Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000089/2016
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00419/2016
Apelante:MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
Apelado:Dª Filomena
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
SENTENCIA EN APELACION
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.
Ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso de apelación 89 /2016, dimanante del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 27/2015, seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 1, siendo apelante el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, representado por el Sr. Abogado del Estado Siendo parte apelada Dª Filomena representada por el Procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover..
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de lo Central de lo Contencioso-Administrativo nº 1, en fecha 16 de junio de 2016, dictó Sentencia núm. 76/2016 , cuya fallo es del tenor literal siguiente:
'Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Ignacio Brines Flames en nombre y representación de DOÑA Filomena contra la resolución de la Secretaria de Estado de Empleo, por delegación de la Ministra, de 26 de junio de 2015, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 31 de julio de 2014, anulando los citados actos por disconformes a derecho. Sin imposición de costas procesales.'
SEGUNDO.-Por el Sr. Abogado del Estado se presentó escrito de recurso de apelación, y por la representación de Dª Filomena se presentó escrito oponiéndose a la apelación.
TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 7 de febrero de 2018 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia nº 77/16 de fecha 16 de junio de 2016 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 1 en el Procedimiento Ordinario nº 27/2015 y que ahora es objeto de impugnación en esta alzada, estimó el recurso contencioso-administrativo que había ejercitado DOÑA Filomena , que aquí ostenta la posición procesal de parte apelada, contra la resolución de fecha 26 de junio de 2015 dictada por la Secretaria de Estado de Empleo, por delegación de la Sra. Ministra, desestimatoria del recurso de alzada frente a la de 31 de julio de 2014 por la que se le declaraba responsable subsidiario de una obligación de reintegro en el importe total de 575.122,26 euros, correspondiente a dos subvenciones que fueron concedidas e impagadas por la Asociación Nacional de Empresarios y Profesionales Autónomos con Trabajadores Dependientes (en adelante ASNEPA), de la que la citada recurrente era miembro de su Junta Directiva ostentando una de las Vicepresidencias.
SE GUNDO.-La sentencia de instancia, tras rechazar que concurriera un supuesto prejudicialidad penal, llega sin embargo al pronunciamiento estimatorio de la pretensión deducida acogiendo buena parte de los argumentos de la demanda, los cuales en esencia consistían en: la inexistencia de disolución de la entidad conlleva la nulidad de la declaración de responsabilidad; nulidad asimismo en el nombramiento de la recurrente como consejera de la Junta Directiva, ya que los estatutos de la entidad requieren para ello ser socio con dos años de antigüedad, condición que no ostentaba la demandante al no ser autónoma o representante de asociaciones de autónomos, sino trabajadora por cuenta ajena; que la única persona que ostentaba la representatividad legal era el presidente o por delegación el Secretario General, quienes nunca informaron de las deudas existentes con la Administración, lo que impidió a los demás miembros de dicha Junta Directiva realizar actos de cumplimiento; vulneración de la doctrina de los actos propios, sobre lo que se aludía concretamente a una resolución de derivación dictada por el SPEE respecto a otro socio en similar situación y que fue anulada.
En concreto la sentencia se apoyó en los siguientes argumentos, que ahora se recogen por el interés que tiene para la resolución de la presente apelación:
'...Conforme al art. 22 de los Estatutos para ser miembro electo de la Junta Directiva será necesario ser socio en activo con una antigüedad mínima de 2 años y conforme a la modificación operada en la asamblea de 13-5-11, art. 27, para ser miembro electo de la Junta Directiva será necesario ser asociado activo de la Asociación, mientras que la recurrente fue contratada por cuenta ajena por ASNEPA el 1-4-08, causando baja el 1-8-10, aportando vida laboral (doc. 1 de la demanda) en que consta efectivamente tal contratación laboral, y consta en el documento 20 del expediente que la recurrente fue nombrada por la Asamblea General de 14-5-2008 Vicepresidenta. A su vez en la asamblea de 13-5-2011 figura la recurrente entre los titulares de los órganos de gobierno y representación de la entidad.
Consecuentemente cuando la recurrente fue designada Vicepresidenta de la entidad se encontraba vinculada a la misma por una relación laboral previa, constando que con anterioridad realizó trabajos de promoción inmobiliaria.
Pues bien la parte actora aporta la resolución dictada por la Secretaria de Estado de Empleo, por delegación de la Ministra, de 26 de junio de 2015, es decir en la misma fecha que la actual y con el mismo objeto subvencional en la que se expresa: (...) Esta situación de primero ser contratado laboral por ASNEPA, e inmediatamente ser nombrado miembro de la junta directiva, sin que se aprecie una vinculación anterior como trabajador autónomo o como representante de entidades asociadas a ASNEPA, hace albergar dudas sobre la real situación de asociado del recurrente y sobre su real voluntad de formar parte de la junta directiva de forma libre: su aceptación de ser miembro de la junta directiva podría estar condicionada por la idea de conservar su puesto de trabajo (en el contrato figura un período de prueba de 3 meses). Cuestión diferente sería el supuesto del que, siendo socio, se vincula a la asociación además con un contrato laboral, pero no es el caso. Deben tenerse en cuenta dos circunstancias: 1) que con posterioridad a su baja en ASNEPA el recurrente pasó a la situación de perceptor de prestación por desempleo; 2) que a pesar de que luego se dio [sic] alta como autónomo (circunstancia que podría permitirle seguir en la junta directiva), el recurrente ya no figura como miembro de la misma en la asamblea general celebrada el día 13 de mayo de 2011. Lo anterior lleva a este Organismo a considerar que existen dudas razonables sobre la procedencia de la derivación de la responsabilidad al recurrente, por las circunstancias que se dan en este caso.
En consecuencia anula la resolución de responsabilidad subsidiaria.
Invoca la parte recurrente la doctrina de los actos propios, doctrina caracterizada por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 73/1988, de 21 de abril , en la que se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad 'de venire contra' 'factum' 'propium', surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos.
En el presente supuesto es evidente que la recurrente al ser designada miembro electo de la Junta Directiva no era socio en activo con una antigüedad mínima de 2 años y además es la propia Administración la que configura el alcance de la exigencia estatutaria de ser 'asociado activo de la Asociación', considerando que no concurre en el supuesto de persona contratada laboralmente por ASNEPA una semana antes del nombramiento como vicesecretario de la junta directiva, procediendo de la situación de desempleo y siendo antes trabajador de otras empresas sin vinculación con ASNEPA.
Pues bien la recurrente también fue contratada como personal laboral mes y medio antes de ser nombrada de forma súbita Vicepresidenta de la entidad, cuando las actividades anteriores que había realizado estaban relacionadas con la promoción inmobiliaria, por lo que se ha de cuestionar igualmente que concurriera el elemento volitivo libre y consciente de formar parte de la junta directiva de una asociación cuya actividad y objetivos desconocía y cuando ni siquiera era socia activa de la misma, deduciéndose por el contrario que la aceptación del cargo hubo de estar condicionada con la conservación del puesto de trabajo, circunstancias que han de motivar, como en el caso que valora la citada resolución, laexistencia de dudas razonables sobre su capacidad real de adoptar de forma autónoma los actos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones infringidas,no expresándose tampoco en la resolución actuaciones individualizadas de la recurrente, pues únicamente se mencionan las que correspondían colegiadamente al órgano de gobierno, lo cual en el caso de la recurrente, dada su condición previa de empleada laboral de la Asociación, resulta insuficiente para poder responsabilizarla de no haber adoptado acuerdos o consentir los adoptados por personas que ostentaban en la asociación poder de dirección sobre la misma. Se ha de añadir quelos cargos de la junta directiva eran honoríficos, lo que acentúa la dependencia de la interesada de los ingresos derivados de su relación laboral, los únicos que percibía, y que, aunque continuara figurando en la asamblea de 13-5-11 entre los integrantes de la junta directiva, lo cierto es que la recurrentepasó a desempleo el 2-8-10, permaneciendo en tal situación hasta el 22-10-12, iniciando actividad como trabajadora a partir de tal fecha en empresa que no consta tuviera relación alguna con la asociación, no acreditándose que a partir del 2-8-10 realizara gestión alguna para la asociación, pues de hecho el percibo de la prestación de desempleo requiere el despido o cese involuntario en la relación con la empresa, y además las subvenciones correspondían a 2008 y 2009 y la asamblea citada se celebró muy posteriormente el 13-5-11.
Por todo lo expuesto se ha de obtener la misma conclusión que mantiene la Administración en el caso referenciado, existencia de dudas razonables sobre la situación de la recurrente en la asociación y su capacidad real de decisión, lo queimpide establecer la necesaria responsabilidad sobre los hechos en que se funda la falta de diligencia que se le imputa, por lo que el recurso ha de prosperar.'
TE RCERO.-En el recurso de apelación, que aquí ejercita el Sr. Abogado del Estado, se combaten tanto los fundamentos jurídicos como el fallo desestimatorio de la sentencia, esgrimiéndose en pro de su revocación y en síntesis las siguientes alegaciones:
a) Respecto a los hechos, que resulta pacífico y relevante que la recurrente formaba parte de la junta directiva desde el momento de la solicitud de las subvenciones, durante la ejecución de los planes formativos y en la liquidación de dichas ayudas, pues fue nombrada vicepresidenta en la asamblea general celebrada 14 de mayo de 2008, ratificándose en el cargo tres años después en la asamblea celebrada el 13 de mayo de 2011; y, por lo tanto, la responsabilidad se le atribuye en su condición de vicepresidenta de ASNEPA, al margen de la relación laboral que mantuvo hasta el 2 de agosto de 2010.
b) Sin decirlo expresamente viene a plantear que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, ya que: el caso de don Jorge Vicente Navarro Pelado utilizado por el Juzgador como criterio de comparación, respecto del que se tramitó procedimiento de derivación y cuyo recurso de alzada fue estimado por la Administración, no es sin embargo comparable con el aquí enjuiciado; no se ponderan los hechos referidos a la recurrente posteriores a la finalización de la relación laboral con repercusión en la responsabilidad de sus actos; no se ha reparado en que subyace una realidad antijurídica conocida y consentida por la recurrente; y, por último, la renovación en el cargo producida cuando ya había finalizado la relación laboral.
c) De manera particular se refiere a las competencias y duración de los órganos directivos, siendo que las funciones atribuidas legal y estatutariamente al recurrente, como miembro de la junta directiva, están por encima de las propias como trabajador.
d) Que la decisión de formar parte de la junta directiva, por una u otra razón -incluso aunque lo fuera para conservar el puesto de trabajo-, resulta indiferente a los efectos que nos ocupan, por cuanto el nombramiento en la vicepresidencia le confiere unas responsabilidades frente a la propia entidad, los terceros y los acreedores de la asociación (art. 15 LODA); sin que, por otro lado, se haya probado que la aceptación se hubiera realizado contra su voluntad, o que se hubiese falseado su consentimiento o firma.
e) Que por lo mismo resultan irrelevantes las alegaciones atinentes a que la recurrente, trabajadora de ASNEPA, no tenía participación real en la gestión de la junta directiva, siendo su cargo de vicepresidenta 'honorífico' al ostentar todos los poderes el presidente.
f) En cualquier caso, de ser ciertas las alegaciones de la parte para excusar su responsabilidad, se deduciría de ello que ni la asamblea general ni la junta directiva representaban un movimiento asociativo real, sino que se trata de 'una empresa con apariencia de asociación' (al margen de que originariamente lo hubiera podido ser); con un presidente que hacía y deshacía, sin contar con el resto de los miembros de la junta directiva a quienes ponía y quitaba según su conveniencia, lo cual evidenciaría una 'trama fraudulenta' para conseguir subvenciones en la que la recurrente sería cuando menos cómplice.
g) Que se ha partido del error de considerar, al igual que sucede con otros declarados responsables, que la causa determinante para derivar la responsabilidad consiste en que la entidad ha cesado en sus actividades, mediante la aprobación del acuerdo para la disolución y liquidación de ASNEPA sin tomarse las medidas necesarias para el reintegro, de modo que como la citada parte no ha participado en ese acuerdo de disolución que habría sido realizado ilícitamente por el presidente sin conocimiento de la junta directiva, no podría entonces derivarse la responsabilidad; cuando lo cierto es que la misma se le atribuye en base a las obligaciones infringidas que se recogen en la propia declaración de derivación.
CU ARTO.-Interesa ya señalar que esta Sala se ha pronunciado en otros recursos de apelación respecto a la legalidad de otras tantas resoluciones de derivación de responsabilidad referidas a otros integrantes de la junta directiva, en las que se contenía una motivación análoga; así en la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2017 dictada en el rollo de apelación n° 16/2017 , y en la posterior de 31 de enero de 2018 dictada en la apelación 100/2016, se llegaba a un resultado favorable para a las tesis propugnadas por las demandantes de los respectivos recursos, en base a considerar que la derivación no estaba suficientemente motivada mediante una referencia individualizada al integrante de la Junta Directiva de que se trataba.
Los fundamentos recogidos en tales pronunciamientos vienen ahora muy a cuento, por cuanto la sentencia de instancia objeto del presente recurso, además de apoyarse para estimar la pretensión en la doctrina de los actos propios -atendiendo a la existencia de un precedente administrativo respecto a otro integrante de la Junta Directiva-, ha tenido también en cuenta que no se expresaban en la resolución de derivación cuales eran las 'actuaciones individualizadas de la recurrente, pues únicamente se mencionan las que correspondían colegiadamente al órgano de gobierno, lo cual en el caso de la recurrente, dada su condición previa de empleada laboral de la Asociación, resulta insuficiente para poder responsabilizarla de no haber adoptado acuerdos o consentir los adoptados por personas que ostentaban en la asociación poder de dirección sobre la misma'; señalando a mayores que 'los cargos de la junta directiva eran honoríficos', poniendo de manifiesto la 'existencia de dudas razonables sobre su capacidad real de adoptar de forma autónoma los actos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones infringidas'.
Y de manera muy semejante, como se ha dicho, los términos en que se formulaba el primero de los recursos de apelación mencionados consistían en determinar: (i) la causa legal por la que se derivó la responsabilidad, (ii) la valoración que la sentencia hace del elemento subjetivo que debe presidir la derivación de responsabilidad, y (iii) la falta de identificación del nexo causal objetivándolo; mas incardinándose todos ellos en la falta de motivación del acuerdo de derivación de responsabilidad.
Así las cosas, y en aras de preservar el principio de unidad de doctrina, como manifestación, a su vez, de los de igualdad y seguridad jurídica reconocidos respectivamente en los artículos 14 y 9 de la Constitución , procederá reproducir cuanto resulte atinente para nuestro supuesto de los fundamentos jurídicos de dicha sentencia.
Pues bien, se expresaba en su fundamento segundo de la primera de las sentencias mencionadas lo que sigue:
'S obre esta cuestión la sentencia en su fundamento de derecho quinto afirma que «[l]a Ley exige los siguientes requisitos para que pueda declararse la responsabilidad subsidiaria de los administradores: a) el incumplimiento de las condiciones de la subvención o ayuda pública; b) la condición de administrador al tiempo de cometerse tal infracción; y c) la falta de diligencia necesaria en el cumplimiento de las condiciones impuestas en el acuerdo de concesión de beneficios.
En relación con este último requisito, debe insistirse en que aunque la ley no lo diga expresamente, debe exigirse la concurrencia de algún tipo culpa o negligencia en la persona declarada responsable, pues este caso no se configura como un supuesto de responsabilidad puramente objetiva, en contraposición con el supuesto del cese de facto de la actividad, en el que sí parece configurarse un supuesto de responsabilidad objetiva; esto no obstante, tampoco resulta exigible la acreditación de un dolo específico o de una conducta intencionada de no cumplir con la diligencia del buen gestor, sino que es suficiente con que concurra una mera negligencia.
(. ..)
En este caso, puede darse por supuesto el incumplimiento de las condiciones de la subvención o ayuda pública por la entidad beneficiaria, cuestión que ya ha sido declarada por la Administración en resoluciones que han devenido firmes y no se discuten aquí.
También, como ya se ha expuesto, puede considerarse acreditada la condición de integrante de la junta directiva de la asociación beneficiaria de las ayudas del recurrente al tiempo de cometerse la infracción, teniendo en cuenta que, a estos efectos, lo relevante es que fuera administrador al tiempo de otorgarse y ejecutarse la subvención ( SAN, 49 de 23 de marzo de 2011 , entre otras muchas).
Y además, desde el momento en que el recurrente reconoce y admite una actitud puramente omisiva en las funciones de administración y gestión de la entidad, así como de colaboración alguna tanto para contribuir a la toma de decisiones de la junta como, en su caso, para controlar el cumplimiento de las obligaciones asumidas, si es que de facto se había delegado esa toma de decisiones en alguna persona concreta, puede concluirse que el recurrente resulta, en efecto, responsable subsidiario de la obligación de reintegro de ASNEPA, deudora principal.
En efecto, y como señala la sentencia de 8 de junio de 2016, de la misma sección 4 ª, en su condición de miembro de la Junta Directiva en el momento en que se otorgaron las subvenciones y se ejecutaron los planes objeto de las mismas, era por tanto, responsable del cumplimiento de las condiciones en que se concedieron las ayudas para planes de formación y del buen destino de los fondos recibidos, siendo uno de sus deberes esenciales llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas con motivo del otorgamiento de las subvenciones. 'El miembro de la Junta Directiva no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función (en análogo sentido, STS de 25 de febrero de 2010, rec. 5120/2004 y SAN, 19 de 30 de marzo de 2015 -apel. 3/2015-)».
Na da que reprochar a las razones expuestas por la sentencia en cuanto a la exigencia del elemento culpabilístico en aras de determinar la responsabilidad subsidiaria exigida, lo que cuestionamos y no compartimos es que sea la sentencia y no la Administración la que lleve a cabo el cometido de justificar, acreditar y motivar este extremo.
Si nos ceñimos a la resolución de la Administración en la que se acordó la derivación de responsabilidad y la resolución del recurso de alzada, observamos que citan y transcriben íntegramente el 40.3 y 4 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones. Estos apartados abarcan (i) el supuesto de responsabilidad por incumplimientos de las sociedades mercantiles que dieron origen a los impagos de las subvenciones, (ii) el supuesto en el que restan obligaciones pendientes tras el cese de actividad, (iii) y el de transmisión de la obligación a los socios en las entidades liquidadas o disueltas, hasta el valor de la cuota liquidativa.
Tras la lectura del acuerdo de derivación no sabemos con exactitud si la responsabilidad lo fue por la no realización de «los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan», en cuyo caso la responsabilidad se circunscribe a «los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas». O si por el contrario se trataba de un supuesto de responsabilidad subsidiaria por haber «cesado en sus actividades» con obligaciones de reintegro pendientes, en cuyo caso le exigencia se circunscribe a «los que ostenten la representación legal de las personas jurídicas».
La falta de precisión es tan obvia que ni tan siquiera la parte apelante, ni el abogado del Estado, se ponen de acuerdo a la hora de identificar el presupuesto de hecho. Mientras que el recurrente y apelante se desvive para poner de manifiesto que no hubo cese de actividad y que, por ello, no procedía la derivación de responsabilidad por este motivo; el abogado del Estado le quita toda relevancia a esta cuestión, sobre la que sí se centró la sentencia, y afirma que el presupuesto de derivación de responsabilidad es por incumplimiento de obligaciones y no de cese.
Lo cierto y verdad que nada se precisa sobre este punto. Y la omisión es de lo más relevante, no ya por tratarse de distintos presupuesto habilitantes, sino porque los sujetos a los que puede serle exigida la responsabilidad son distintos; a los administradores de sociedades mercantiles o representantes legales de personas jurídicas en el primero, y solo a los representantes de personas jurídicas en el segundo.
Sí recalcan e inciden, tanto el acuerdo de derivación como la resolución que resuelve la alzada, en la condición de vocal del recurrente, en su pertenencia a la junta directiva y en su la participación en las asambleas de 17 de octubre de 2007, 14 de mayo de 2008 y 13 de mayo de 2011. Sin embargo, nada dicen sobre las decisiones tomadas o no tomadas, ni de las consecuencias que estas tuvieron de cara a la derivación de responsabilidad que ahora se cuestiona.
No le corresponde al juzgado llenar este vacío, ni incorporar criterios valorativos no introducidos en el acuerdo de derivación de responsabilidad. Quien tiene el deber de motivar sus resoluciones es la Administración, y a los jueces valorar o revisar la suficiencia de las razones ofrecidas, pero en ningún caso integrarlas o reinterpretarlas en estos términos.'< o:p>
Y se añadía en el tercero.
'E n que el acuerdo de derivación de responsabilidad debe contener la motivación suficiente para poder identificar, sin ningún género de dudas, el presupuesto habilitante de la norma en la que descansa el acuerdo de derivación, parece un requisito poco discutible a tenor de la naturaleza del acto.
No resulta difícil establecer un paralelismo entre la derivación de responsabilidad tributaria recogida en el artículo 43.1 a ) y b) de la Ley 58/2003 General Tributaria (BOE 18 de diciembre) y el reflejado en el artículo 40.3 de la Ley de Subvenciones . Y no es de extrañar puesto que, además de obedecer al mismo fundamento, la coincidencia temporal en la tramitación de ambos texto hizo que el régimen tributario inspirase los mecanismos de reintegro en el impago de subvenciones, y más concretamente en lo que la responsabilidad subsidiaria se refiere.
Po r ello, no resulta descabellado que la jurisprudencia que se ha ido elaborando en al ámbito tributario en torno a la responsabilidad subsidiaria de los administradores por incumplimiento de las obligaciones de la persona jurídica y en los caso de cese de actividad, soporte la decisión que aquí tomamos.
Como dijo la STC 85/2006, de 27 de marzo , en su FJ 4º «[l]a responsabilidad derivada por la Administración tributaria a los recurrentes tiene un contenido punitivo, es evidente que, conforme a nuestra jurisprudencia, resultan aplicables las garantías materiales y procesales que se deducen de los arts. 25.1 y 24.2, ambos CE [entre las últimas, SSTC 145/2004, de 13 de septiembre, FJ 3 ; 52/2004, de 13 de abril, FJ 3 ; 54/2003, de 24 de marzo, FJ 3 ; 9/2003, de 20 de enero, FJ 3 a ); y 116/2002, de 20 de mayo , FJ 3]».
FJ 7º «Posibilidad de alegar que -debemos precisar ahora-, cuando de los actos de derivación de responsabilidad en el ámbito tributario se trata, debe alcanzar a diversos extremos. En particular, en el supuesto que enjuiciamos, en la medida en que, en virtud del art. 40 LGT , se hace responsable a los recurrentes de las sanciones impuestas a una entidad -Difo, S.A.- por las infracciones tributarias consistentes en dejar de ingresar en plazo la deuda tributaria, cometidas por dicha sociedad cuando aquéllos eran sus administradores, es evidente que debe darse a estos últimos la posibilidad de manifestar lo que estimen conveniente acerca de, al menos, las siguientes cuestiones: en primer lugar, sobre si efectivamente la persona jurídica cometió las infracciones tributarias por las que fue sancionada, esto es, en el caso enjuiciado, si dejó de ingresar la cuota de varios tributos y, en el supuesto de que así fuese, si las omisiones se produjeron culpablemente o, por el contrario, concurría alguna causa de exclusión de la responsabilidad ( art. 77 LGT ); en segundo lugar, en caso de que la entidad hubiera cometido las infracciones tributarias, debe darse a los recurrentes la posibilidad de alegar acerca de cuáles son las sanciones que correspondía imponer por los ilícitos cometidos y, por ende, en la medida en que las sanciones se determinan en función de un porcentaje de la cuota tributaria dejada de ingresar, también en relación con la cuantía de las cuotas defraudadas; y, en tercer lugar, obviamente, debe permitírseles asimismo discutir sobre la pertinencia de la derivación de responsabilidad acordada o, lo que es igual, acerca de si se han producido las circunstancias y comportamientos que exige el art. 40 LGT para derivar la responsabilidad. Precisamente en la línea de lo que acabamos de señalar, el art. 37 LGT establecía que desde la notificación del acto de derivación de responsabilidad se conferirán a los responsables 'todos los derechos del deudor principal'; y el art. 174.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria , dispone ahora que en el recurso o reclamación contra el acuerdo de declaración de responsabilidad 'podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a que alcanza dicho presupuesto', pudiendo como consecuencia de la resolución de dichos recursos o reclamaciones revisarse 'el importe de la obligación del responsable'.».
En esa misma línea pero referida no solo al supuesto derivación de responsabilidad por el incumplimiento sus obligaciones por parte de la persona jurídica o sociedad, sino también en los casos de obligaciones pendientes en el caso de cese de la actividad, la STS 22 de septiembre de 2008, en unificación de doctrina 40/04 , FJ 5º, puntualizó que «[l]a responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad de forma objetiva, ya que dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que éstas surgen sino respecto de la conducta posterior.».
En definitiva lo que ponen de manifiesto las sentencias citadas, es que no cabe para derivar la responsabilidad la mera transcripción de preceptos legales sin la necesaria identificación del presupuesto en el que encaja la Administración la conducta de la persona contra la quien la dirige. Es exigible un cierto esfuerzo en la motivación que, aunque de manera sucinta, permita también conocer el grado de culpabilidad o falta de diligencia que por leve o mínima que sea, se erige soporte de la responsabilidad derivada. 8
QU INTO.-Como se adelantaba, análogas circunstancias a las contempladas en la citada sentencia de 22 de noviembre de 2017 , y en particular en lo que se refiere a la falta de motivación del acuerdo de derivación de responsabilidad con respecto a la intervención de la persona del recurrente, que fue uno de los argumentos acogidos en la sentencia ahora apelada, concurren asimismo en el supuesto que nos ocupa, en que incluso la resolución impugnada tiene un contenido muy similar. Por ello, mutatis mutandi, resultan perfectamente extraspolables los fundamentos entonces expresados, que necesariamente habrán de llevar a la desestimación del recurso de apelación que aquí ejercita el Abogado del Estado. Y lo que se dice con independencia del mayor o menor acierto de la sentencia cuando emplea como argumento la teoría de los actos propios para acoger la pretensión rectora.
Mas en particular, la derivación efectuada no se refiere a alguna concreta conducta o actuación observada por la demandante de la que se pudiera deducir su responsabilidad en la solicitud y el reintegro de los importes de las subvenciones, sino que la misma se viene a configurar como una consecuencia cuasiautomática derivada del simple hecho de ser aquella miembro de la junta directiva de la Asociación y en base a lo establecido en el artículo 40.3 de la Ley 38/2003 , atendiendo a la sola aceptación del cargo de vicepresidenta señalándose que por ello correspondía al interesado adoptar, junto con el resto de integrantes de la junta directiva, las medidas necesarias para cumplir con la obligación de reintegro, así como que la responsabilidad es exigible por la mera negligencia, mas sin indicarse cuales serían esas medidas específicas que se adoptaron o se dejaron de adoptar.
Item más, y de manera análoga a lo que sucedía en la sentencia de fecha 31 de enero de 2018 dictada en la apelación 100/2016 , ninguna explicación se ofrece, en la citada resolución de derivación de responsabilidad, acerca de las alegaciones que dicha parte efectúo en cuanto a su falta de intervención en las actividades atinentes a los procedimientos de las subvenciones que nos ocupan (en la solicitud, tramitación, gasto y control de las subvenciones para cursos de formación); al igual que nada consistente se dice en cuanto al hecho de que simplemente realizaba funciones como empleada por cuenta ajena sin capacidad de tomar de decisiones y sin competencias ejecutivas de ninguna clase, no habiéndose negado, por tanto, que se tratara de funciones de carácter testimonial al recaer toda la responsabilidad en el Presidente, lo que en cierta forma se viene a admitir en el propio recurso de apelación.
En efecto, se argumenta en la citada resolución de derivación, con un carácter muy general referido a todos los integrantes de la junta directiva y en base a las atribuciones que dicho órgano tiene encomendadas en los Estatutos, que 'no se tomaron las medidas necesarias para ejecutar los planes formativos conforme a las condiciones de concesión', 'ni se justificó totalmente los fondos públicos recibidos', 'ni se cumplió la obligación de reintegro'; pero sin descenderse al análisis de las posibilidades particulares de intervención de la actora. Esto es, más allá de expresarse que la interesada ha reconocido su nombramiento como vicepresidenta y que su actuar ha sido negligente, no se alude siquiera a las reuniones de la Asociación, debidamente documentadas, en las que la misma hubiera participado adoptando decisiones sobre las subvenciones de referencia o sobre su reintegro: sólo se señala que 'fue nombrado vicepresidenta de la junta directiva de ASNEPA en la asamblea general celebrada 14 de mayo de 2008, ratificándose en la asamblea celebrada el 13 de mayo de 2011, en todas las actas consta su firma', pero que en atención a las circunstancias concurrentes no es por sí solo suficiente para justificar su responsabilidad.
Además significar que en la resolución de derivación tampoco se ofrece una respuesta a la alegación de que la demandante era empleada sin poder de toma de decisiones, lo que es ahora un circunstancia que cobra especial relevancia por cuanto ha sido uno de los principales argumentos tomados por el Juzgador para llegar al fallo estimatorio, atendiendo al hecho de que la Administración había resuelto en un sentido favorable respecto a otro integrante de la junta directiva en análoga situación, pivotando precisamente sobre tal aspecto algunos de los motivos planteados en el recurso de apelación, pero que en buena parte no fueron recogidos en aquel acto administrativo. Y es que el deber de motivación, como han expresado las sentencias anteriormente expresadas, es una carga que corresponde a la propia Administración a través de los actos administrativos, no debiendo llenarse el vacío, que eventualmente pudiera existir, por el Juzgado o este Tribunal a través de sus sentencias y, por lo tanto, no cabe a través de ellas incorporar criterios valorativos que no hubieran sido tenidos en cuenta en el reiterado acuerdo de derivación de responsabilidad, ni tampoco reinterpretarlos dándoles un sentido diverso al primigenio; ello aunque se planteen por el representante de la Administración en sus escritos alegatorios, pues no podrán suplir las razones de las que adolece el citado acuerdo, de modo que el análisis de su legalidad deberá abordarse en base al contenido que el mismo incorpora.
Y, por último, ni que decir tiene que no cabe atribuir la responsabilidad al actor en base a la alegación de la apelación consistente en que existiría una 'apariencia de asociación' que evidenciaría una 'trama fraudulenta' en la que el mismo tendría alguna participación, pues, y además de que se trata de afirmaciones graves no reflejadas en el acuerdo de derivación, sucede que incluso en parte avalarían uno de los argumentos de la demandante, cuando dice concretamente que el presidente tomaba las decisiones a su conveniencia sin comunicarlo a los demás miembros de la junta directiva.
SE XTO.-Todo cuanto se ha razonado, en fin, lleva necesariamente a la desestimación del presente recurso de apelación, con la consecuencia de que procederá la confirmación de la sentencia apelada. Y lo que a su vez supone, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional , que procederá imponer las costas de dicho recurso a la parte apelante.
VI STOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación;
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación nº 89/2016, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado, contra la sentencia nº 77/16 de fecha 16 de junio de 2016 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 1 en el Procedimiento Ordinario nº 27/2015, la cual confirmamos en sus términos; imponiendo a la citada apelante las costas causadas por la interposición de dicho recurso.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PU BLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado a Ponente de la misma, DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Doy fe.
