Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 932/2019 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000932/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:16928/2019

Demandante:TECALUM, S.L.

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

Madrid, a veintinueve de junio de dos mil veintidós.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 932/2019que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad TECALUM, S.L., representada por el Procurador D. Carmelo Olmos Gómez, frente a la desestimación, primero por silencio y luego expresamente mediante la resolución de Subsecretario de Industria, Comercio y Turismo, dictada el 3 de febrero de 2020 por delegación del Ministro del Departamento, del recurso de reposición interpuesto frente al acuerdo de 19 de abril de 2019, del Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa por delegación del Ministro, sobre reintegro total por control financiero del préstamo concedido par la ejecución del proyecto 'Pan de Mejora de la Competitividad de la Empresa TECALUM, S.L.' (Expte. RCI-010000-2014-59); siendo parte demandada el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, representado por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 11 de diciembre de 2019 contra la resolución antes mencionada, que fue admitido a trámite por Decreto de fecha 2 de enero de 2020, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno la parte recurrente presentó escrito de demanda en fecha 2 de julio de 2020, en el que tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho, terminó suplicado:

&l t;< (...) previos los trámites que resulten oportunos,se proceda a declarar nula la resoluciónemitida por el Subsecretario de Industria, Comercio y Turismo por delegación de la Ministra de Industria Comercio y Turismo de fecha 03.02.2020, correspondiente al Expediente Núm. I-2019-00020, por la que se desestima el recurso de reposición presentado contra la resolución que acuerda el reintegro total del préstamo Expediente RCI-010000-2014-59, dejándose sin efectos la resolución impugnada, y, consecuentemente, también se declare la nulidad de la resolución de reintegro totalde fecha 19.04.2019, por los motivos que constan ampliamente expuestos en el cuerpo del presente escrito, y se ordene la devolución a TECALUM SL del importe de 33.899,60€(TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS) correspondiente a los intereses de demora asociados al préstamo que ha tenido que pagar TECALUM SL por devolución anticipada del préstamo como consecuencia de la resolución que se impugna, e imponiendo las costas a la parte demandada. ".

TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 18 de agosto de 2020, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso formulado de contrario.

CUARTO.-Recibido el procedimiento a prueba y practicada la propuesta y admitida, se presentaron por las partes escritos de conclusiones sucintas y, se declararon los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que fue fijado para el día 22 de junio de 2022, fecha en que tuvo lugar.

QUINTO.-La cuantía del recurso se ha fijado en 125.620,91 euros.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este proceso la desestimación, primero por silencio y luego expresamente mediante la resolución de Subsecretario de Industria, Comercio y Turismo, dictada el 3 de febrero de 2020 por delegación del Ministro del Departamento, del recurso de reposición interpuesto frente al acuerdo de 19 de abril de 2019, del Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa por delegación del Ministro, sobre reintegro total por control financiero del préstamo concedido par la ejecución del proyecto 'Pan de Mejora de la Competitividad de la Empresa TECALUM, S.L.' (Expte. RCI-010000-2014-59).

SEGUNDO.-a) Concesión de ayuda financiera.

Por resolución de 1 de diciembre de 2014 del Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa se concedió a la entidad 'TECALUM, S.L.' un préstamo reembolsable para el desarrollo del proyecto 'PLAN DE MEJORA DE LA COMPETITIVIDAD DE LA EMPRESA TECALUM, S.L.' (Exp. RCI-010000- 2014-59).

La convocatoria de la ayuda concretamente concedida se realizó mediante Resolución de 1 de diciembre de 2014, del Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa.

La subvención se concedió al amparo de la Orden IET/619/2014, de 11 de abril, por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial (B.O.E. de 21/04/2014), modificada por Orden IET/10/2015, de 12 de enero.

El objeto del proyecto consistía en la ADQUISICIÓN MÁQUINA CNC PARA MECANIZADO DE ALTAS PRESTACIONES DE GEOMETRÍAS COMPEJAS Y MATERIALES AVANZADOS COMO LOS COMPOSITES para la planta de producción de la empresa ubicada en el municipio de Tortellá.

El préstamo se concedió sobre presupuesto financiable de 320.000 euros, por importe de 240.000,00 euros (75%) y fue abonado a la demandante anticipadamente.

b) Materialización de la inversión.

El centro de mecanizado objeto de ayuda fue adquirido a FERBOSSA por 314.600 euros (260.000 euros más IVA) en fecha 20 de noviembre de 2015, si bien el desarrollo de dicha operación fue el siguiente:

- El centro de mecanizado fue subastado por la Seguridad Social en fecha 23 de junio de 2015 al ejecutar los bienes de la empresa HEVA S.L. Dicha maquinaria se integraba en un lote (lote nº 1), junto con otros 56 bienes. La Seguridad Social había tasado el conjunto del lote nº 1 en 612.382,80 euros (de los cuales 182.992,18 euros -el 29,88%- correspondían a la tasación del centro de mecanizado).

- TECALUM y FERBOSSA firmaron el 22 de junio de 2015 un contrato de gestión de compraventa. Mediante dicho contrato TECALUM encargaba a FERBOSSA la gestión de la compra de la máquina CNC objeto del contrato y del resto de máquinas del lote nº 1 de la subasta, así como la gestión de la venta de las máquinas restantes del lote de subasta que TECALUM no estuviera interesada en quedarse.

El contrato fijaba que FERBOSSA percibiría, en concepto de honorarios por su gestión, y a cargo de TECALUM, el 10% del importe total de la compra (incluyéndose la gestión del almacenaje, carga, transportes, acondicionamiento, reparación, desmontajes y montajes).

Ambos acuerdan la cifra de 260.000 euros más IVA como importe máximo a pagar por el conjunto de equipos (incluyendo esta cifra todos los gastos inherentes a la operación).

- Se acuerda también en dicho contrato que, en el plazo de 3 meses desde la notificación del resultado de la subasta, TECALUM notificará a FERBOSSA el conjunto de máquinas que no le interesan y para las que encarga a FERBOSSA la gestión de venta hasta el 31 de diciembre de 2015 (prorrogable por mutuo acuerdo). FERBOSSA percibirá, en concepto de honorarios por esta gestión, y a cargo de TECALUM, el 20% del importe total de la venta, marcando como referencia los precios que se establezcan de base para fijar la posición en la subasta. En caso de que el precio de venta supere en un 30% el precio de referencia establecido, la comisión será del 25%.

- Dicho lote nº 1 fue adjudicado en segunda subasta a FERBOSSA por 212.500 euros (un 34,70% de su valoración inicial). La oferta se presentó el 18 de junio de 2015, aunque fue TECALUM quien, el mismo día de la subasta, realizó el depósito para poder acceder participar en ella (153.100 euros), y quien abonó el remate de la subasta (59.400 euros) en fecha 9 de julio de 2015.

La Seguridad Social emitió certificación sobre adjudicación de bienes muebles donde constaba la adjudicación del lote nº 1 a FERBOSSA MAQUINARIA SL por un valor de 212.500€ (DOSCIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS EUROS).

- No se tiene constancia de ninguna notificación fehaciente a FERBOSSA de las máquinas cuya venta debía gestionar, de las incluidas en el lote 1 que no interesaron a TECALUM, tal como se especifica en el contrato. De manera que no se ha aportado ningún documento que acredite fehacientemente las ventas o las bajas producidas, del resto de elementos incluidos en el lote 1º.

c) Fase de justificación de la inversión.

En esta fase TECALUM aportó factura emitida por FERBOSSA por importe de 260.000 euros (314.600 euros con IVA). La factura sólo hace mención a la adquisición de 'Unidad cédula mecanizado CNC, sierra automática para mecanizados de altas prestaciones, precisión y productividad y maquinaria auxiliar'.

En el Informe Técnico Definitivo de Reindustrialización y Fomento de la Competitividad, emitido el 21 de abril de 2017, se requiere al demandante 'documento de la seguridad social que justifique la relación de dichos pagos con el equipo recogido en el documento 1, o documento que permita justificar dicha relación'.

En relación con ello, el demandante presentó una diligencia, emitida el 08.05.2017, por la Dirección Provincial de Valladolid de la Tesorería General de la Seguridad Social, donde se hacía constar que TECALUM SL había realizado un depósito mediante cheque bancario del BBVA por importe de 153.400€ el 18.06.2015 para participar en la subasta y, posteriormente, en fecha de 09.07.2015 ingresó mediante transferencia bancaria el importe de 59.400€ correspondiente al remate de la subasta.

Finalmente, se emitió certificación de que se habían alcanzado los objetivos básicos y condiciones de la actuación, con un 61,07 % de cumplimiento y un préstamo a certificar de 146.557,73 euros. Consecuentemente Resolución de 30 de junio de 2017 se acordó el reintegro parcial del préstamo por las causas previstas en los artículos 37.1,b) y 37.1,f) de la Ley 38/2003 LGS: incumplimiento parcial del objetivo para el que fue concedida la ayuda e incumplimiento de la obligación de inversión comprometida en la concesión. El 26 de julio de 2017, TECALUM, S.L. devolvió la cantidad derivada del reintegro por importe de 102.781,70 euros (93.442,27 euros de principal y 9.339,43 euros de intereses de demora).

d) Procedimiento de control financiero.

La Intervención General de la Administración del Estado, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 44 de la Ley 38/3003 LGS y en ejecución del Plan de Auditorías para el año 2018, procedió a realizar un control financiero en la entidad TECALUM en relación con las ayudas concedidas en 2014 a proyectos de competitividad industrial y reindustrialización reguladas en la Orden de bases IET/619/2014.

A partir de los datos reseñados hasta ahora, la IGE llegó a la conclusión de que el precio satisfecho por TECALUM por el bien objeto de la ayuda (máquina CNC mara mecanizado de altas prestaciones) fue de 63.498,28 euros, toda vez que, como antes se expuso, la máquina CNC se tasó en 182.992,18 euros, y el lote 1 en el que se incluía fue adjudicado en el 34,70% de su valor de tasación (128.992,28 € x 34,70%= 63.498,28 €).

Por lo tanto, la inversión financiable podía ascender, como máximo, a 84.516,22 euros, resultado de sumar al precio pagado por la máquina CNC incluida en el lote 1 (63.498,28 euros) el 10% de comisión según el contrato de gestión de compra (6.349,83 €) y aplicar el 21% de IVA [(63.498,28+6.349,83)*21%= 14.668,10 euros], arrojando un total de 84.516,21 € [ 63.498,28 + 6.349,83 +14.668,10 = 84.516,21 euros).

A la vista de que la factura presentada por TECALUM en la fase de justificación fue de 314.000 euros (260.000 euros más IVA), la IGE consideró en su informe de control financiero de 12 de abril de 2019 que, conforme a lo dispuesto en el artículo 51.3 de la Ley 38/2003 LGS, procedía el reintegro total de la ayuda concedida en el expediente RCI-010000-2014-59.

En cumplimiento de ello, con fecha 11/02/2019, el Órgano Gestor emite nuevo Informe Técnico Definitivo en el que se acredita un grado de cumplimiento de las inversiones de 19,84%, iniciándose un expediente de reintegro que finalizó con la resolución de 19 de abril de 2019, por la que se acordó el reintegro total del préstamo concedido a TECALUM por los motivos siguientes:

- Incumplimiento total del objetivo para el que se concedió la ayuda ( art. 37.1,b) de la Ley 38/2003).

- Incumplimiento total por realización de la inversión financiable en un porcentaje inferior al 60 por ciento, según lo establecido en el artículo 27.3 de la Orden IET/619/2014, de 11 de abril, por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial.

Teniendo en cuenta que TECALUM ya había ingresado el importe de 93.442,27 euros en concepto de reintegro parcial en virtud de la resolución de 28 de junio de 2017, se le exige el reintegro de 125.620,91 euros más los intereses de demora e intereses financieros que corresponden. Dicha resolución fue confirmada al desestimarse el recurso de reposición, primero por silencio y luego expresamente, frente al que se deduce el presente recurso jurisdiccional.

TERCERO.-En primer lugar, hemos de rechazar las alegaciones de indefensión que el demandante realiza al sostener que no tuvo conocimiento de las causas por las que se le exigía el reintegro.

A tal fin desestimatorio de este motivo, basta con constatar que la demandante tuvo intervención y formuló alegaciones en el procedimiento de control financiero en el que combatió la apreciación fáctica de la Intervención General del Estado. Posteriormente, dado que dicho informe dio lugar, conforme dispone el art. 51.1 LGS, a la tramitación de un expediente de reintegro, en la resolución de inicio de tal expediente, de 12 de febrero de 2019, se concretaron las causas de reintegro que justificaban el inicio del expediente:

'- Incumplimiento total del objetivo para el que se concedió la ayuda ( Artículo 37.1.b de la Ley 38/2003 ).

- Incumplimiento total por realización de la inversión financiable en un porcentaje inferior al 60 por ciento según lo establecido en el Artículo 27.3 de la Orden IET/619/2014, de 11 de abril, por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial.'

En la misma resolución se dio traslado para alegaciones, el cual fue cubierto por la actora con el escrito que obra en el expediente como documento 72.

CUARTO.- Se aduce también en la demanda que la resolución de reintegro toma su base en la Orden IET/619/2014, de 11 de abril, pero que esta Orden fue anulada por la STS de 28 de mayo de 2018 (rec. 1739/2016), razón por la cual señala que la resolución impugnada sería también nula.

La Sala no puede compartir este criterio (que llevado a sus últimas consecuencias implicaría también la nulidad de la concesión de la ayuda misma), toda vez que el art. 73 LJCA no permite alcanzar la conclusión pretendida:

Artículo 73.

La s sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.

Ciertamente, el acuerdo de reintegro que aquí enjuiciamos es de fecha posterior a la STS que anuló la Orden de bases, pero no lo es a la propia concesión de la ayuda. En tal sentido, ha de recordarse que la concesión de la subvención se somete a determinadas condiciones que, merced a su aceptación por la beneficiaria, resultan vinculantes en la relación bilateral que se constituye entre la Administración y el beneficiario. De modo que la regulación abstracta que en la Orden de convocatoria se contiene adquiere carácter bilateral desde su aceptación.

Ha de advertirse que la STS que anuló la Orden se sustenta en vicios competenciales (vulneración de la competencia autonómica), que no sustantivos. Ahora bien, cual sea el órgano competente para la decisión del reintegro es determinado directamente por el art. 41 LGS, según la cual:

1. El órgano concedente será el competente para exigir del beneficiario o entidad colaboradora el reintegro de subvenciones mediante la resolución del procedimiento regulado en este capítulo, cuando aprecie la existencia de alguno de los supuestos de reintegro de cantidades percibidas establecidos en el artículo 37 de esta ley .

Consecuentemente, los vicios competenciales que la STS aprecia no se trasladan a la determinación del órgano competente (en cuanto integrado en una u otra Administración territorial) para resolver el procedimiento de reintegro por cuanto el órgano competente para acordarlo es, ope legis, el mismo que otorgó la ayuda, y la concesión de la subvención no se ve alcanzada por la anulación acordada por la STS de referencia. Tampoco se ven afectadas por ella las condiciones bajo las que se concedió la ayuda, en la medida en que son asumidas por el beneficiario como reglas de ordenación de la relación bilateral que surge con la ayuda.

Por lo demás, aun cuando en el asunto resuelto por la STS de 18 de junio de 2018 (rec. 1161/2016), la fecha de la resolución impugnada era anterior a la fecha de la STS anulatoria de la Orden de constante referencia, este que acabamos de exponer parece ser el criterio adoptado por el Tribunal Supremo al señalar que:

'N o podemos dejar de mencionar que, recientemente, resolviendo diferentes recursos promovidos por la Generalitat de Cataluña, hemos anulado las órdenes IET/619/2014, IET/945/2016 e IET/933/2014 mediante sentencias de esta Sala de 28 y 29 de mayo de 2018 (recursos de casación nº 1739/2016 y 1184/2016 ) y 5 de junio de 2018 (casación 1175/2016). Sin embargo, estos pronunciamientos anulatorios sobrevenidos no afectan a la resolución de la presente controversia en los términos que hemos razonado en los apartados anteriores.'

QUINTO.- Los dos motivos de fondo que la entidad demandante aduce se encuentran íntimamente relacionados, razón por la cual se analizan de modo conjunto.

Se sostiene, en definitiva, que la demandante no adquirió los bienes en la subasta, sino que se los adquirió a FERBOSSA, que fue quien efectivamente los adquirió en la subasta de la Seguridad Social. De ahí que el precio de adquisición fue el pactado libremente con ella al amparo de la libertad contractual ex art. 1.255 Cc, esto es, el que figura en la factura emitida de 260.000 más IVA (314.600 euros). Este valor, se dice, es el de mercado en tanto en cuanto se adquirió en el mercado libre.

Para el caso de que no se entendiera así por la Sala, aduce que el valor de mercado del bien es el valor de la tasación pericial aportada: 195.410,30 euros, valor que supera el mínimo del 60% del presupuesto financiable para considerar que, en su caso, habría habido incumplimiento parcial y no total.

A lo anterior no sería obstáculo que fuera la demandante y no FERBOSSA la que realizara el depósito necesario para participar en la subasta y pagase luego el precio del remate, pues el pago por tercero es una posibilidad admitida por el art. 1.158 CC

SEXTO.- La Sala no comparte los reproches que la demandante formula a la resolución impugnada y que acabamos de resumir.

En efecto, ciertamente el Código Civil dispone que 'puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor'.( art. 1.158 Cc). Pero precisamente porque el pago puede hacerse por quien no es deudor, quién haya efectuado el pago no permite afirmar irrefutablemente que sea el deudor ni lo contrario, aunque no podrá negarse que lo ordinario es que el pago se realice por el deudor a reserva de que se acredite la causa por la que se realiza el pago por quien no es deudor. En definitiva, el precepto invocado no nos permite sacar consecuencias inequívocas sobre quien era el deudor, esto es, el comprador. Entre otras cosas por que el art. 1.258 Cc se limita a afirmar el carácter solutorio del pago efectuado por un tercero y a regular las consecuencias de la alteración del sujeto natural del pago.

A partir de lo anterior, no podemos prescindir del resto de circunstancias y de elementos probatorios, y muy especialmente de la firma de un contrato entre TECALUM y FERBOSSA en virtud del cual la primera encomendaba a la segunda la gestión de la compra de la máquina y del resto de los bienes integrados en el lote 1 de la subasta por un precio máximo de 260.000 euros, pactándose una comisión del 10%. En el contrato se encargaba también la venta del resto de bienes distintos a la máquina CNC con una comisión adicional.

Pues bien, la celebración de este contrato pone de manifiesto que FERBOSSA no era la compradora sino la encargada de la gestión de la compra a cambio de una comisión. En tal sentido, este encargo gestionar la compra a favor de TECALUM es coherente con la circunstancia de que fuese TECALUM quien ingresase en la Seguridad Social el depósito necesario para participar en la subasta, así como con que luego pagase el precio del remate de la adjudicación. No se trata pues de que f adquiriese el bien en la Subasta y luego lo transmitiese a TECALUM, sino de una verdadera representación que produjo el efecto de transmitir a TECALUM los bienes directamente, sin una transmisión intermedia, por más que la participación formal en la subasta la tuviera FERBOSSA, en favor de quien la Seguridad Social emitió el certificado de adjudicación previsto en el art. 122.1 Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

SÉPTIMO.- Sentado que el adquirente del bien subastado fue TECALUM, actuando a través de FERBOSSA en cumplimiento de un encargo de compra, hemos de confirmar también el acierto de la resolución impugnada cuando cuantifica la inversión acreditada.

En efecto, la demandante no ha acreditado en ningún momento que se hubieran enajenado parte de los bienes integrantes del lote núm.1 en el que se incluía la máquina CNC, de manera que el precio satisfecho en la subasta por la totalidad del lote (212.500 euros) es lo que el demandante satisfizo por todos los bienes que lo integran, entre ellos la máquina CNC tasada en 182.992,18 euros integrados en el precio de salida a subasta del lote 1.

De ahí que, para el cálculo del precio satisfecho que se corresponde con la máquina, haya de partirse de la valoración efectuada por la Seguridad Social para fijar el precio de salida -182.992,18 euros- y reducirlo en la proporción que se redujo el precio de adjudicación en la segunda subasta -34,70%-.

Por lo demás, la Sala no comparte los razonamientos que en la demanda se efectúan a partir de considerar el 'valor de mercado' de los bienes adjudicados para deducir de él que el incumplimiento fue sólo parcial porque considerando el valor asignado por la pericial privada aportada, se superó el 60% de la inversión. No compartimos, decimos, el punto de partida debido a que la ayuda concedida lo fue a la inversión efectuada. Si el bien se adquirió en una subasta a un precio muy competitivo e inferior al de mercado, en nada influye en la inversión que es financiada con el préstamo. Lo que se financia con la ayuda es, en definitiva, la inversión efectuada, no el precio de mercado de los bienes. Si estos se adquieren a un precio inferior al de mercado, ello redundará en un menor coste para la entidad subvencionada, quien satisfará un precio inferior por él, tanto en la parte que es objeto de financiación como en la que no lo es (al menos el 25 % según art. 8 Orden IET/619/2014). Pero no por ello se financiaría un coste en el que no se ha incurrido.

En definitiva, para justificar la inversión en la maquina CNC se presentó una factura de un importe mucho mayor que correspondía a la totalidad del lote en el que se integraba su adquisición. Cumple advertir finalmente que nada impedía a la demandante haber solicitado la modificación de la ayuda que se concedió partiendo de un presupuesto financiable que resultó ser notablemente menor al adquirirse en subasta. La modificación está prevista en el art. 22 de la Orden IET/619/2014, pero conforme a su apartado 6:

'S i como resultado de la modificación de la resolución de concesión resultara un exceso de capital percibido en la concesión inicial, se procederá de manera inmediata a iniciar el procedimiento de reintegro del pago anticipado más los intereses de demora desde el momento del pago hasta la fecha en que se acuerde el reintegro, por importe del citado exceso'.

Concurría, por tanto, al menos, la causa de reintegro total prevista en el art. 27.3 de la Orden, toda vez que 'a los efectos de lo dispuesto en los apartados anteriores se considerará incumplimiento total el equivalente a un porcentaje inferior al 60 por ciento de realización de la inversión financiable'.

OCTAVO.- Resta dar respuesta a la alegación del demandante, según la cual la tramitación de un procedimiento de reintegro parcial por parte del órgano gestor que concluyó con el reintegro efectivo de parte de la ayuda, cerraría el paso al expediente de reintegro seguido tras el procedimiento de control financiero aquí cuestionado por tener la misma causa.

Para abordar la cuestión suscitada hemos de traer a colación lo declarado por el Tribunal Supremo en relación con la naturaleza de los procedimientos de comprobación de subvenciones y de control financiero. Así, en la STS de 6 de abril de 2021 (cas. 2073/2020) recogiendo pronunciamientos anteriores, al hilo de resolver si la comprobación realizada una vez verificada la justificación para efectuar el pago de la subvención puede llevarse a cabo, sólo y exclusivamente, por el procedimiento de control financiero, señala, en lo que aquí interesa, que:

«- La propia sistemática de la norma, LGS, refuerza la anterior conclusión al estar reguladas la actividad de comprobación que analizamos y el control financiero en dos Títulos diferentes de la LGS, el Título I y el Título III. La actividad de comprobación posterior al pago (al igual que la de justificación formal previa al mismo) está prevista y regulada (fundamentalmente en los arts. 32 y 34 ) dentro del Título I, dedicado a los 'Procedimientos de concesión y gestión de la subvenciones', y ello implica que el legislador considera esta actividad de comprobación como una manifestación más de las actividades propias de la gestión de las subvenciones que debe realizar el órgano concedente, siendo el cauce por el que este órgano la lleva a cabo un 'procedimiento de gestión de la subvención', según reza el propio encabezamiento del Título. En cambio, el control financiero atribuido a la Intervención General de la Administración del Estado se regula, con su propio y específico procedimiento, en el Título III de la norma.

«- Esta regulación del control financiero de las subvenciones en un título distinto al que la ley dedica a la gestión de la subvenciones nos lleva también a concluir que se trata de controles diferentes, aunque sean complementarios y ambos puedan dar lugar al procedimiento de reintegro: uno, el regulado en los preceptos indicados del Título I, que debe realizarse por el órgano concedente de la subvención como una manifestación más de sus facultades de 'gestión de las subvenciones'; y otro, el control financiero regulado en el Título III, que se realiza por la Intervención General del Estado ( art. 44.3 LGS ) en las funciones que le son propias de control interno de la actividad económico y financiera del sector público ( art. 140.2 Ley 47/2003, General Presupuestaria ). Ambos controles son pues, cualitativamente distintos, aunque recaigan sobre la misma realidad material, la subvención: (i) el primero responde a la necesidad de que el órgano concedente, que ejerce la potestad de fomento administrativo en que la subvención consiste, efectúe un seguimiento integral del ejercicio de esta potestad desde el establecimiento y concesión de la ayuda hasta el efectivo cumplimiento de la actividad a la que aquélla estaba condicionada, seguimiento y control del que no puede quedar desvinculado, pues no es sino derivación de la naturaleza modal o condicional propia de la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión ( STS de 7 de abril de 2003, rec. 11328/1998 , FJ 3, y las que allí se citan), razón por la cual no puede el órgano concedente verse desvinculado o desapoderado de esta actuación de comprobación; (ii) y el segundo, el control financiero, deriva de la naturaleza de ingreso público propia de las subvenciones ( art. 38.1 LGS y art. 5 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria ) que implica su sometimiento al régimen de control propio y característico de estos ingresos, control que, como el de los ingresos públicos en general, corresponde a la Intervención. El control financiero es, así, un control cualitativamente distinto del que realiza el órgano concedente y complementario del mismo que opera como cláusula de cierre del sistema de comprobación de las subvenciones y que viene exigido por la naturaleza de ingresos públicos que aquéllas ostentan, remitiéndose la Ley General Presupuestaria a la Ley General de Subvenciones para la regulación de este control específico atribuido a la Intervención ( art. 141 Ley 47/2003, General Presupuestaria ). Pero este control financiero no elimina ni impide el que corresponde realizar al órgano concedente al amparo del art. 32 LGS , tanto antes de proceder al pago, control formal, como después de realizado éste, para comprobar la efectiva realización de la actividad o comportamiento al que se condicionó la obtención de la ayuda, control que puede, por ello, ser realizado por el órgano concedente en sus facultades de gestión de la subvención, sin que deba necesariamente encauzarse a través del procedimiento de control financiero que corresponde a la Intervención.

NOVENO.- La aplicación de la anterior jurisprudencia al caso controvertido determina, al igual que hiciéramos en nuestra SAN de 26 de mayo de 2021 (rec. 29/2019, la desestimación de este motivo.

En efecto, tal como revela la resolución 5 de mayo de 2017, de inicio del expediente de reintegro, el mismo se produjo en el marco de la justificación -insuficiente- de la inversión financiable realizada, esto es, en el marco del comportamiento debido por el beneficiario, de manera que se apreció que la justificación ofrecida al respecto era únicamente de 260.000 euros sobre el total de 320.000 euros financiables, lo que dio lugar al reintegro de la parte del préstamo abonado anticipadamente. En tal sentido, la obligación de justificar la subvención se regula en el art. 30 LGS, cuyo apartado 8 dispone:

'8 . El incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención en los términos establecidos en este capítulo o la justificación insuficiente de la misma llevará aparejado el reintegro en las condiciones previstas en el artículo 37 de esta ley '.

Pero ello no excluye que la Administración inicie actuaciones de control financiero ( art. 44 LGS), distintas de las de las de comprobación que puede iniciar el órgano gestor. Estas actuaciones pueden terminar, como efectivamente sucedió, en la tramitación de un expediente de reintegro con base en las comprobaciones realizadas por la IGE sobre la realización efectiva de la inversión subvencionada con el préstamo. Así se deduce del art. 51 LGS, según el cual:

Ar tículo 51. Efectos de los informes de control financiero.

1. Cuando en el informe emitido por la Intervención General de la Administración del Estado se recoja la procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvención, el órgano gestor deberá acordar, con base en el referido informe y en el plazo de dos meses, el inicio del expediente de reintegro, notificándolo así al beneficiario o entidad colaboradora, que dispondrá de 15 días para alegar cuanto considere conveniente en su defensa.

Como hemos recordado en otras ocasiones ( SAN de 23 de junio de 2021, rec. 882/2019), de acuerdo con la regulación legal, las actividades de justificación ( artículo 30 LGS) y comprobación ( artículo 32 LGS), o el control financiero ( artículo 44 LGS) constituyen actividades distintas, reguladas de forma separada.

DÉCIMO.-En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, procede su imposición al recurrente.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo núm. 932/2019, interpuesto por el Procurador don Carmelo Olmos Gómez, en representación de TECALUM, S.L., contra la resolución especificada en el fundamento de derecho primero, con imposición de costas a la parte recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.