por la Fundación Estatal para la Formación en el Empleo la cuenta justificativa, la certificación de la finalización del plan de formación y la documentación acreditativa de los costes incurridos por la realización de las acciones formativas ( artículo 15 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo , y artículo 23 de la Resolución de 16 de julio de 2013) se comprueba la justificación insuficiente de la subvención anticipada o alguna de las causas de reintegro recogidas en el artículo 37.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), por lo que, con fecha 23/02/2017, eleva a este organismo propuesta de liquidación de la subvención concedida por importe de 545.232,79 euros. Teniendo en cuenta la cantidad anticipada a la entidad, procedería, si se confirma la propuesta tras el trámite de audiencia, la devolución de 86.336,41 euros en concepto de principal más los intereses de demora devengados desde la fecha del pago de la subvención hasta la fecha en que se dicte la resolución de reintegro (o la fecha de la devolución de haberse efectuado con anterioridad), calculados conforme a la normativa [ artículo 38.2 de la LGS , artículo 90 R.D.887/2006 de 21 de julio , y el artículo 7.4 de la Resolución de 12 de abril de 2004, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se regula el procedimiento de reintegro de subvenciones concedidas por el organismo (BOE nº 116, de 13/05/04)]'.
Y a esta resolución se acompaña la propuesta de liquidación donde se detalla la ayuda obtenida, la ayuda y costes justificados y la cantidad a reintegrar; así como los correspondientes cuadros de certificación, que recogen para cada acción formativa, la cantidad aprobada y la certificada, los participantes certificados correctos y los participantes reformulados, y las cantidades afectadas en cada caso.
Del mismo modo, en la resolución de reintegro se identifican las causas que afectan a cada una de las acciones anuladas o incidentadas y el motivo de las mismas, con respuestas a las alegaciones efectuadas por la demandante. También se indican las causas del reintegro, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 Ley 38/2003, cuales son el ' incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad o del proyecto, y también cuando se incumpla la obligación de justificación o la justificación presentada sea insuficiente en los términos establecidos en el artículo 30 de la ley, o de las obligaciones impuestas a los beneficiarios en las normas reguladoras de la subvención, así como de los compromisos por éstos asumidos con motivo de la concesión'. Y finalmente, se concreta la cantidad a reintegrar y los intereses de demora correspondientes. A la resolución se acompaña la liquidación, detallada por acciones formativas.
NOVENO.-Ya en cuanto a las concretas incidencias detectadas, la recurrente discrepa en la demanda de las que afectan a los grupos de las acciones formativas 26.1, 28.1 y 30.1 (causas SGAC33G y SGAC31G), referidas a la interacción del tutor con los alumnos de teleformación.
La causa de anulación SGAC33G ' Anulado el grupo formativo al haberse comprobado en la actuación de Seguimiento y Control el incumplimiento referido a los requisitos del tutor/formador, en el desarrollo de las acciones de teleformación con el apoyo de tecnologías de información y comunicación en línea', afecta a las acciones formativas 26.1 y 28.1.
La causa de anulación SGAC31G ' Anulada la financiación al haberse comprobado en la actuación de seguimiento y control que el tutor o tutores no se ha conectado a la plataforma durante la ejecución del curso'afecta a la acción formativa 30.1.
Ambas contienen la siguiente observación ' La documentación aportada por el beneficiario no acredita la existencia de interactividad entre el tutor y los alumnos para este curso a través de la plataforma'.
Se alega en la demanda que las causas imputadas a estos grupos formativos no está tipificadas como incumplimientos en la ley, pues se basan principalmente en el concepto de 'interactividad', que no está suficientemente acotado ni descrito en las normas aplicables, y es tan ambiguo e inconcreto que causa una enorme impotencia e indefensión, ya que no se sabe cuál es el criterio concreto, numérico, detallado, que aplica la Fundación y el SEPE a la hora de considerar la existencia de tal 'falta de interactividad' del tutor.
DÉCIMO.-Las normas a tener en cuenta para resolver la controversia suscitada son las siguientes:
El artículo 8.2Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo:
'La modalidad de impartición mediante teleformación se entenderá realizada cuando el proceso de aprendizaje de las acciones formativas se desarrolle a través de tecnologías de la información y comunicación telemáticas, posibilitando la interactividad de alumnos, tutores y recursos situados en distinto lugar'
El artículo 36.1 Orden TAS 718/2008, de 7 de marzo:
'En las acciones ejecutadas mediante las modalidades de teleformación, a distancia convencional o mixta se realizarán una comprobación adicional de las entregas de material, de los controles de seguimiento y de las pruebas que conlleve la enseñanza programada, así como la verificación de los soportes didácticos y de la asistencia tutorial.'
El artículo 12.5 de esta misma Orden:
'A los efectos de determinar la subvención una vez ejecutada la formación, en las acciones presenciales se considerará que un alumno ha finalizado la formación cuando haya asistido, al menos, al 75 por ciento de la duración de la acción formativa. Asimismo, en las acciones formativas impartidas mediante la modalidad a distancia convencional o teleformación se considerará que han finalizado la acción aquellos alumnos que hayan realizado al menos el 75 por ciento de los controles periódicos de seguimiento de su aprendizaje a lo largo de la misma'.
El art. 4.1 de la Resolución de 16 de julio de 2013, de Bases de la Convocatoria:
'Cuando las acciones formativas se impartan en modalidad presencial, el número de horas semanales no podrá ser superior a cuarenta horas con un límite diario de ocho horas. (...)
Cuando las acciones formativas se impartan en la modalidad de teleformación, el número de horas indicado en el párrafo anterior estará referido a la dedicación del tutor-formador y a la formación de los participantes.'
Finalmente, el Anexo V de esta Resolución, en su apartado B, relativo a los ' Requisitos y funciones de los tutores-formadores que imparten la formación', establece que:
'Para garantizar el seguimiento y calidad en la modalidad de teleformación, en el caso de acciones formativas con una duración superior a 10 horas, se establecerá un mínimo de dedicación del tutor-formador de 10 horas semanales por cada 30 alumnos en la planificación de la acción formativa. El incremento del número de alumnos supondrá un incremento proporcional en la dedicación del tutor.
En todo caso, y para acciones formativas con una duración inferior a 10 horas, se garantizará que la dedicación del tutor-formador sea de, al menos, 20 minutos por alumno'.
Y recoge las siguientes funciones, como mínimo, de los tutores-formadores:
'a) Desarrollar el plan de acogida de los alumnos del grupo de formación según las características específicas de la acción formativa.
b) Orientar y guiar al alumnado en la realización de las actividades, el uso de los materiales y la utilización de las herramientas de la plataforma virtual de aprendizaje para la adquisición de las capacidades previstas en las acciones formativas.
c) Fomentar la participación del alumnado proponiendo actividades de reflexión y debate, organizando tareas individuales y trabajo en equipo, utilizando las herramientas de comunicación establecidas.
d) Realizar el seguimiento y la valoración de las actividades realizadas por los participantes, resolviendo dudas y solucionando problemas, a través de las herramientas de la plataforma virtual de aprendizaje, ajustándose a la planificación prevista.
e) Evaluar a los participantes, de acuerdo con los criterios establecidos, así como participar en la organización y desarrollo de las pruebas de evaluación que procedan.'
DÉCIMOPRIMERO.-De la regulación que se acaba de transcribir se desprende que la modalidad de impartición mediante teleformación se entenderá realizada cuando el proceso de aprendizaje de las acciones formativas se desarrolle a través de tecnologías de la información y comunicación telemáticas, posibilitando la interactividad de alumnos, tutores y recursos situados en distinto lugar.
A través de esa interactividad, el tutor- formador desarrolla las funciones recogidas en el Anexo V de la resolución de convocatoria, esto es, desarrollar el plan de acogida de los alumnos; orientar y guiar al alumnado en la realización de las actividades, el uso de los materiales y la utilización de las herramientas de la plataforma virtual de aprendizaje para la adquisición de las capacidades previstas en las acciones formativas; fomentar la participación del alumnado proponiendo actividades de reflexión y debate, organizando tareas individuales y trabajo en equipo, utilizando las herramientas de comunicación establecidas; realizar el seguimiento y la valoración de las actividades realizadas por los participantes, resolviendo dudas y solucionando problemas, a través de las herramientas de la plataforma virtual de aprendizaje, ajustándose a la planificación prevista; evaluar a los participantes, de acuerdo con los criterios establecidos, así como participar en la organización y desarrollo de las pruebas de evaluación que procedan.
El tutor formador debe dedicar a estas actividades el número de horas establecido para la acción formativa, según lo dispuesto en el artículo 4.1 y en el Anexo de la resolución de 16 de julio de 2013.
A su vez, mediante la interactividad los alumnos deben seguir la formación realizando las actividades propuestas, participando en las actividades de reflexión y debate, y efectuado tareas individuales y trabajo en equipo, mediante el uso de los materiales y la utilización de las herramientas de la plataforma virtual de aprendizaje, durante el número de horas establecido, entendiéndose que han finalizado la acción formativa si han realizado al menos el 75 por ciento de los controles periódicos de seguimiento de su aprendizaje a lo largo de la misma.
Para verificar la realización de la formación por los alumnos y la dedicación del tutor- formador se prevé una comprobación adicional de las entregas de material, de los controles de seguimiento y de las pruebas que conlleve la enseñanza programada, así como la verificación de los soportes didácticos y de la asistencia tutorial.
DÉCIMOSEGUNDO.-Po r tanto, la interactividad es un elemento esencial en la modalidad de teleformación, pues a través de ella se desarrolla la asistencia tutorial y la formación de los participantes, si bien lo fundamental para acreditar la finalización de la acción formativa es la realización de los controles de seguimiento de aprendizaje por parte de los alumnos, que deben alcanzar, al menos, el 75% de los previstos.
Es cierto que la ayuda no se otorga en función de las horas de conexión de los alumnos a la plataforma interactiva, sino por la disponibilidad del tutor para que el alumno utilice este servicio según sus necesidades, como señalamos en SAN 4ª de 18 de febrero de 2021 (rec. 43/2017). Pero la normativa sí establece una pauta para determinar la interactividad exigible a la dedicación del tutor- formador para la formación de los participantes, que es el número de horas establecido para la acción formativa con el límite máximo de las cuarenta horas semanales y las ocho horas diarias, y el límite mínimo de 10 horas semanales por cada 30 alumnos para las acciones formativas con una duración superior a 10 horas, incrementándose proporcionalmente el número de horas en función del incremento del número de alumnos, y 20 minutos por alumno para acciones formativas con una duración inferior a 10 horas.
En este caso, la anulación de las acciones formativas no se fundamenta sólo en la insuficiente conexión del tutor y los alumnos a la plataforma, sino también en que no se acreditaba el seguimiento de la formación por parte de los tutores, la inexistencia o indeterminación del número de evaluaciones, así como en que algunos participantes realizaron menos del 75% de los controles de seguimiento de su aprendizaje, exigido por el artículo 12.3 de la Orden TAS/718/2018, y que al revisar la plataforma se vio que la conexión no se había efectuado con el nombre del tutor o que no existía conexión del tutor, por lo que difícilmente pudo prestar la dedicación y asistencia a los alumnos en la formación el número mínimo de horas establecido.
Así, en cuanto las acciones formativas 26.1 y 28.1, la Administración indica en la resolución de reintegro:
'La D.P. del SEPE responsable del seguimiento realizado a estos grupos formativos, verificó la inexistencia de conexión del tutor. En concreto, en la acción 26.1, no hoy interactividad con los alumnos, de 9 entrevistados sólo 3 lo identifican con su nombre, otros no ponen nada y otros mencionan a otra persona. En la Guía didáctica sólo piden para evaluar que se realice la lectura del 50% de los contenidos y se realicen el 50% de las prácticas, no hay evaluaciones, en las entrevistas no hay dos que respondan igual a cuantas evaluaciones hay, 3 participantes que no alcanzan el 75% y 6 no están conectados ni el 10% de las 140 horas del curso.
En la acción 28.1 se comprobó que el tutor no se había conectado con su nombre, 6 de 8 participantes entrevistados afirmaron que el tutor era Eva en vez de Virgilio. La documentación aportada por el beneficiario no acredita la existencia de interactividad entre él y los alumnos para este curso o través de la plataforma.
Ad icionalmente, se verificó en la fase de subsanaciones que la documentación aportada por el beneficiario para las dos acciones formativas anuladas no acreditaba la existencia de interactividad entre los tutores y los alumnos, para estos cursos, a través de la plataforma'.
Y por lo que se refiere a la acción formativa 30.1, que:
'U na vez revisada la argumentación y documentación presentada, y trasladada la consulta al Servicio Público de Empleo Estatal responsable de la actuación de control, se indica que el tutor no aparece ni en el foro ni en el chat, sólo en 2 correcciones de 2 evaluaciones aparece su nombre. No se acredita el seguimiento de los alumnos a través de la plataforma por parte del tutor. Ni se ve interactividad tutor-alumnos. El tutor en la entrevista dice dedicar 5 horas a la tutoría durante la semana con 20 alumnos.
La documentación aportada por el beneficiario tampoco acredita la existencia de interactividad entre él y los alumnos para este cursoa través de la plataforma'.
Asimismo, en la resolución que resuelve el recurso de alzada, una vez revisada la documentación aportada por la recurrente, razona:
'... una vez revisada la incidencia por parte del Servicio Público de Empleo Estatal se comprueba que, al revisar la plataforma de la acción 26.1, no se ve ninguna conexión del tutor, no hay interactividad con los alumnos. De nueve entrevistados sólo tres lo identifican con su nombre, otros no ponen nada y otros mencionan a otra persona. Se comprueba que en la Guía didáctica sólo piden para evaluar que se realice la lectura del 50% de los contenidos y se realicen el 50% de las prácticas, no hay evaluaciones. Se constata en las entrevistas que no hay dos participantes que respondan igual a las evaluaciones, tres participantes que no alcanzan el 75% y 6 no están conectados ni el 10% de las 140 horas del curso.
En la acción 28.1 se comprueba en la visita de seguimiento que catorce participantes no han entregado el 75% de las evaluaciones. El tutor no se ha conectado con su nombre, seis de ocho participantes entrevistados afirmaron que el tutor era Eva en vez de Virgilio. La documentación aportada por el beneficiario no acredita la existencia de interactividad entre él y los alumnos para este curso o través de la plataforma.
Adicionalmente, se verificó en la fase de subsanaciones que la documentación aportada por el beneficiario para las dos acciones formativas anuladas no acreditaba la existencia de interactividad entre los tutores y los alumnos, para estos cursos, a través de la plataforma'.
(...)
'Respecto de la causa SGAC31G se verifica que la documentación aportada por el beneficiario en la fase anterior de gestión no acreditó la existencia de interactividad entre él y los alumnospara este curso a través de la plataforma.
Adicionalmente, la D.P del SEPE responsable del seguimiento realizado a este grupo formativo verificó que el tutor no aparece ni en el foro ni en el chat, sólo en dos correcciones de dos evaluaciones aparece su nombre. No se acredita el seguimiento de los alumnos a través de la plataforma por parte del tutor. Ni se ve interactividad tutor-alumnos. El tutor en la entrevista dice dedicar cinco horas a la tutoría durante la semana, con veinte alumnos'.
DÉCIMOTERCERO.-La parte actora alega en la demanda que la Administración no valoró la documentación aportada en los sucesivos escritos de alegaciones, consistente en LOGS de las plataformas de teleformación, las guías didácticas de los cursos, las declaraciones firmadas por los tutores de los cursos, pantallazos de los chats entre tutor y alumnos de los cursos y correos electrónicos de los propios alumnos que valoran de forma positiva la plataforma y el comportamiento del tutor.
Esta documentación acreditaría, según afirma:
a) Que en la acción formativa 30.1 el tutor se conectó 157 veces; en el Grupo formativo 28.1, 464 veces, y en el Grupo Formativo 26.1, 1.001 veces, exponiendo el detalle de los tipos de conexión, distinguiendo el seguimiento del progreso académico, las comunicaciones directas con los alumnos, los foros y los ejercicios prácticos. (Documento nº 1).
b) Que los alumnos entrevistados, precisamente, reconocieron las conexiones y la interactividad con el tutor, no solo en las entrevistas realizadas por los inspectores del SEPE de Valladolid, sino también en sus propios correos electrónicos.
c) Que los propios tutores declararon, en escritos individualizados, ser los tutores de los cursos y su interactividad con los alumnos.
La Administración sí tuvo cuenta esta documentación pero consideró, una vez revisada, que no desvirtuaba los hechos constatados en las actuaciones de control y seguimiento.
Según ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones, los informes que a resultas de tales actuaciones de control realicen los responsables del seguimiento, gozan de la presunción de veracidad de los actos administrativos y, por lo tanto, requieren de prueba en contrario de quien alega su falta de acierto siendo así que para desvirtuar su contenido se requiere prueba suficiente por parte de quien los impugna.
A juicio de la Sala, los documentos aportados por la parte recurrente - ya presentados en vía administrativa- es insuficiente para desvirtuar esa presunción de veracidad de los informes de los órganos de control y seguimiento, así como para acreditar la efectiva realización de las acciones formativas en las condiciones establecidas. Dicha documentación podría justificar que hubo un cierto nivel de interconectividad entre los tutores y los alumnos, pero no que aquellos dedicaran a la formación el número de horas exigidas por las bases de la convocatoria, ni que los alumnos efectuaran el mínimo de controles de seguimiento exigibles para considerar finalizadas las acciones formativas, sobre lo cual no se ha aportado justificación alguna, siendo así que en las actuaciones de control se verificó que en las acción formativa 26.1 en la guía didáctica no había evaluaciones y los alumnos respondieron de manera desigual al número de evaluaciones realizadas; en la acción 28.1 catorce participantes no habían entregado el 75% de las evaluaciones y en la acción formativa 30.1 solo en 2 correcciones de 2 evaluaciones aparecía el nombre del tutor.
DÉCIMOCUARTO.-Finalmente, se impugna 'ad cautelam' en lo que afecta a los participantes anulados por la causa SGAC08P ' Incidentado el participante de referencia al haber comprobado en la actuación de seguimiento y control que realiza menos del 75% de la formación y/o no acredita conexión suficiente a la plataforma y/o no alcanza el 75% de los controles de aprendizaje.'.
Señala que esta causa afecta a alumnos que se ha podido comprobar que han cumplido con los requisitos de la convocatoria para ser considerados alumnos finalizados y que según sus registros han realizado la formación realizando el 75% de las evaluaciones exigidas en la convocatoria conforme a la metodología de evaluación aprobada. Para estos alumnos se está aplicando un criterio que no encuentra su apoyo en la normativa de la convocatoria, que exige realizar un 75% de los controles de seguimiento y no de permanecer conectados a la plataforma un 75% del tiempo.
La eliminación de la incidencia a todos afectados la solicita la demandante para el caso de que realmente se impute esta incidencia por parte de la resolución de reintegro, pero lo cierto es que en dicha resolución no se hace referencia a esta causa y la parte recurrente tampoco concreta a qué participantes afectaría a efectos de poder comprobar si, efectivamente cumplieron con el requisito de haber realizado el 75% de los controles de aprendizaje, como exige la normativa.
DÉCIMOQUINTO.-En virtud de lo todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo, y de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas a la parte recurrente, cuyas pretensiones son desestimadas.
VISTOS los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso administrativo nº 858/2019interpuesto por la representación procesal de la entidad TECNIBERIA, ASOCIACION ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE INGENIERÍA, CONSULTORIA Y SERVICIOS TECNOLÓGICOScontra la resolución de la Secretaria de Estado de Empleo, por delegación de la Ministra de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de fecha 2 de agosto de 2019, que estima parcialmente el recurso de alzada formulado frente a la resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 9 de octubre de 2017, por la que se dicta resolución de reintegro en expediente de subvención (F130404AA) para la ejecución de un plan de ámbito estatal dirigido prioritariamente a las personas ocupadas.
Con imposición de costas a la parte recurrente.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta
Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y fallamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.
