Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 947/2016 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000947/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05449/2016

Demandante:DIOXIPE SOLAR, S.L.

Procurador:D. IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ

Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a tres de mayo de dos mil dieciocho.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativonº 947/2016que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidadDIOXIPE SOLAR, S.L.,representada por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández asistida del Letrado D. Luis Pérez de Ayala, frente a la resolución 14 de julio de 2016 por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, incentivos y complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio 2012, liquidación que fue aprobada por la CNMC; siendo parte demandada La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

1.Por la recurrente expresada, se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el día 18 de octubre de 2016, contra la resolución antes mencionada, que fue admitido a trámite por Decreto de 20 de diciembre de 2016 y con reclamación del expediente administrativo.

2.Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2017, en la cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:

"(...) que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo junto con sus copias y documentos adjuntos, y en su virtud, tenga por formalizado en tiempo y forma escrito de demanda frente a la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 14 de julio de 2016 por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio 2012; y, en mérito de las alegaciones contenidas en el cuerpo de este escrito, dicte sentencia por la que anule dicha Liquidación, y en consecuencia, ordene a la CNMC que proceda a dictar nueva liquidación en los términos expuestos en el presente escrito de demanda, de forma que se reconozca a la Sociedad el derecho a cobrar toda la prima correspondiente al periodo considerado, y se reconozca igualmente el derecho a percibir los intereses de demora correspondientes.".

3.La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 5 de junio de 2017, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando la desestimación íntegra del recurso.

4.Presentadas conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

5.Por Providencia de fecha 27 de noviembre de 2017 se señaló para votación y fallo el día 31 de enero de 2018, acordándose en dicho acto prorrogar la deliberación el día 7 de marzo de 2018 para deliberación con otros recursos conexos por la materia. Por último la Sala acordó prorrogar la deliberación en día 25 de abril de 2018, en que efectivamente se deliberó y votó.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

1.Constituye el objeto del recurso la liquidación definitiva de las primas equivalentes, incentivos y complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio 2012, liquidación que fue aprobada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia mediante Resolución de 14 de julio de 2016.

2.La actora es titular de una planta termosolar de 49 MW en Badajoz, con acta de puesta en servicio de fecha 25 de mayo de 2012. Se trata de una instalación del subgrupo b.1.2. del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, correspondiente a 'instalaciones que utilicen únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad'.

A diferencia de otras tecnologías, por ejemplo las utilizadas en las plantas fotovoltaicas que convierten directamente la energía solar en electricidad, las plantas termosolares producen electricidad de forma indirecta: los espejos recogen la energía solar y dicha energía se utiliza para calentar un fluido (conocido por sus siglas en inglés, HTF) que alcanza elevadísimas temperaturas, para posteriormente traspasar su calor a una turbina para generar electricidad. El fluido, además, ha de mantenerse siempre en unos rangos térmicos determinados, ya que de lo contrario no sirve. Se trata, pues, de un tipo de instalaciones de generación de energía más complejo tecnológicamente que las plantas fotovoltaicas y con unas particularidades concretas, entre otras, que requieren un combustible de apoyo (normalmente el gas natural) que se emplea de forma auxiliar a la energía solar.

Así, para las instalaciones del tipo b.1.2. el Real Decreto 661/2007 dispuso que:

'En estas instalaciones se podrán utilizar equipos que utilicen un combustible para el mantenimiento de la temperatura del fluido transmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía. La generación eléctrica a partir de dicho combustible deberá ser inferior, en cómputo anual, al 12% de la producción total de electricidad si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción a) del artículo 24.1 de este Real Decreto. Dicho porcentaje podrá llegar a ser el 15 por ciento si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción b) del citado artículo 24.1'.

Se reconoció así inicialmente la posibilidad de que las plantas termosolares empleen equipos que utilicen un combustible accesorio para mantener la temperatura del fluido transmisor del calor (en este caso se trata del gas natural), con los siguientes límites de consumo: 12% para las instalaciones que vende su energía conforme a la opción a); y 15% para las instalaciones que venden su energía con arreglo a la opción b).

Posteriormente el Real Decreto 1614/2010, de 7 de diciembre por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía a partir de tecnología solar termoeléctrica y eólica vino a confirmar el límite de consume de combustible accesorio para la generación de energía, fijándolo en el 15% durante los primeros doce meses de operación:

Hagamos notar que desde la entrada en vigor de la Ley 15/2012, esto es, el1 de enero de 2013, no es objeto de régimen económico primado la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles.

La nueva Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico ha recogido en su artículo 14 el contenido del artículo 30.7 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , en la referida redacción dada por la Ley 15/2012.

La liquidación aquí cuestionada corresponde al ejercicio 2012 y, por tanto, se rige por la normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley 15/2012 y de la aprobación de la Orden IET/1882/2014.

Por lo que aquí interesa, destacaremos que dado que se trata del año 2012, ejercicio a que corresponde la liquidación recurrida, la actora debía respetar el límite de consumo de gas natural para la producción de electricidad del 15%, fijado tanto en el Real Decreto 661/2007 como en el Real Decreto 1614/2010. Ambas normas fijaban para las plantas termosolares la obligación de respetar el citado límite de consumo máximo de combustible accesorio para la generación de energía eléctrica, si bien no disponía la metodología de cálculo de dicho límite, ni de la energía eléctrica imputable a la utilización de estos combustibles.

3.La Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética ('Ley 15/2012'), en vigor desde el 1 de enero de 2013, suprimió el régimen primado de retribución de la energía eléctrica producida mediante la utilización de un combustible de apoyo en las instalaciones que utilizasen como energía primaria alguna energía renovable no consumible. De manera que la energía generada con combustible de apoyo sería serían retribuida a precio de mercado. La excepción fueron las instalaciones híbridas, pues se introdujo un nuevo apartado séptimo en el artículo 30 de Ley 54/1997, reproducido luego en el 14.7.d), de la Ley 24/2013 , d 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Dicho texto es el siguiente:

'7. La energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, no será objeto de régimen económico primado, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en cuyo caso la energía eléctrica imputable a la utilización de la fuente de energía renovable consumible sí podrá ser objeto de régimen económico primado.

A estos efectos, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se publicará la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a los combustibles utilizados.'

Consecuentemente, a partir de este momento y dentro de ciertos límites, es posible la utilización de combustibles de apoyo en las instalaciones termosolares, pero la electricidad cuya generación sea imputable al combustible de apoyo no será objeto ya de retribución específica con la salvedad de la generada por instalaciones híbridas. Ahora bien, la habilitación reglamentaria para regular el modo conforme al cual discernir entre energía de producción imputable al combustible de apoyo y la imputable al recurso solar, opera pro futuro, esto es, para hacer posible la aplicación del nuevo régimen económico de la producción a partir de fuentes de energía renovable.

En uso de la habilitación contenida en el inciso segundo del artículo acabado de transcribir, el Ministro de Industria, Energía y Turismo dictó la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre, por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas.

A tenor de lo dispuesto en su artículo segundo, su ámbito de aplicación es el de 'las instalaciones del subgrupo b.1.2 del artículo 2 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, con las consideraciones establecidas para las instalaciones hibridas de tipo 2 en el artículo 4 de dicho real decreto .'La trascendencia de ello radica, en lo que ahora nos interesa, en que a través de dicho método se determina la energía que, por ser imputable al combustible de apoyo, no va a ser retribuida con arreglo al régimen específico regulado en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (sucesor del régimen económico previsto para este mismo tipo de instalaciones en el RD 661/2007, derogado por el RD Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico).

Ahora bien, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de esta Orden IET/1882/2014, sus previsiones únicamente eran aplicables a la 'energía generada desde la fecha de entrada en vigor de la ley 15/2012, de 27 de diciembre , de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.'De este modo, según afirma la exposición de motivos de la Orden,'desde la entrada en vigor de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, esto es 1 de enero de 2013, las instalaciones que de acuerdo con esta metodología hayan percibido alguna retribución por la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible de apoyo, deberán reintegrar al sistema de liquidaciones las cantidades percibidas en concepto de primas y tarifas correspondientes a esa energía.'

En cambio, para la energía producida por este mismo tipo de instalaciones con anterioridad al indicado 1 de enero de 2013, seguía sin regularse un método de cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo, energía que, con el límite del 15% de la total generada, sí era retribuida en régimen especial.

La inaplicación de la metodología de cálculo aprobada por la orden IET/1882/2014, a la energía producida antes de 1 de enero de 2013 no fue producto ni del capricho ni de la incuria de quien ostenta el poder reglamentario, sino, antes al contrario, del respeto a las exigencias de previa habilitación legal para su ejercicio.

En efecto, el Proyecto de la Orden incluía una Disposición Adicional Única en la que se contemplaba la regularización del periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta la entrada en vigor de la Orden, aplicando la metodología prevista en la misma. El tenor literal de esta Disposición era el siguiente:

'1. La información citada en el artículo 9 de la presente orden, relativa a la producción efectuada en el periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , hasta la entrada en vigor de la presente orden, deberá ser remitida a la Secretaría de Estado de Energíacon objeto de determinar el cumplimiento por parte de las instalaciones afectadas de los límites fijadosen los artículos 2.1.b) 1 para el subgrupo b.1.2 y 23.2.ii del Real Decreto 66172007, de 25 de mayo,en cuanto al uso de los combustibles en dichas instalaciones.

2. Para la comprobación de dicho cumplimiento se empleará el valor del rendimiento establecido en el artículo 5 de la presente orden.

3.- La determinación de estos cumplimientos podrá dar lugar a las correspondientes reliquidaciones con el objeto de regularizar la producción efectuada de acuerdo a lo previsto en el Real Decreto 661/2007 de 5 de mayo, y en el artículo 30.7 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector eléctrico '.

No obstante, esta previsión desaparece en el texto definitivo, y se sustituye por la obligación de la remisión de la información prevista en el artículo 8 relativa a la producción de energía eléctrica desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta el 1 de enero de 2013 .

Esta modificación se realizó atendiendo al reproche generalizado en el trámite de audiencia al proyecto inicial, según se pone de manifiesto en el Dictamen 574/2014 del Consejo de Estado que considera acertado este cambio'puesto que, ante las dudas metodológicas que suscitaba el cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo, no hay cobertura para imponer la concreta metodología contenida en el proyecto a la hora de comprobar el cumplimiento de los límites previstos en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, desde su entrada en vigor hasta la habilitación al Ministro de Industria, Energía y Turismo para hacer pública dicha metodología por medio de orden, habilitación que introdujo en primer lugar el nuevo artículo 30.7 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , procedente de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre'.

Nótese que la orientación del proyecto no convertido en norma era la de privar del régimen retributivo especial a las instalaciones que superasen los porcentajes de energía imputable al combustible de apoyo. Sin embargo, como luego veremos, la Administración se limitó a no retribuir especialmente la energía producida por encima de tales límites, sin cuestionar si el hecho de rebasarlos debía o no excluir toda retribución especial. Para ello, como luego veremos, aplicó la única legalidad vigente (el RD 661/2007) mediante actos singulares de liquidación, eso sí, adoptando un criterio homogéneo para todas las instalaciones el mismo grupo retributivo y que asegurase que no quedaba sin retribuir la totalidad del porcentajes de energía imputable al combustible de apoyo que era reglamentariamente aceptable.(SAN

4.En ese contexto normativo se dicta, con fecha 14 de julio de 2016, por la CNMC la liquidación que aquí se cuestiona y frente a la cual la actora alega los siguientes motivos de nulidad:

Nulidad al imponer un criterio de cálculo que no goza de la necesaria cobertura normativa. Sostiene la demandante que la ausencia de metodología de cálculo fue expresamente reconocida por la Ley 15/2012 (apartado 2 de la Disposición Final Primera ) y por la propia Orden IET/1882/2014 que vino a subrayar la ausencia de una metodología de cálculo aprobada hasta su promulgación. Fue esta última Orden la que vino a establecer la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas, si bien esta Orden no resulta aplicable al caso por razones temporales. Según la actora al no existir una metodología aprobada en el año 2012 para dicho cálculo, la CNMC carecería de competencia para establecer dicha metodología, empleando un método de cálculo previsto para otra tipología de instalaciones.

Y, en segundo término, la actora considera errónea la interpretación de la CNMC del criterio del cómputo anual.

5.Hemos de comenzar siguiendo lo declarado entre otras, en la SAN de fecha 25 de abril de 2018 (Recurso nº 234/2016 ) por rechazar el reproche de arbitrariedad que se realiza a la liquidación impugnada al socaire de la alegada falta de motivación así como falta de soporte legal. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones acerca del alcance de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamada en el art. 9.3 CE que el demandante invoca. Y lo ha hecho tanto al enjuiciar la actuación del legislador como cuando, en el seno de recursos de amparo, ha enjuiciado resoluciones judiciales, administrativas o parlamentarias, pudiendo concluirse que la arbitrariedad prohibida en el mencionado art. 9.3 CE consiste en la adopción de una medida normativa o en el dictado de una sentencia o resolución que carece de toda justificación, esto es, que es el resultado del puro voluntarismo de quien la emite. Ahora bien, también se extrae de esta misma doctrina constitucional que la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos no es incompatible con el margen de apreciación que al poder público se le reconoce en el ámbito de actuación que a cada uno corresponde.

Así, en relación con el legislador, la STS 167/2016, de 6 de octubre , enjuiciando precisamente una medida normativa adoptada respecto del sector eléctrico, recuerda el cuidado con el que ha de procederse 'cuando se trata de aplicar preceptos generales e indeterminados, como es el de la interdicción de la arbitrariedad' y fiscalizarse la adecuación de una medida normativa a este principio, así como que 'no es pertinente realizar un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias' [ STC 136/2011 , FJ 12 b), con cita de las SSTC 47/2005, de 3 de marzo, FJ 7 ; 13/2007, de 18 de enero, FJ 4 ; 49/2008, de 9 de abril, FJ 5 , y 90/2009, de 20 de abril , FJ 6]. Todo ello le lleva a concluir que 'no es suficiente la mera discrepancia [política] para tachar a la norma de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales' [ SSTC 99/1987, de 11 de junio , FJ 4 a); 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 5 ; 239/1992, de 17 de diciembre, FJ 5 ; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 12 , y 73/2000, de 14 de marzo , FJ 4].

Del mismo modo, al enjuiciar resoluciones judiciales, ha señalado en la STC 30/2017, de 17 de febrero , que 'la arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio ), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo' ( STC 101/2015, de 25 de mayo , FJ 4).'

6.La aplicación de la anterior doctrina nos lleva a descartar la arbitrariedad alegada. En la liquidación definitiva que ahora se impugna, la Administración ha aceptado que pese a superara los indicados límites, la instalación puede ser considerada de régimen especial, aunque con el límite retributivo de que del total de la energía retribuida, solo el 15 % puede haber sido producida con el gas de apoyo. Por esta razón, aun cuando caben otras interpretaciones en relación con las consecuencias derivadas de la superación de la producción eléctrica imputable a combustibles de apoyo (en particular la que atendería a que la finalidad del régimen especial se desvirtúa cuando se superan los límites de producción referidos y se perdería la condición de instalación de régimen especial), la liquidación definitiva que enjuiciamos se limita exigir la devolución únicamente de la retribución satisfecha por la energía imputable al combustible de apoyo con superación del límite del 15 % que resulta aplicable.

En tal sentido es reveladora la afirmación contenida en el fundamento sexto, apartado 1 de la liquidación cuando afirma que los límites a la producción de energía eléctrica utilizando combustible de apoyo es'requisito para configurar la instalación como termosolar y, por ende, para percibir la retribución regulada establecida con respecto a dichas instalaciones'. Si bien es cierto que de esta afirmación, encerrada entre paréntesis, no llega a extraer sus últimas consecuencias, ello no carece de lógica: con la utilización del coeficiente de rendimiento del gas del 21 % se asegura que toda la electricidad producida dentro de los límites el 15 % permitido es retribuida en régimen especial.

De este modo, el valor 'previsibilidad' propio de la seguridad jurídica quedó garantizado.

b) En segundo término, la utilización del índice de rendimiento correspondiente a un combustible de menor rendimiento acaba por retribuir una cantidad marginal de energía cuya generación sería en realidad imputable al gas de apoyo y que superaría el 15 % establecido como límite en las normas reguladoras a las que ya hemos hecho mención.

En definitiva la Administración ha calculado la energía imputable al gas de apoyo utilizando un coeficiente de rendimiento que favorece a la actora en los dos aspectos acabados de mencionar. De ahí que el criterio seguido no pueda tacharse de arbitrario, aun cuando pueda discutirse su mayor o menor ajuste a las disposiciones generales que lo regulan, cuestión de la que nos ocuparemos seguidamente.

7.En la misma Sentencia que descartábamos la arbitrariedad que ahora también se alega decíamos ( SAN de fecha 25 de abril de 2018 dictada en el Recurso nº 234/2016 ).

Sobre la dilación en la práctica de la liquidación impugnada y sus efectos que:

'Ciertamente resulta reprochable dilatar varios años la práctica de las liquidaciones correspondientes a los años 2009 a 2011 por no contar con método de cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo y practicar luego la liquidación sin que tal método de cálculo llegase a establecerse en una disposición general aparentemente esperada. Ahora bien, a esta demora, aunque pudiera ser censurable, no se liga en la demanda la producción de perjuicio alguno más allá de la necesidad de reembolsar las cantidades percibidas en exceso, obligación de reembolso con la que los titulares de las instalaciones ya contaban a la vista de que las liquidaciones hasta entonces practicadas tienen la consideración de a cuenta de la definitiva. Ha de admitirse que el extraordinario retraso en la aprobación de las liquidaciones cuestionadas mantuvo la situación de provisionalidad propia de las liquidaciones a cuenta durante un tiempo excesivo, pero no por ello se ha de declarar su nulidad, sino que acaso pudiera generar la obligación de reparar los perjuicios sufridos, perjuicios cuya materialización no aparece ni alegada ni concretada.

Y es que, el hecho de que la Administración distinta del órgano de liquidación haya optado por no aprobar una metodología concreta para los periodos anteriores a 2013, por las razones expuestas, no obliga a mantener en suspenso sine die la práctica de las liquidaciones definitivas correspondientes a dichos ejercicios. En tal sentido, fue razonable la interpretación de la CNMC en el sentido de que, cuando la Orden dispone la obligación de remitir información sobre los datos referentes a la energía correspondiente a los periodos anteriores, tal obligación no podría tener otra finalidad que ofrecer al órgano liquidador los datos fácticos necesarios para efectuar las liquidaciones. En todo caso, no se le puede reprochar a la CNMC el cumplimiento de una obligación legalmente impuesta como es la práctica de las liquidaciones definitivas.'

Por ello también concluimos aquí que ningún reproche de ilegalidad merece por ello la liquidación impugnada, con independencia de que el tratamiento igualitario no derive de la aplicación de una disposición general, sino de actos singulares dictados con criterio homogéneo, una vez que se ha constatado la utilización de un coeficiente que con seguridad era inferior al del gas.

8.Igualmente ha quedado descartada por la Sala la infracción del principio de confianza legítima en los siguientes términos:

'Hasta aquí hemos razonado la conformidad con el Ordenamiento jurídico de liquidación impugnada en cuanto calcula la energía generada que es imputable al gas de apoyo: i) aplicando directamente el RD 661/2007, sin la intermediación de una disposición general que fije el coeficiente de rendimiento del gas de apoyo, toda vez que, aunque esperada por la CNMC, no venía impuesta por ninguna disposición general para instalaciones como las de la demandante; ii) partiendo de la utilización de un coeficiente de rendimiento del gas único para todas las instalaciones del grupo; y ii) utilizando el coeficiente de rendimiento propio de instalaciones que usan combustibles de apoyo de menor poder calorífico que el gas utilizado por las instalaciones de la actora.

Nos corresponde ahora analizar si, tal como sostiene la demandante, la liquidación impugnada vulneró el principio de confianza legítima porque la liquidación impugnada se separó de los criterios sostenidos al realizar las inspecciones llevadas a cabo en noviembre de 2010 y mayo de 2013, en las cuales se habría venido a aceptar el método de cálculo empleado por el titular de la instalación para hallar el rendimiento del combustible de apoyo.

Pues bien, la respuesta de la Sala a tal interrogante ha de ser negativa a la vista no solo de la naturaleza jurídica meramente instrumental de las inspecciones y no declarativa de derecho alguno, sino también de su propio contenido.

En efecto, en la primera de las inspecciones se resalta que en el cálculo del rendimiento del gas no se ha partido de mediciones o ensayos reales (folio 232 del expediente), sino del rendimiento teórico obtenido en los diversos elementos de la instalación, considerando las pérdidas debidas a circunstancias tales como la pérdida de 4 tubos de recirculación del agua en la caldera auxiliar de gas, la pérdida de vapor a su paso por el receptor solar cuando no es necesaria la utilización de la caldera, etc,

Por su parte, la inspección de mayo de 2013 describe también el método de cálculo del rendimiento del gas de apoyo para el cálculo de la electricidad imputable a su uso, destacando que, al igual que en la inspección anterior, se ha partido del funcionamiento de la caldera a mínima carga (cuando no siempre funciona en ese régimen) y se concluye también que los datos utilizados por el titular de la instalación lo son 'a título ilustrativo' porque el titular de la instalación manifiesta que 'la producción de energía térmica generada a partir del receptos solar dispone de una incertidumbre elevada(estimándose del orden del 15 %), debido en gran parte a los caudalímetros instalados'.

Se trata por tanto de inspecciones en las que se comprobó el cumplimiento de requerimientos administrativos y técnicos de la instalación y su régimen retributivo, pero que no convalidan, avalan o prestan conformidad al método de conversión del combustible de apoyo ni al cálculo resultante de la aplicación de ese método.

Y en tal sentido hemos de rechazar que, tal como sostiene el demandante, en la inspección se avalase que 'la información recabada en el actual procedimiento de inspección puede ser empleada a los efectos del cálculo de la generación eléctrica mediante combustible convencional a partir del año 2009 y su consideración en la liquidación definitiva...' Este párrafo -transcrito a la letra del informe de inspección- se lee en la demanda de manera descontextualizada, pues previamente se ha advertido que el proceso de liquidación de las instalaciones termoeléctricas se encuentra suspendido en tanto no exista metodología de cálculo del rendimiento del combustible de apoyo, y que es por esta razón por la que puede ser aceptado el método de cálculo empleado. Pero resulta patente que una vez adoptado el método de cálculo, no por aplicación de una disposición general sino de un criterio singular homogéneo para todas las instalaciones de régimen especial englobadas en el mismo grupo (sobre cuya adecuación a Derecho ya nos hemos pronunciado), el cálculo habrá de realizarse con arreglo a él, sin que por ello se pueda reprochar a la Administración la utilización de un criterio contrario al previamente admitido, precisamente por el carácter provisional del empleado en correspondencia con el carácter igualmente provisional y a cuenta de las liquidaciones previas a la definitiva que aquí se impugna.

Por lo demás el principio de confianza legítima tiene su ámbito de aplicación cuando la Administración dispone de márgenes de apreciación que aquí no se dan. Tal como recuerda la STS de 15 de marzo de 2018 (cas. 3500/2015 ), recogiendo jurisprudencia anterior, 'este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa.

Consecuentemente, aun en la hipótesis -que la Sala rechaza- de que la liquidación definitiva impugnada se separase de un actuar precedente de la Administración en la práctica de liquidaciones provisionales a partir de la pretendida convalidación de la actuación de la instalación mediante las inspecciones llevadas a cabo, no por ello la que ahora se impugna vulneraría el principio de confianza legítima.'

9.Y, por lo que se refiere a la impugnación del criterio de cómputo anual del porcentaje de producción imputable al combustible de apoyo que también se cuestiona por la actora, tampoco puede prosperar.

Partiendo de que el artículo 2.1 b) 1º del Real Decreto 661/2007 prevé, para el Subgrupo b) 1.2. (instalaciones que utilicen únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad la obligación de respectar el límite del 15% encómputo anual'.

Según la demandante el Real Decreto 661/2007 se refiere al cómputo anual, pero en ningún momento indica que el mismo se corresponda con el año natural, como pretende la Administración. Considera la actora el criterio de la CNMC no sólo erróneo sino también injusto. Entiende que lo correcto hubiera sido calcular el año de fecha a fecha, de forma que si la instalación de la actora comenzó a operar en el mes de septiembre de 2012, debería haberse calculado el gas consumido desde esa fecha hasta agosto de 2013 y de esta forma se hubieran obtenidos unos resultados muy diferentes (el resultado sería del 14,11% y, por tanto, por debajo del 15% exigible).

Sin embargo la CNMC al computar únicamente los cuatro meses del ejercicio 2012 (septiembre a diciembre) obtiene un resultado que conlleva ese exceso del límite del 15% de consumo imputable al gas natural, teniendo en cuenta que desde septiembre hasta diciembre se dieron lógicamente mayores niveles de gas natural para cumplir las pruebas de gestionabilidad ya que el recurso solar es muy limitado durante los mese de invierno y de ahí la mayor utilización de gas natural a tales efectos.

La conclusión de la actora es que si estaba obligada a respetar el límite del 15% en un período de doce meses completos desde la puesta en marcha de la instalación, es decir de septiembre de 2012 a agosto 2013, sí que cumplió con ese límite y, por tanto, no superó el límite del 15% de consumo de gas para generar energía eléctrica que la imputa la CNMC.

Sin embargo la Sala, que comparte las explicaciones facilitadas a la demandante sobre este particular en vía administrativa. En efecto, en la liquidación se advierte que se ha tenido en cuenta el límite anual de producción eléctrica imputable al combustible de apoyo, pero que únicamente se han liquidado los meses de noviembre y diciembre por ser los únicos respecto de los que la CNMC tenía ya asumida la competencia liquidatoria.

Cuestión diferente a la anterior es la distinción entre el cómputo por años naturales respecto de los límites de generación eléctrica imputable al gas de apoyo y el cómputo de 12 meses contados desde la puesta en servicio definitiva de la instalación a efectos de fijar la opción retributiva correspondiente. Es a esto último a lo que se refiere el art. 3 del RD 1614/2010, de 7 de diciembre , sobre el que la demandante sustenta su reproche a la liquidación. En él se establece la obligación de vender la energía de acuerdo con la opción a) del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , (tarifa regulada) durante los doce meses siguientes a la puesta en servicio definitiva o, tratándose de instalaciones ya en servicio, desde la entrada en vigor del RD indicado. Ahora bien, como contrapartida a la obligación de venta de la energía a tarifa regulada durante los doce primeros meses de funcionamiento (o desde la entrada en vigor del RD 1614/2010), que implicaba un límite del 12 % de generación imputable al gas de apoyo según el RD 661/2007, este límite se amplía hasta el 15 %, que era el aplicable a quienes hubieran optado por la venta en el mercado más una prima, según admitía el propio RD 661/2007 como opción.

En definitiva, una cosa es el cómputo anual para aplicar el límite porcentual admisible de energía generada con combustible de apoyo (cómputo por años naturales), y otra el periodo de tiempo durante el cual, suprimida durante los doce primeros meses de funcionamiento la facultad de optar entre vender a tarifa regulada o en el mercado con una prima, se impone la obligación de vender a tarifa pero elevando el límite a la generación con gas de apoyo hasta el 15 %.

Para una mayor claridad de lo expuesto reproducimos seguidamente los tres preceptos cuya interpretación combinada nos llevan a rechazar esta alegación:

Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

'Artículo 2. Ámbito de aplicación. (...)

Subgrupo b.1.2. Instalaciones que utilicen únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad. En estas instalaciones se podrán utilizar equipos que utilicen un combustible para el mantenimiento de la temperatura del fluido trasmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía. La generación eléctrica a partir de dicho combustible deberá ser inferior, en cómputo anual, al 12 por ciento de la producción total de electricidad si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción a) del artículo 24.1 de este real decreto. Dicho porcentaje podrá llegar a ser el 15 por ciento si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción b) del citado artículo 24.1.'

'Artículo 24. Mecanismos de retribución de la energía eléctrica producida en régimen especial.

1. Para vender, total o parcialmente, su producción neta de energía eléctrica, los titulares de instalaciones a los que resulte de aplicación este real decreto deberán elegir una de las opciones siguientes:

a) Ceder la electricidad al sistema a través de la red de transporte o distribución, percibiendo por ella una tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, expresada en céntimos de euro por kilovatio-hora.

b) Vender la electricidad en el mercado de producción de energía eléctrica. En este caso, el precio de venta de la electricidad será el precio que resulte en el mercado organizado o el precio libremente negociado por el titular o el representante de la instalación, complementado, en su caso, por una prima en céntimos de euro por kilovatio-hora.'

Real Decreto 1614/2010, de 7 de diciembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica a partir de tecnologías solar termoeléctrica y eólica.

'Artículo 3. Venta de energía de acuerdo con la opción de tarifa regulada para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica durante su primer año.

1. Las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica acogidas al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, deberán vender su energía neta, de acuerdo con la opción a) del artículo 24.1 , durante los primeros doce meses completos posteriores a la fecha de acta de puesta en servicio definitiva.

2. Cuando el acta de puesta en servicio definitiva de una instalación se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto, la instalación pasará, en su caso y de forma automática, a vender energía con arreglo a la opción a) del artículo 24.1, a partir del primer día del mes siguiente a dicha entrada en vigor, debiendo permanecer en esta opción, al menos, durante el periodo de los doce meses siguientes a dicha fecha.

3. Durante el periodo de doce meses referido en los párrafos anteriores, el porcentaje de generación eléctrica a partir de un combustible, referido en el apartado b.1 del artículo 2.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , se podrá elevar hasta el 15 por ciento.'

10.Pa ra concluir, y tal y como hemos dicho en las referidas sentencias, la CNMC ante la ausencia de una determinación normativa ha adoptado un criterio para la práctica de las liquidaciones individuales de cada instalación que resulte homogéneo para todas las encuadradas en el mismo grupo a efectos de su régimen retributivo, esto es, a las incluidas en el art. 2.1.b), Subgrupo b.1.2 del RD 661/2007 .

Hemos considerado, en definitiva, que se han dictado actos singulares con un criterio homogéneo para un conjunto de instalaciones que tienen un régimen económico uniforme en razón del cumplimiento de determinadas exigencias: utilización únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad; y posibilidad de utilización complementaria y limitada de combustible de apoyo para la producción de energía eléctrica. La única legalidad aplicable era la impuesta por el RD 661/2007, esto es, que, del total de la energía retribuida en régimen especial, únicamente el 15% o el 12% de ella podría ser imputable al gas utilizado como combustible de apoyo. Y aplicando el coeficiente del 21% (que constituye un umbral mínimo escogido por razones técnicas justificadas en el mayor rendimiento del gas que el combustible propio de las instalaciones híbridas), quedaba asegurado que la totalidad de ese porcentaje se retribuía conforme a la legalidad.

Ningún reproche de ilegalidad merece por ello la liquidación impugnada, sino, antes, al contrario, se ajusta al principio de igualdad cuando somete al mismo sistema de cálculo a las instalaciones con el mismo régimen retributivo. Y ello con independencia de que el tratamiento igualitario no derive de la aplicación de una disposición general, sino de actos singulares dictados con criterio homogéneo.

Ha de señalarse que el cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo tiene un evidente carácter técnico, que tiene que articularse a través de una serie de fórmulas matemáticas, para lo que el órgano de liquidación goza de discrecionalidad técnica a la hora de interpretar la normativa aplicable que en los ejercicios liquidados era exclusivamente el RD 661/2007. La parte actora propone una fórmula de cálculo diferente, basada en las circunstancias técnicas y de operación de su instalación, pero para que la misma pudiera prevalecer sobre el criterio aplicado por la CNMC habría de demostrarse su arbitrariedad o completa falta de justificación, lo que se ha rechazado en los fundamentos precedentes.

El informe pericial que ha aportado con la demanda y ha sido ratificado en fase probatoria, recoge un criterio técnico diferente, pero ello no supone que el adoptado en la liquidación impugnada sea arbitrario, irrazonable o contrario a la legalidad aplicable.

11.Por ello hemos de desestimar el recurso, pese a lo cual no procede imponer las costas a la parte recurrente, con arreglo a lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , al no desconocer la Sala la dificultad técnica y jurídica de las cuestiones suscitadas.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativonúm. 947/2016, interpuesto por el procurador D. Ignacio Aguilar Fernández en nombre deDIOXIPE SOLAR, S.L.contra resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), de 14 de julio de 2016 por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, incentivos y complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio 2012

NOIMPONER LAS COSTASprocesales a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓNLe ída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe.