Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000086/2018
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00610/2018
Demandante:VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS, S.L., BARRAS ELECTRICAS GALAICO ASTURIANAS, S.A., VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L., VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L,
Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a doce de abril de dos mil veintidós.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 86/2018que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS, S.L., BARRAS ELECTRICAS GALAICO ASTURIANAS, S.A., VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L., VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L, representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Aceves, contra la Resolución de 30 de noviembre de 2017, dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016.
Han comparecido como parte demandada la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado. Y como codemandadas, UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A., representada por el Procurador Sr. Marina y Grimau, ENDESA, S.A. representada por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos y, ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS, ASEME representada por la Procuradora Sra. Díaz-Caneja Rodríguez.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 30 de enero de 2018 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite mediante decreto de fecha 5 de febrero de 2018, y con reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.-Una vez recibido en esta Sala el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para que formalizara demanda,lo que verificó mediante escrito presentado en fecha 21 de junio de 2018, en la cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:
'. ..dicte sentencia en la que:
- Estime el recurso contencioso-administrativo deducido por esta parte.
- Declare no conforme a Derecho y anule la Resolución de 30 de noviembre de 2017 de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016, expediente LIQ/DE/175/17, en cuanto no reconoce a VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. y a BARRAS ELÉCTRICAS GALAICO-ASTURIANAS la retribución a la actividad de energía eléctrica que corresponde por aplicación de la sentencia de 25 de octubre de 2017 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, sección 3ª, recurso 1379/2016 .
- Inste a la Administración demandada a que, previos los trámites que resulten oportunos, proceda a establecer el mecanismo en virtud del cual se reintegre a VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA la cantidad de novecientos cincuenta mil novecientos sesenta y nueve Euros y treinta y nueve céntimos (950.969,39 €) que le es adeudada en concepto de financiación del bono social,
- Ordene a la CNMC la corrección de la Resolución recurrida, para que se incluyan a favor de las Recurrentes las cantidades que se derivan de los anteriores petita.
- Reconozca el derecho de las Recurrentes al cobro de los intereses devengados hasta el cobro íntegro de las cantidades anteriores.
- Imponga a la parte demandada las costas del procedimiento.".
TERCERO.-Pe rsonada la entidad RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U, como codemandada, ésta se aparta del procedimiento mediante escrito de 14 de agosto de 2018.
La Abogacía del Estado, contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 11 de septiembre de 2018, interesando la desestimación del presente recurso.
El resto de codemandados no formula escrito de contestación a la demanda.
CUARTO.-Fi jada la cuantía del procedimiento en indeterminada y admitidas y practicadas las pruebas propuestas por las partes y presentados escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 7 de abril de 2022, fecha en que tuvo lugar.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Álvarez Theurer, Magistrada de esta Sección quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-El presente recurso se interpone contra la Resolución dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha 30 de noviembre de 2017, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016.
Como antecedentes fácticos y de carácter normativo, a los fines de este recurso interesa reseñar los que a continuación se relacionan y que se recogen en la propia demanda y en las Órdenes 2660/2015 y 980/2016.
El artículo 10.1 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, habilita al Ministro responsable en materia de energía, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, para determinar anualmente la retribución que corresponde a cada una de las empresas distribuidoras de electricidad; ello de conformidad con los criterios retributivos descritos en sus artículos 10 a 15 y teniendo en cuenta los valores unitarios de referencia fijados mediante Orden del Ministro responsable en materia de energía, y previo acuerdo a su vez de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, conforme al artículo 19.1 del RD 1048/2013.
El desarrollo de los valores unitarios de referencia y de las instalaciones tipo tuvo lugar a través de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.
Posteriormente, la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, determinó la retribución que correspondía por la actividad de distribución de electricidad en el año 2016; Orden que fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 17 de junio de 2016.
En fecha de 25 de octubre de 2017 la CNMC dicta la propuesta de liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico de 2016, siendo la referencia del procedimiento de liquidación LIQ/DE/175/17. Tras el trámite de audiencia a los interesados, la CNMC aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondientes al citado ejercicio mediante resolución de 30 de noviembre de 2017.
SEGUNDO.-Se ejercita en el proceso una pretensión de plena jurisdicción en la que se postula, en primer lugar, que se anule la Resolución de 30 de noviembre de 2017 de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016 en cuanto no reconoce a VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. y a BARRAS ELÉCTRICAS GALAICO- ASTURIANAS la retribución a la actividad de energía eléctrica que corresponde por aplicación de la sentencia de 25 de octubre de 2017 del Tribunal Supremo; en segundo lugar y en la vertiente de plena jurisdicción, que se reintegre a VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA la cantidad de 950.969,39 € que le es adeudada en concepto de financiación del bono social, con los intereses devengados hasta el cobro íntegro de las cantidades anteriores.
En apoyo de esta pretensión se aducen en síntesis los siguientes motivos:
- La liquidación de la CNMC 2016 no retribuye la actividad de distribución conforme a la Sentencia de 25 de octubre de 2017.
Dicha Sentencia anuló parcialmente el anexo VII de la Orden IET/2260/2015, a fin de evitar el efecto reductor que el texto anulado causaba sobre la retribución de las empresas distribuidoras, indicando: ' Se declara la nulidad la nulidad del inciso 'y los otros activos' que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015'.
La retribución a cobrar por 2016 no podía calcularse con la reducción que resultaba del inciso de la Orden IET/2660/2015, anulado por la sentencia del Tribunal Supremo, debiendo la liquidación CNMC 2016 haber dispuesto los pagos conforme a dicha sentencia. Por tanto, dado que la configuración de la mencionada liquidación ha dado un saldo positivo, procede que sea corregida no incluyendo en su cálculo el inciso de la Orden IET/2660/2015 que el Tribunal Supremo ha anulado.
- Incorporación del coste del bono social en la liquidación CNMC 2016.
La Sentencia 2279/2016, dispone: ' declarar inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre'; (ii) 'declarar inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre , que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre'; y (iii) 'declarar el derecho de [VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS] a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación del Real Decreto 968/2014 impugnado hasta la fecha de ejecución de la sentencia, de manera que se reintegren a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro'.
Ahora bien, los comercializadores aquí recurrentes siguieron aplicando la tarifa de último recurso en las correspondientes facturas hasta la aprobación del Real Decreto-ley 7/2016, en el que se ha establecido un nuevo mecanismo de financiación del bono social, concretamente, en el período comprendido entre 1 de septiembre de 2016 y 24 de diciembre de 2016. Sin embargo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no ingresó a dichas compañías las cantidades a las que tenían derecho en concepto de bono social (la diferencia entre la tarifa de último recurso y el precio voluntario para el pequeño consumidor) por haber dejado de ser eficaz la obligación de financiación que establecía el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 y sus normas de desarrollo y ejecución; la Sentencia 2279/2016 no ha sido aun íntegramente ejecutada.
Igualmente reclama el devengo de intereses, consecuencia legal necesaria, asociada al impago de las cantidades que, como principal, han quedado indebidamente insatisfechas, conforme al artículo 1.108 del Código Civil.
TERCERO.-La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación a la demanda manifiesta que el presente recurso contencioso es inadmisible al dirigirse contra un acto 'confirmatorio de un acto consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma', debido a que en ningún momento la parte recurrente impugnó ninguna de las Ordenes de las que trae causa el acto material de liquidación, sino que, muy al contrario, las aceptó expresamente porque realizó una aproximación global al nuevo modelo, decidiendo aceptarlo. Por ello, tanto la Orden IET/980/2016 como la Orden 2660/2015, ganaron firmeza por consentimiento expreso de los recurrentes atendiendo al desistimiento formulado en el recurso interpuesto frente a ella.
En segundo lugar plantea la litispendencia en relación a la pretensión de que la Administración demandada proceda a establecer el mecanismo en virtud del cual se reintegre a Viesgo Comercializadora de Referencia la cantidad de 950.969,39 €, que le es adeudada en concepto de financiación del bono social, siendo así que Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L. ha articulado la misma pretensión en el recurso 673/2017 que se tramita ante el TS en el que se impugna el Real Decreto 897/2017 de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica. Lo mismo sucede respecto del recurso formulado contra la Orden ETU/943/2017 (PO 479/2017) ante esta Sala.
También sostiene que la liquidación 2016 es un mero acto de ejecución de lo establecido en las Ordenes de 2015 y 2016, habiéndose aprobado la propuesta de liquidación definitiva (el 25 de octubre) y la liquidación definitiva el 30 de noviembre de 2017, antes de ser publicada (el 20 de diciembre) la Sentencia del TS de 25 de octubre, que anula parcialmente y da cuatro meses para adaptar a la Orden 2660/2015.
Las sentencias pronunciadas por el TS que anulan parcialmente la Orden 980/2016 por razón del coeficiente lambda (entre ellas la STS 1015/2018, de 15 de junio, las 934 y 933/2018, de 5 de junio y la 309/2018, de 27 de febrero, así como la sentencia 371/2018 de 7 de marzo) acotan sus efectos a cada recurrente.
-Subsidiariamente, en relación a la incorporación del coste del bono social en la liquidación CNMC 2016, indica el Abogado del Estado que no es la impugnación de la liquidación 2016 la vía para reclamar pretendidas cantidades que han sido reconocidas en sentencia; sería, en su caso, en el incidente de ejecución de sentencias a que se refieren los artículos 105 y ss de la LRJCA, y particularmente en el artículo 109.
El resarcimiento a las comercializadoras de los eventuales costes incurridos durante el tiempo que medió entre que se dejara de aplicar el anterior mecanismo y la entrada en vigor del Real Decreto-ley 7/2016, no forma parte del contenido del Real Decreto 897/2017 de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica - norma impugnada por Viesgo ante el Tribunal Supremo- dado que no existe, por otro lado, obligación legal que así lo imponga. El Real Decreto 897/2017 de 6 de octubre, impugnado por la actora en el TS, tiene por objeto el debido desarrollo del Real Decreto-ley 7/2016; en ningún caso dicho desarrollo puede comportar la regulación de situaciones preexistentes a la propia aprobación del Real Decreto-ley 7/2016 (como la financiación del bono social hasta su entrada en vigor)
La CNMC ni siquiera estaría obligada (falta de legitimación pasiva) a satisfacer la pretendida obligación demandada, pues la CNMC, en el ejercicio de su actividad liquidadora, se imita a aplicar la normativa que está en vigor y, a lo sumo, a ejecutar sentencias que contengan un pronunciamiento específico relativo a la práctica de liquidaciones, pero en modo alguno podría, 'motu proprio' proceder al reconocimiento de una indemnización o reintegro de costes a favor de VIESGO Comercializadora.
-Por último, se opone al devengo de intereses por los siguientes motivos:
1º Por no existir deuda alguna por carencia manifiesta del derecho
2º Por no existir deuda liquida alguna
3º Por cuanto no es de aplicación el artículo 1.108 del código civil, sino, eventualmente el artículo 106.2 LRJC.
CUARTO.-Pese a los esfuerzos de la Administración demandada en orden a sostener la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en base a que el acto impugnado es un acto 'confirmatorio de un acto consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma',la Sala no podrá acogerla en base a las razones que se expresan a continuación.
Así, en primer lugar, no es cierto que las sentencias que se mencionan limiten la totalidad de sus efectos a las entidades recurrentes en los respectivos recursos, pues la verdad es que ello se produce únicamente respecto a la pretensión de reconocimiento de una situación jurídica individualizada. En realidad, las distintas sentencias recaídas, a partir de la primera de 25 de octubre de 2017 del recurso 1379/2016, anulan un aspecto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 que figura al final del primer punto, concretamente el inciso ' y los otros activos', ordenando a la Administración que apruebe, dentro del plazo de cuatro meses, la regulación sustitutiva. Luego, las posteriores sentencias contienen análoga declaración respecto de la Orden IET/980/2016; así en la de 28 de enero de 2019 dictada en el recurso 119/2017 se anula 'el coeficiente ibase... debiendo la Administración calcular el coeficiente ibase sin excluir de su cálculo los 'otros activos necesarios' para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos, aplicando al efecto la metodología de cálculo sustitutiva de la que fue en parte declarada nula por sentencia firme (Anexo VII de la Orden IET/2660/2015), con efectos desde el 1 de enero de 2016 y los intereses correspondientes'.
En segundo lugar, nótese que en el artículo 1 de la Orden IET/2660/2015 define su objeto indicando que viene determinado por: ' a) El establecimiento para el primer período regulatorio de: 1.° Los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado de las instalaciones de distribución de energía eléctrica. 2.° Los valores unitarios de referencia que se emplearán en el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas. b) El establecimiento de los valores o la formulación para el cálculo de determinados parámetros retributivos. c) La definición de los conceptos de crecimiento vegetativo y por aumento relevante en la potencia del elemento a reforzar. d) La fijación de la compensación por uso de locales para ubicación de centros de transformación.'.
Ya se ve que su cometido no es fijar directamente la retribución que corresponde a cada una de las empresas de distribución de energía eléctrica, sino establecer unos ' valores unitarios de referencia'sobre los elementos de la inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado, así como determinados parámetros retributivos que habrán de emplearse en el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas; siendo su ámbito de aplicación, según su artículo 2 y en función de los distintos aspectos regulados, ' las empresas de distribución de energía eléctrica ubicadas en el territorio español' o'a todas las empresas distribuidoras de energía eléctrica ubicadas en el territorio español y a los solicitantes de un nuevo suministro, o de la ampliación de potencia de uno ya existente' -los capítulos II, III y IV en el primer caso y los capítulos V y VI en el segundo-.
Así las cosas y en tercer lugar, no hay inconveniente en que pueda impugnarse la liquidación de 2016 en base a que la misma fija una cantidad determinada aplicando una forma de cálculo que ha sido declarada ilegal por el Tribunal Supremo, toda vez que en ella se ha tenido en cuenta indebidamente el inciso anulado del Anexo VII de la Orden 2660/2015. En este sentido, el artículo 72.2 de la LJCA, que dispone que '[l]as sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada' y que'[t]ambién se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas'; lo cual, para nuestro supuesto, supone que beneficia a todas las personas afectadas aunque no hubieran sido parte del proceso en el que se haya anulado la disposición.
Es verdad, en cuarto lugar, que la Orden IET/980/2016 sí que recoge, en su Anexo I, la ' Retribución del año 2016 de las empresas distribuidoras de energía eléctrica (En euros)', haciéndose una relación entre las que se encuentra la parte actora. Mas ello, como se ha adelantado, no acarrea que no pueda dicha parte beneficiarse de la anulación de una determinada forma de cálculo -de un coeficiente- que ha servido para fijar la retribución, sobre todo cuando ya hay sentencias que han estimado recursos promovidos por distintas asociaciones de comercializadoras, como es la ya mencionada de 28 de enero de 2019 pronunciada en el recurso 119/2017 referida específicamente a la Orden IET/980/2016.
En esa sentencia la parte demandante era una Asociación de Empresas Eléctricas, declarándose en su fallo, asimismo, la nulidad del coeficiente ibase de la Orden IET/980/2016, y ordenando a la Administración que lo calcule sin excluir los ' otros activos necesarios' para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos, aplicando al efecto la metodología de cálculo sustitutiva de la que ya fue en parte declarada nula por sentencia firme (Anexo VII de la Orden IET/2660/2015), con efectos desde el 1 de enero de 2016 y los intereses correspondientes. Lo importante ahora es que esta sentencia no contiene un pronunciamiento específico sobre el reconocimiento del derecho relativo a determinadas empresas distribuidoras a percibir las diferencias correspondientes por la retribución, dado que quien ejercitaba la pretensión era una asociación de distribuidores, lo cual demuestra que la anulación tiene alcance para todas las personas afectadas, conforme a lo establecido en el artículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción -'[l]a anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas'-, entre las que se encontraban las entidades asociadas o adheridas a la referida organización, pero también la mercantil Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.A. aquí recurrente que se había personado en ese proceso -bien que en calidad de codemandada-.
Significar, en quinto lugar, que esta idea de rechazar la inadmisibilidad del recurso en base a la existencia de órdenes anteriores que fijan valores concretos, ha sido mantenida por esta Sección en varias sentencias. Entre ellas cabe mencionar la de 3 mayo 2017, dictada en el recurso 733/2015 (FD Quinto-), en la cual, con ocasión de conocer de la impugnación de una liquidación definitiva de la CNMC y planteándose discrepancias en la retribución de la distribución por el concepto de pérdidas, no se consideró un problema la no impugnación previa de la Orden que inicialmente regulaba el aspecto de la retribución de la distribución discutido y aun cuando en ella se recogiera de manera particular la retribución de las distintas empresas. Y frente a la alegación de la Administración demandada consistente en que 'se ha aplicado lo establecido en el artículo 5.2 de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, (BOE de 1 de febrero) por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014, en lo relativo al incentivo o penalización para la reducción de pérdidas correspondiente a la retribución del año 2011', se excluía sin decirlo la aplicación del acto consentido, razonándose en el fundamento jurídico quinto que:'...se incorpora en el artículo 5 de la Orden IET/107/2014, que fija la cuantía del incentivo, correspondiente a 2011. Sin embargo, este criterio se aparta frontalmente del sistema que para su cuantificación se estableció en el artículo 3 de la Orden ITC/2524/2009, que fijó una metodología y una fórmula para el cálculo del incentivo o penalización por cada hora. ... Este razonar nos conduce a considerar contrario a derecho el cálculo que para incentivo de reducción de pérdidas se fija en artículo 5.1 de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, y al que se remite la liquidación impugnada.'
Incluso el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de diciembre de 2018 dictada en el recurso de casación número 1113/2018 interpuesto contra la anterior, con ocasión de su desestimación tampoco toma en consideración la falta de impugnación previa de la Orden, pese a que el Abogado del Estado había planteado que ' la Sentencia inaplica el artículo 5.1 de la Orden IET/107/2014, pero sin declarar su nulidad,... si bien, con un enfoque diferente, en el que la entidad actora en el recurso no había impugnado el artículo 5 en la parte que le afectaba de modo que sus previsiones resultan firmes y consentidas, siendo así que las liquidación definitiva no es sino aplicación de lo dispuesto en el artículo 5.2 de la Orden'.
En esta misma línea se pronunció esta Sección en la sentencia de 28 de octubre de 2020, dictada en el recurso 15/2018, en la que se recogieron los fundamentos de la referida anterior del Tribunal Supremo.
Frente a las manifestaciones del Abogado del Estado, el criterio expuesto no se halla en contradicción con la Sentencia dictada por el TS el 21 de diciembre de 2021 -rec. núm. 340/2020-, que desestima el recurso formulado contra la Orden TED/865/2020, de 15 de septiembre, por la que se ejecutan diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación con la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, indicando que la orden impugnada no es un reglamento sino un acto administrativo de ejecución de sentencia, el cual se limitó a ejecutar unas sentencias en relación con las empresas que impugnaron la Orden IET/980/2016 y obtuvieron un pronunciamiento favorable, lo que no fue el caso de la empresa recurrente, que no impugnó la retribución asignada en la indicada orden, y por tanto no obtuvo pronunciamiento favorable a su situación jurídica individualizada.
Por último, tampoco puede desconocerse que la Orden 980/2016 no era firme en la fecha de la anulación parcial de la Orden 2660/2015 por la Sentencia de 25 de octubre de 2027 del Alto Tribunal.
En virtud de cuanto se ha expuesto procede, en fin, rechazar la inadmisibilidad del recurso contencioso, planteada por la Administración demandada.
QUINTO.-En orden al fondo del asunto, hemos de partir de que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias sentencias a partir de la reiteradamente mencionada de 25 de octubre de 2017 en el recurso 1379/2016, como en la citada de 28 de enero de 2019, recaída en el recurso 119/2017, y en la que, tras explicar que los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron aprobados mediante la Orden IET/2660/2015 y Orden IET/980/2016, refiriéndose la primera a la metodología de cálculo de la vida residual promedio establecida y la segunda a la fijación efectuada en la segunda, expresa lo siguiente:
'Sobre la invalidez del valor relativo al coeficiente lambda ( ) fijado en la Orden IET/980/2016.
La recurrente dirige también su impugnación frente al valor del parámetro lambda ( ) fijado en la Orden IET/980/2016, debe ser revisado como consecuencia de la sentencia de 25 de octubre, dictada en el recurso núm. 1379/2016 , mediante la cual se ha declarado nulo el inciso 'y los otros activos ' que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 al que se ha hecho referencia.
En efecto, esta Sala, en sentencias de 25 y 31 de octubre de 2017 - recursos núms. 1379/2016 y 1676/2016 -, entre otras, sostuvo que:
'[...] en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente, indicativo del volumen de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido, se aplica tanto a las inversiones realizadas en el inmovilizado de las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) como al inmovilizado correspondiente a los 'otros activos' necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), pues lo que pretende la norma es que a efectos de calcular retribución de la inversión sólo computen las inversiones llevadas a cabo con capital propio. Pues bien, siendo ello así, no resulta justificado que en la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 para determinar ese coeficiente, se tenga en cuenta el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) pero no así en lo que se refiere a los 'otros activos' necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO).
Con la metodología que establece el citado el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 el coeficiente no refleja de manera certera el volumen de financiación ajena y de ayudas públicas recibido; y si sucede que la financiación ajena para esos 'otros activos' innominados pero necesarios es inferior al de financiación ajena para inversiones en instalaciones de alta tensión y de baja tensión -así afirma la demandante que sucede en su caso, con el respaldo del informe pericial- se obtendrá como resultado un coeficiente injustificadamente bajo, de manera que, al operar en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto como 'coeficiente reductor' de las inversiones susceptibles de retribución, el resultado será una indebida minoración de la retribución a la inversión. Pero aunque la desviación no se produzca en el sentido que indica la recurrente sino en uno distinto, en ningún caso está justificado que, siendo así que en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente opera sobre las tres magnitudes IBAT, IBBT e IBO, la Orden impugnada prescinda luego de una de ellas, excluyéndola expresamente, al establecer la metodología para determinar ese coeficiente.
La Administración demandada y la entidad codemandada oponen que la literalidad del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 indica que el concepto de tiene en cuenta 'el volumen de instalaciones [...] que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido' y que en las definiciones de conceptos que ofrece el propio artículo 11.2 el término 'instalaciones' se utiliza para aludir a las instalaciones de alta tensión [...] y de baja tensión [...] pero no cuando se refiere a los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución [...], lo que justificaría que para el cálculo del se excluyan esos otros activos. El argumento carece de consistencia pues del mero hecho de que el precepto utilice el término instalaciones en unas definiciones y no en otras no cabe derivar ese propósito de exclusión; y, por el contrario, ya hemos explicado la disfunción que se genera si para calcular el se prescinde del volumen de financiación por terceros y de ayudas públicas en esos los 'otros activos' necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica'.
Por todo ello, se declaró la nulidad del inciso 'y los otros activos' que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.
En este sentido, la asociación recurrente, con invocación de sentencias de esta Sala como la citada de 25 de octubre de 2017 -recurso núm. 1379/2016 -, aporta el reseñado informe pericial de 20 de diciembre de 2017, respecto al mencionado parámetro retributivo lambda.
Así, por lo que respecta a la pretensión planteada por la parte recurrente y en aplicación de dicha jurisprudencia, debemos estimarla y acordar, tal y como sostuvimos ya, entre otras, en la sentencia de 5 de junio de 2018 -recurso núm. 4938/2016 -, que procede anular el coeficiente ibase de la Orden IET/980/2016, debiendo en consecuencia condenarse a la Administración demandada a calcular el coeficiente ibase sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO), en el bien entendido sentido que corresponde a la Administración establecer la nueva metodología de cálculo del coeficiente, esto es, decidir sobre el contenido que debe darse a la regulación que sustituya a la que ha sido declarada nula ( artículo 7.1 de la LJCA).
En todo caso, recuerda el Abogado del Estado, que 'la metodología para la determinación de este coeficiente -tanto por uno de la financiación por terceros y subvenciones- que estableció el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 ha sido anulado por la Sala en la sentencia de 25 de octubre de 2017 (recurso 1379/2016 ), ordenando a la Administración que se apruebe la regulación sustitutiva de la anulada'.
Y, como corrobora la asociación recurrente procede determinar un nuevo cálculo de la retribución base en tanto debe corregirse el parámetro lambda, con las consecuencias que resulten procedentes respecto al abono de los intereses correspondientes desde el 1 de enero de 2016.'
Y al final en el fallo se dispone: '[s]e declara nulo el coeficiente ibase de la Orden IET/980/2016 debiendo la Administración calcular el coeficiente ibase sin excluir de su cálculo los 'otros activos necesarios' para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos, aplicando al efecto la metodología de cálculo sustitutiva de la que fue en parte declarada nula por sentencia firme (Anexo VII de la Orden IET/2660/2015), con efectos desde el 1 de enero de 2016 y los intereses correspondientes'.
Así lo hemos expresado en la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de fecha 18 de noviembre de 2021, dictada en el recurso núm. 109/2018, formulado contra la Resolución dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC de fecha 30 de noviembre de 2017.
Por tanto, teniendo en cuenta el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017, por la que se declara la nulidad del inciso 'y los otros activos'que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, procede anular la liquidación impugnada en la medida en que aplica dicha metodología en la retribución a cobrar por 2016, que no debía incluir en su cálculo el inciso de la Orden IET/2660/2015 que el Tribunal Supremo ha anulado, sino la regulación sustitutiva a la misma.
En consecuencia, procede estimar el presente motivo impugnatorio.
SÉPTIMO.-En lo que respecta al reconocimiento del derecho de la entidad recurrente a ser compensada en la cantidad resultante tras aplicarse una forma de cálculo correcta, procede significar que dicha pretensión ha sido acogida por el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 31 de enero de 2022, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 673/2017, interpuesto por la mercantil Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L., frente el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, y en cuyo Fundamento de Derecho Quinto, sobre la pretendida omisión del Real Decreto por no arbitrar mecanismo para reintegrar a los comercializadores de referencia de los costes de financiación asumidos en el año 2016, se indicaba:
'(...)Finalmente se plantea si el Real Decreto impugnado incurre en una omisión contraria al derecho europeo y al constitucional.
Argumenta que en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2016 y el 24 de diciembre de 2016 (período que media entre que se dejara de aplicar el anterior mecanismo y la entrada en vigor del Real Decreto-ley 7/2016), los comercializadores de referencia aplicaron en sus facturas la tarifa de último recurso, sin embargo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no ingresó a dichas compañías las cantidades a las que tenían derecho en concepto de bono social. Ello ha supuesto un perjuicio en el patrimonio de los comercializadores de referencia.
Es cierto que tras sentencias del Tribunal Supremo que acordaron la inaplicación del anterior mecanismo de financiación del bono social, pero manteniendo, sin embargo, la prestación en favor de los consumidores, los comercializadores de referencia tuviesen que hacer frente a dicho descuento sin ser reintegrados en su importe por cuanto no existía fondos para ello. Así lo reconoce incluso el Real Decreto Ley 7/2016 de 23 de diciembre que en su exposición de motivos afirma «[...] la inaplicación así declarada hace que deba regularse una nueva forma de financiación del bono social. Ello ha de hacerse con carácter urgente, en tanto que el propio bono social, configurado como un descuento sobre el precio voluntario para el pequeño consumidor, no se ha visto afectado por la sentencia y, en consecuencia, sigue aplicándose en la facturación a los consumidores vulnerables que tiene derecho a ello».
Las empresas que asumieron este desembolso tienen derecho a ser reintegradas en su importe. Ahora bien, el problema que se plantea en estos momentos es si dicho reintegro debe estar contemplado en la norma ahora impugnada. La empresa recurrente así lo pretende argumentando la nulidad del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre por la omisión de una previsión en tan sentido.
Lo cierto es que la doctrina de esta Sala es restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal.
Siendo la potestad reglamentaria una competencia constitucional del Gobierno que ejercer según criterios de legalidad y oportunidad no puede ser compelido por mandato derivado de una sentencia a su ejercicio en un determinado sentido, o dicho en otros términos que pueda ser condenado a dictar un Reglamento o un precepto reglamentario con un determinado contenido, lo que excedería de las facultades de la Jurisdicción ( STS 26 de febrero de 1993 ). En definitiva, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico.
En el supuesto que nos ocupa no existe previsión legal que exija que esta reparación sea contemplada en la norma impugnada. Es más, tal y como señala el Abogado del Estado, la articulación de un eventual mecanismo para resarcir a las comercializadoras de los costes incurridos durante el tiempo que medió entre que se dejara de aplicar el anterior mecanismo y la entrada en vigor del Real Decreto-ley 7/2016 no forma parte del contenido del Real Decreto aquí impugnado dado que tiene por objeto el debido desarrollo del Real Decreto-ley 7/2016, y, en particular, de acuerdo con la redacción allí dada a los artículos 45.1 , 45.4 , 52.3 y 52.4.j) LSE . En ningún caso dicho desarrollo puede comportar, como pretende la actora, la regulación de situaciones preexistentes a la propia aprobación del Real Decreto-ley 7/2016 (como la financiación del bono social hasta su entrada en vigor) y que no fueron objeto de consideración en dicha norma de rango legal.
Ello no impide que la parte pueda ejercitar las acciones correspondientes para obtener la reparación por las cantidades abonadas por tal concepto durante ese periodo.'
Y el Fallo de la meritada sentencia dispone: ' 4º Declarar el derecho de la parte actora a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social y de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables de manera que se reintegren a las demandantes todas las cantidades satisfechas por esos conceptos, descontando las cantidades que en su caso hubiesen repercutido a los clientes por tal concepto, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro'.
En consecuencia, habida cuenta de lo resuelto por el Alto Tribunal, reconociendo expresamente el derecho de la recurrente Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L. al reintegro solicitado, a fin de obtener la reparación por las cantidades abonadas por tal concepto durante ese periodo, junto a los intereses legales devengados, cantidad que coincide plenamente con la aquí reclamada por la entidad del mismo grupo Viesgo Comercializadora de Referencia, S.L., hemos de declarar la inadmisibilidad del recurso en lo que a la referida pretensión se refiere, por recaer sobre cosa juzgada ex art. 69.d) de la Ley de la Jurisdicción.
Todo cuanto se ha expresado en los anteriores fundamentos de derecho ha de llevar a la estimación parcial del presente recurso.
OCTAVO.-En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 139.1LJCA y dado dicho pronunciamiento, no procede efectuar una especial imposición de las mismas a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución de la nación española,
Fallo
Que DESESTIMANDOla causa de inadmisibilidadopuesta por la Administración demandada, DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo núm. 86/2018interpuesto por VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS, S.L., BARRAS ELECTRICAS GALAICO ASTURIANAS, S.A., VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L., VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L,representadas por la Procuradora Sra. Gutiérrez Aceves, contra la Resolución de 30 de noviembre de 2017, dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016, la cual ANULAMOSen cuanto no reconoce a VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. y a BARRAS ELÉCTRICAS GALAICO-ASTURIANAS la retribución a la actividad de energía eléctrica que corresponde por aplicación de la sentencia de 25 de octubre de 2017 del Tribunal Supremo.
Asimismo, INADMITIMOS por cosa juzgadala pretensión indemnizatoria relativa a la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la declarada nula, así como al abono de los intereses legales.
Sin hacer especial imposición en cuanto a las COSTAScausadas en el litigio a ninguna de las partes.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.
Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará a las partes siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.
