Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 888/2016 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000888/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05116/2016

Demandante:IBEREÓLICA SOLAR MORÓN, S.L

Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a seis de junio de dos mil dieciocho.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativonº 888/2016que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidadIBEREÓLICA SOLAR MORÓN, S.L representada por la Procuradora Dª María Salud Jiménez Muñoz, y asistida del Letrado D. Luis Pérez de Ayala contra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 14 de julio de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio 2012; siendo demandada la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 30 de septiembre de 2016, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 6 de octubre de 2016, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 24 de enero de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:" (...)dicte sentencia por la que anule dicha Liquidación, y en consecuencia, ordene a la CNMC que proceda a dictar nueva liquidación en los términos expuestos en el presente escrito de demanda, de forma que se reconozca a la Sociedad el derecho a cobrar toda la prima correspondiente al periodo considerado, y se reconozca igualmente el derecho a percibir los intereses de demora correspondientes ".

TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 8 de marzo de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

CUARTO. -Po r diligencia de ordenación de fecha 9 de marzo de 2017 se fijó la cuantía del procedimiento, y se dio traslado a la parte para que presentaran escrito de conclusiones, y una vez verificado el trámite quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que fue fijado el día 25 de abril de 2018 siendo deliberado en sucesivas sesiones hasta el 30 de mayo de 2018, fecha en que fue concluida la deliberación.

QUINTO. -La cuantía del recurso se ha fijado en 266.273,19 €

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad IBEREÓLICA SOLAR MORÓN, S.L interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 14 de julio de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio 2012.

SEGUNDO.-La recurrente es de una planta termosolar de 50 MW situada en Morón de Frontera (Sevilla). Según se indica en la demanda, a diferencia de lo que sucede con las plantas fotovoltaicas que convierten directamente la energía solar en electricidad, las plantas lo hacen de forma indirecta: los espejos recogen la energía solar, y dicha energía se utiliza para calentar un fluido (conocido por sus siglas en inglés, HTF) que alcanza elevadísimas temperaturas, y que posteriormente traspasa su calor a una turbina para la generación eléctrica. El fluido, además, ha de mantenerse siempre en unos rangos térmicos determinados, puesto que de lo contrario se hace inservible. Esta circunstancia hace que las plantas termosolares requieran un combustible de apoyo (normalmente gas natural) que se emplea de forma auxiliar a la energía solar.

TERCERO.-La instalación se rige por el régimen establecido en el RD 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, perteneciendo a la categoría contemplada en el artículo 2.1.b ), subgrupo b.1.2 que comprende aquellas instalaciones que utilicen procesos térmicos para la transformación de energía solar, como energía primaria, en electricidad; si bien se dispone que 'En estas instalaciones sepodrán utilizar equipos que utilicen un combustible para el mantenimiento de la temperatura del fluido trasmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía.La generación eléctrica a partir de dicho combustible deberá ser inferior, en cómputo anual, al 12 por ciento de la producción total de electricidad si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción a) del artículo 24.1 de este real decreto . Dicho porcentaje podrá llegar a ser el 15 por ciento si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción b) del citado artículo 24.1'.

Así, bajo este Real Decreto las instalaciones que utilicen procesos térmicos para la transformación de energía solar, como la de la recurrente, podían utilizar equipos que utilicen un combustible de apoyo exclusivamente para el mantenimiento de la temperatura del fluido trasmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía. Toda la energía generada sería retribuida, en función de la opción de venta elegida, siempre que la generación eléctrica partir de dicho combustible no superara, en cómputo anual, el 12% o el 15% de la producción total de electricidad, dependiendo de esa opción.

El Real Decreto 1614/2010, de 7 de diciembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica a partir de tecnologías solar termoeléctrica y eólica estableció, para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica acogidas al Real Decreto 661/2007, la obligación de vender su energía neta de acuerdo con la opción de tarifa regulada (artículo 24.1.a ) durante los primeros doce meses completos posteriores a la fecha de puesta en marcha definitiva, si bien permitiendo elevar el límite de porcentaje de generación a partir de un combustible de apoyo hasta un 15% (previsto para la opción de mercado).

Por otro lado, distintas de las instalaciones solares integradas en el subgrupo b.1.2, el artículo 23.2 del RD 661/2007 admitía la hibridación tipo 2 para las instalaciones de régimen especial de tecnología solar termoeléctrica (subgrupo b.1.2) que también incorporasen uno o más de los combustibles principales de los grupos b.6, b.7 o b.8, es decir: .- biomasa procedente de cultivos energéticos, de residuos de las actividades agrícolas o de jardinerías, o residuos de aprovechamientos forestales y otras operaciones selvícolas en las masas forestales y espacios verdes (grupo b.6); .- biomasa procedente de estiércoles, biocombustibles o biogás procedente de la digestión anaerobia de residuos agrícolas y ganaderos, de residuos biodegradables de instalaciones industriales o de lodos de depuración de aguas residuales, así como el recuperado en los vertederos controlados (grupo b.7); o .- biomasa procedente de instalaciones industriales del sector agrícola o forestal o licores negros de la industria papelera (grupo b.8).

En estos casos, el combustible empleado para la hibridación estaba expresamente autorizado, puesto que uno de los objetivos de esta regulación era el fomento del consumo de carburantes procedentes de energías renovables consumibles, sin perjuicio de lo cual también se imponían límites para el caso de utilización adicional de un combustible de apoyo (esto es, uno distinto del de hibridación).

Tal proceso de hibridación estaba sujeto a dos límites: por una parte, que la generación eléctrica a partir de los combustibles mencionados fuera inferior, en cómputo anual, al 50% de la producción total de electricidad; y, por otra, que, de utilizarse además otro combustible de apoyo (gas), la generación eléctrica a partir del mismo no superarse, en igual cómputo, el 10%, medido por su poder calorífico inferior.

El artículo 43 del Real Decreto 661/2007 establecía que las primas o tarifas aplicables a la electricidad vertida a la red se valoraban, en las instalaciones híbridas, según la energía primaria aportada a través de cada una de las tecnologías y/o combustibles, de acuerdo con lo establecido en el Anexo X, en el cual se especificaba la fórmula para calcular la energía primaria aportada a través de cada uno de los combustibles.

Por el contrario, en el Real Decreto 661/2007 no se determinaba la metodología de cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible de apoyo aplicable a las instalaciones termosolares sin hibridación, a efecto de calcular la energía susceptible de retribución.

El sistema cambia a partir de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad, con vigencia a partir del 1 de enero de 2013, que introduce un nuevo apartado 7 en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , del siguiente tenor:

'La energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, no será objeto de régimen económico primado, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en cuyo caso la energía eléctrica imputable a la utilización de la fuente de energía renovable consumible sí podrá ser objeto de régimen económico primado.

A estos efectos, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se publicará la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a los combustibles utilizados 8.

Esta misma redacción se recoge en el artículo 14.7, apartado d) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

Se suprime, así, el régimen económico primado a la energía imputable a la utilización de combustible en una instalación de generación basada en energías renovables no consumibles, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en el que la energía eléctrica imputable al uso de la fuente de energía renovable consumible sí podría ser objeto de dicho régimen primado. La energía generada con combustible de apoyo es retribuida a precio de mercado.

En uso de la habilitación contenida en este precepto, se aprobó la Orden Ministerial IET/1882/2014, de 14 de octubre por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas, cuya Exposición de Motivos señala que desde el 1 de enero de 2013 no es objeto de régimen económico primado la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles.

La Disposición Transitoria Primera de esta Orden indica en su apartado 1 que lo dispuesto en la misma será de aplicación a los efectos previstos en el artículo 14.7.d) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y ello para la energía eléctrica generada desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. De esta forma, según se indica en la Exposición de Motivos, desde la entrada en vigor de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, esto es 1 de enero de 2013, las instalaciones que de acuerdo con esta metodología hayan percibido alguna retribución por la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible de apoyo, deberían reintegrar al sistema de liquidaciones las cantidades percibidas en concepto de primas y tarifas correspondientes a esa energía.

El Proyecto de la Orden incluía una Disposición Adicional Única en la que se contemplaba la regularización del periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta la entrada en vigor de la Orden, aplicando la metodología prevista en la misma. El tenor literal de esta Disposición era el siguiente:

'1. La información citada en el artículo 9 de la presente orden, relativa a la producción efectuada en el periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , hasta la entrada en vigor de la presente orden, deberá ser remitida a la Secretaría de Estado de Energía con objeto de determinar el cumplimiento por parte de las instalaciones afectadas de los límites fijados en los artículos 2.1.b) 1 para el subgrupo b.1.2 y 23.2.ii del Real Decreto 66172007, de 25 de mayo, en cuanto al uso de los combustibles en dichas instalaciones.

2. Para la comprobación de dicho cumplimiento se empleará el valor del rendimiento establecido en el artículo 5 de la presente orden.

3.- La determinación de estos cumplimientos podrá dar lugar a las correspondientes reliquidaciones con el objeto de regularizar la producción efectuada de acuerdo a lo previsto en el Real Decreto 661/2007 de 5 de mayo, y en el artículo 30.7 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector eléctrico '.

No obstante, esta previsión desaparece en el texto definitivo, y se sustituye por la obligación de la remisión de la información prevista en el artículo 8 relativa a la producción de energía eléctrica desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta el 1 de enero de 2013 .

Esta modificación se realizó atendiendo al reproche generalizado en el trámite de audiencia al proyecto inicial, según se pone de manifiesto en el Dictamen 574/2014 del Consejo de Estado que considera acertado este cambio 'puesto que, ante las dudas metodológicas que suscitaba el cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo, no hay cobertura para imponer la concreta metodología contenida en el proyecto a la hora de comprobar el cumplimiento de los límites previstos en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, desde su entrada en vigor hasta la habilitación al Ministro de Industria, Energía y Turismo para hacer pública dicha metodología por medio de orden, habilitación que introdujo en primer lugar el nuevo artículo 30.7 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , procedente de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre'.

Nótese que la orientación del proyecto no convertido en norma era la de privar del régimen retributivo especial a las instalaciones que superasen los porcentajes de energía imputable al combustible de apoyo. Sin embargo, como luego veremos, la Administración se limitó a no retribuir especialmente la energía producida por encima de tales límites, sin cuestionar si el hecho de rebasarlos debía o no excluir toda retribución especial. Para ello, como luego veremos, aplicó la única legalidad vigente (el RD 661/2007) mediante actos singulares de liquidación, eso sí, adoptando un criterio homogéneo para todas las instalaciones el mismo grupo retributivo y que asegurase que no quedaba sin retribuir la totalidad del porcentaje de energía imputable al combustible de apoyo que era reglamentariamente aceptable.

Así, la Disposición Adicional Única bajo la rúbrica 'Remisión de la información a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial' establece que:

'1. La información citada en el artículo 8 de la presente orden relativa al periodo comprendido desde el 1 de enero de 2013 hasta la entrada en vigor de esta orden deberá ser remitida al organismo encargado de las liquidaciones en un plazo máximo de un mes desde la entrada en vigor de la presente orden.

2.Asimismo, la citada información, relativa al periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, hasta el 1 de enero de 2013, deberá ser remitida al organismo encargado de las liquidaciones en un plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente orden'.

La información a que se refiere el artículo 8 es la siguiente:

'a) Energía primaria total procedente de los combustibles de apoyo calculada a partir de su medida en volumen y poder calorífico superior PCS, expresada en MWh (Cc_total).

y b.8 calculada a partir del poder calorífico inferior PCI, expresada en MWh'

CUARTO. -La demanda se fundamenta, en esencia, en las mismas alegaciones formuladas en vía administrativa, invocando, en primer lugar, la nulidad de la liquidación recurrida a considerar que la CNMC no tiene competencia para imponer un criterio de cálculo que no goza de la necesaria cobertura normativa.

El razonamiento de la parte actora consiste en que la CNMC ha aprobado la metodología de cálculo de la generación eléctrica imputable al combustible de apoyo aplicable a las plantas termosolares para el ejercicio 2012, basada en el artículo 2.1 b) y en una aplicación analógica del Anexo X del Real Decreto 661/2007 referido a instalaciones híbridas, pero lo cierto es que ninguno de los dos establece con precisión la metodología a aplicar para las instalaciones termosolares y por ende, el cálculo de la CNMC deriva de sus propias interpretaciones. Afirma que el Ministerio debió aprobar una norma reglamentaria que determinara el modo de cálculo de la energía procedente del gas para las plantas termosolares, pero no lo hizo hasta el año 2014, cuando entró en vigor la Orden IET/1882/2014. Y si la misma dejó fuera el periodo anterior a 2013 (y sin perjuicio de que tampoco sea correcta esta retroactividad), no es posible ahora, sin más, pretender cubrir esa pasividad con un criterio que carece de fundamento normativo.

El motivo ha de ser rechazado, pues el RD 661/2007 no imponía la obligación de aprobar una normativa específica para regular la metodología de cálculo de la energía eléctrica imputable al combustible de apoyo ni atribuía, por tanto, competencia para ello al Ministro. Es cierto que bajo el régimen instaurado por la Ley 15/2012, y luego recogido en la Ley 24/2013, corresponde al Ministro de Industria, Energía y Turismo la aprobación de una metodología de cálculo por Orden Ministerial, pero ello es a efectos de lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 14.7 d) Ley 24/2013 , que establece que 'La energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, no será objeto de régimen económico primado, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en cuyo caso la energía eléctrica imputable a la utilización de la fuente de energía renovable consumible sí podrá ser objeto de régimen económico primado'. Es decir, para el nuevo sistema retributivo aplicable a partir del 1 de enero de 2013. Así se deduce del apartado 2º al señalar 'A estos efectos, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se publicará la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a los combustibles utilizados'.

Ahora bien, como era necesario conocer qué cantidad de energía eléctrica había sido generada a partir del combustible de apoyo para practicar la liquidación definitiva del ejercicio 2012, la CNMC, de acuerdo con su discrecionalidad técnica, optó por aplicar un criterio homogéneo para todas las instalaciones encuadradas en el mismo grupo, el cual resulta de la lectura e interpretación del artículo 2.1º b), subgrupo b.1.2 del RD 661/2007 , complementado con lo dispuesto en el Anexo X, pero no ha aprobado normativamente una metodología de cálculo.

Esto es, ante la ausencia de una determinación normativa se adopta un criterio para la práctica de las liquidaciones individuales de cada instalación que resulte homogéneo para todas las encuadradas en el mismo grupo a efectos de su régimen retributivo, esto es, a las incluidas en el art. 2.1.b), Subgrupo b.1.2 del RD 661/2007 .

Lo que ha hecho la CNMC es dictar actos singulares con un criterio homogéneo para un conjunto de instalaciones que tienen un régimen económico uniforme en razón del cumplimiento de determinadas exigencias: utilización únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad; y posibilidad de utilización complementaria y limitada de combustible de apoyo para la producción de energía eléctrica.

Ha de señalarse que el cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo tiene un evidente carácter técnico, que tiene que articularse a través de una serie de fórmulas matemáticas, para lo que el órgano de liquidación goza de discrecionalidad técnica a la hora de interpretar la normativa aplicable que en los ejercicios liquidados era exclusivamente el RD 661/2007. La parte actora propone una fórmula de cálculo diferente, basada en las circunstancias técnicas y operativas de su instalación, pero para que la misma pudiera prevalecer sobre el criterio aplicado por la CNMC habría de demostrarse su arbitrariedad o completa falta de justificación, lo que ha de rechazarse. Puede discutirse si el método de cálculo aplicado por la CNMC se ajusta a lo dispuesto en la norma, pero el mismo no puede calificarse como arbitrario, cuando en la resolución impugnada se explica de manera detallada cual ha sido ese método y los motivos por los que se considera que es el que más se ajusta a la literalidad y finalidad del artículo 2.1º a), b.1.2 del RD 661/2007 , así como las razones que han llevado a la aplicación del coeficiente de rendimiento previsto en el Anexo X para las instalaciones con hibridación.

Según se expresa en la Liquidación Definitiva, la razón para utilizar este método de cálculo es, que una instalación sin hibridación (como la que es titularidad de la demandante) 'obtiene rendimientos superiores (basándose en la realidad tecnológica de la mayor eficiencia de las calderas de gas frente a las de biomasa, biogás y residuos)', por lo que entiende que el método de cálculo establecido en el referido Anexo X utilizado para las instalaciones híbridas resulta en todo caso de aplicación a las instalaciones termosolares sin hibridación.

QUINTO. -En segundo lugar, se alega que la CNMC realiza una interpretación errónea de la normativa, al aplicar el criterio del cómputo anual.

Señala que el artículo 2.1 RD 661/2007 fija (i) un límite del 12% anual de consumo de combustible para las instalaciones que venden su energía de acuerdo a la opción a), y (ii) un límite del 15% anual de consumo de combustible para aquellas instalaciones que venden su energía de acuerdo con la opción b). Ambos límites se establecen 'en cómputo anual'.

Y entiende que, ante el silencio del mismo sobre cómo debe computarse ese año, el criterio expresamente establecido por el legislador en el Real Decreto 1614/2010 es que la referencia al año se refiere al 'primer año' de las instalaciones, es decir, a los doce meses completos posteriores al acta de puesta en servicio.

En apoyo de esta conclusión hace referencia a que, para otro supuesto distinto, como es el cómputo de horas equivalentes anuales, el RD 1614/2010 si incluye, de forma expresa, una regla especial para acortar el primer periodo de cálculo y hacerlo coincidir con el año de calendario. Pero esta regla no existe para el cómputo anual de consumo de gas.

Afirma que, no obstante, lo anterior, la CNMC ha optado por prorratear y tomar en consideración únicamente los meses que van desde junio a diciembre de 2012 - es decir, siete meses-, alegando que se está aplicando el 'criterio literal de la norma' cuando el RD 661/2007 refiere al 'cómputo anual', pero en ningún momento indica que el mismo se corresponda con el año natural.

Considera que lo correcto hubiera sido calcular el año de fecha a fecha, de forma que, si la instalación comenzó a operar en el mes de junio de 2012, debería haberse calculado el gas consumido desde esa fecha hasta mayo de 2013. Y de esta forma se habrían obtenido unos resultados muy diferentes, pue en este caso, según sus cálculos, el porcentaje de gas consumido sería del 10,95%, mientras que con el cálculo realizado por al CNMC se supera el límite del 15%

SEXTO. -La pretensión de la parte recurrente no puede ser acogida, pues el cómputo por años naturales respecto de los límites de generación eléctrica imputable al gas de apoyo es compatible con el cómputo de 12 meses contados desde la puesta en servicio definitiva de la instalación a efectos de fijar la opción retributiva correspondiente. Es a esto último a lo que se refiere el art. 3 del RD 1614/2010, de 7 de diciembre , sobre el que la demandante sustenta su reproche a la liquidación. En él se establece la obligación de vender la energía de acuerdo con la opción a) del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , (tarifa regulada) durante los doce meses siguientes a la puesta en servicio definitiva o, tratándose de instalaciones ya en servicio, desde la entrada en vigor del RD indicado. Ahora bien, como contrapartida a la obligación de venta de la energía a tarifa regulada durante los doce primeros meses de funcionamiento (o desde la entrada en vigor del RD 1614/2010), que implicaba un límite del 12 % de generación imputable al gas de apoyo según el RD 661/2007, este límite se amplía hasta el 15 %, que era el aplicable a quienes hubieran optado por la venta en el mercado más una prima, según admitía el propio RD 661/2007 como opción.

En definitiva, una cosa es el cómputo anual del límite porcentual admisible de energía generada con combustible de apoyo (cómputo por años naturales), y otra el periodo de tiempo durante el cual, suprimida durante los doce primeros meses de funcionamiento la facultad de optar entre vender a tarifa regulada o en el mercado con una prima, se impone la obligación de vender a tarifa, pero elevando el límite a la generación con gas de apoyo hasta el 15 %.

Para una mayor claridad de lo expuesto reproducimos seguidamente los tres preceptos cuya interpretación combinada nos llevan a rechazar esta alegación:

Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

'Artículo 2. Ámbito de aplicación. (...)

Subgrupo b.1.2. Instalaciones que utilicen únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad. En estas instalaciones se podrán utilizar equipos que utilicen un combustible para el mantenimiento de la temperatura del fluido trasmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía. La generación eléctrica a partir de dicho combustible deberá ser inferior, en cómputo anual, al 12 por ciento de la producción total de electricidad si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción a) del artículo 24.1 de este real decreto. Dicho porcentaje podrá llegar a ser el 15 por ciento si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción b) del citado artículo 24.1.'

'Artículo 24. Mecanismos de retribución de la energía eléctrica producida en régimen especial.

1. Para vender, total o parcialmente, su producción neta de energía eléctrica, los titulares de instalaciones a los que resulte de aplicación este real decreto deberán elegir una de las opciones siguientes:

a) Ceder la electricidad al sistema a través de la red de transporte o distribución, percibiendo por ella una tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, expresada en céntimos de euro por kilovatio-hora.

b) Vender la electricidad en el mercado de producción de energía eléctrica. En este caso, el precio de venta de la electricidad será el precio que resulte en el mercado organizado o el precio libremente negociado por el titular o el representante de la instalación, complementado, en su caso, por una prima en céntimos de euro por kilovatio-hora.'

Real Decreto 1614/2010, de 7 de diciembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica a partir de tecnologías solar termoeléctrica y eólica.

'Artículo 3. Venta de energía de acuerdo con la opción de tarifa regulada para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica durante su primer año.

1. Las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica acogidas al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, deberán vender su energía neta, de acuerdo con la opción a) del artículo 24.1 , durante los primeros doce meses completos posteriores a la fecha de acta de puesta en servicio definitiva.

2. Cuando el acta de puesta en servicio definitiva de una instalación se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto, la instalación pasará, en su caso y de forma automática, a vender energía con arreglo a la opción a) del artículo 24.1, a partir del primer día del mes siguiente a dicha entrada en vigor, debiendo permanecer en esta opción, al menos, durante el periodo de los doce meses siguientes a dicha fecha.

3. Durante el periodo de doce meses referido en los párrafos anteriores, el porcentaje de generación eléctrica a partir de un combustible, referido en el apartado b.1 del artículo 2.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , se podrá elevar hasta el 15 por ciento.'

El Real Decreto 1614/2010 no establece, pues, un criterio temporal de cómputo del porcentaje de generación eléctrica a partir del combustible de apoyo, como interpreta la parte actora, sino una limitación a elección de la opción de venta de energía durante los doce primeros meses completos posteriores a la fecha del acta de puesta en servicio definitiva. Y es que, como pone de manifiesto la Abogacía del Estado, la liquidación definitiva no tiene que hacerse por bloques de tiempo durante los cuales haya estado vigente una misma opción. De hecho, la opción se puede variar pasados los primeros doce meses desde la puesta en servicio, de modo que a partir de entonces sería posible de nuevo acogerse mensualmente a diferentes opciones de venta, y, sin embargo, la liquidación definitiva seguirá siendo anual, al igual que el cómputo del porcentaje imputable al combustible de apoyo.

La Sala comparte el criterio de la Comisión de que el 'cómputo anual' como base para la medición de los valores de consumo de combustible fósil, energía eléctrica y determinación del porcentaje, ha de venir referido al 'año natural', de modo que, en el caso del primer año de funcionamiento de la planta, ese año ha de comenzar a contarse desde el inicio del derecho a régimen retributivo hasta el 31 de diciembre de dicho año.

Los argumentos que da la CNMC para aplicar este criterio son razonables y se ajustan a la regulación del régimen retributivo especial y el sistema de liquidaciones que lo articula, garantizando la aplicación de un régimen uniforme para todas las instalaciones del mismo tipo. Al respecto, se razona que todos los aspectos regulatorios tales como la tarifa regulada y sus actualizaciones, tienen una aplicación por años naturales; que el cómputo anual tiene un uniforme y no discriminatorio aplicable a la totalidad de las centrales termosolares; y que el empleo de otros criterios que dependan de la operación de la planta no se encontraría justificado por depender de criterios no objetivos.

SÉPTIMO. -Lo correcto, a juicio de la recurrente, hubiera sido calcular el año de fecha a fecha, de forma que, si la instalación comenzó a operar en el mes de junio de 2012, debería haberse calculado el gas consumido desde esa fecha hasta mayo de 2013. Y afirma que de esta forma se habrían obtenido unos resultados muy diferentes, pues computando sólo los siete meses del ejercicio 2012 en los que la planta estuvo en operación (junio-diciembre 2012) se obtiene un resultado que implica que se excede el límite del 15% de consumo imputable al gas natural. Y, sin embargo, computando los primeros doce meses de operación de la planta, el resultado hubiera sido que habría cumplido con los límites estipulados y no habría alcanzado el umbral del 15% de consumo de gas natural

Ello es debido, señala, a que los siete primeros meses coincidieron con la puesta en marcha de la instalación, y de ahí los elevados consumos de gas, que disminuyeron desde el mes de enero de 2013 dado que, siendo consciente de que debía respetar el límite anual del 15%, redujo voluntariamente el consumo durante los cinco meses siguientes para no superar dicho límite.

Por último, refiere que es un hecho indiscutible de que el consumo de gas suple y complementa al recurso solar y de ahí su evidente estacionalidad. Las plantas termosolares no precisan idénticos consumos de gas de forma lineal durante todo el año, siendo que, por ejemplo, el consumo en los meses de invierno es superior debido a la menor radiación solar y a que las temperaturas medias son más bajas.

OCTAVO. -Estos argumentos no desvirtúan la conclusión a que hemos llegado de considerar correcto tomar como base para el cálculo el porcentaje de la generación eléctrica a partir del combustible el 'año natural' y comenzar a computarlo en el caso del primer año de funcionamiento desde el inicio del derecho al régimen retributivo.

La norma no contempla excepción alguna al 'cómputo anual', y lo que no cabe es adaptar el periodo temporal a tener en cuenta a las vicisitudes de las instalaciones, incluyendo sólo aquellos periodos que les permita respetar el porcentaje legal de generación a partir de combustible de apoyo.

Por otro lado, en relación a la supuesta estacionalidad del consumo el gas alegado por el recurrente para justificar la incorrección del método utilizado por la CNCM por la aplicación de un criterio de cómputo por año natural, en la resolución impugnada se pone de manifiesto que los propios datos de consumo de gas proporcionados por la recurrente no avalan ese argumento puesto que no se comprueba la estacionalidad en el consumo de gas alegada.

Así, comparando cuatro meses de invierno, obtiene los siguientes datos: en noviembre y diciembre de 2012 la producción eléctrica fue de 5.615 MWh y se produjo un consumo de gas de 14.139 MWht (PCI) y en enero y febrero de 2013, la producción eléctrica fue de 6.994 MWh, por tanto, un 24% más respecto a los dos meses anteriores, y se produjo un consumo de gas de 801 MWht (PCI), es decir, un 94% menos respecto a los dos meses anteriores.

La propia recurrente afirma en la demanda que en los primeros meses de 2013 (que comprendían meses de invierno) redujo voluntariamente el consumo de gas, lo que demuestra que era posible una operación normal de la planta con menor consumo de gas durante los meses de invierno, para mantener la temperatura del fluido transmisor del calor, que es la finalidad del uso del citado combustible de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.1, b.1.2 RD 661/2007 . Y ello a efectos de no superar el límite legal en el año 2012. No puede obviarse, por otro lado, la alusión que hace la Abogacía del Estado a la circunstancia de que, a partir del 1 de enero de 2013, en virtud de la modificación introducida en el artículo 30 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , por la Ley 15/2012, la energía eléctrica a partir del combustible de apoyo ya no es objeto de régimen económico primado.

Por ello, no parece que este argumento tenga entidad suficiente para justificar que se haga una excepción al cómputo por años naturales en el año en que la instalación entró en funcionamiento

NOVENO-Pr ocede, pues, desestimar el recurso, sin imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA , pues no puede desconocerse la dificultad técnica y jurídica de las cuestiones suscitadas

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMARel presente recurso contencioso administrativonº 888/2016interpuesto por la representación procesal de la entidadIBEREÓLICA SOLAR MORÓN, S.Lcontra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 14 de julio de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio 2012.

Sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, la Secretario, doy fe.