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Última revisión
07/09/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 948/2016 de 11 de Julio de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Julio de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MARTIN VALERO, ANA ISABEL
Núm. Cendoj: 28079230042018100305
Núm. Ecli: ES:AN:2018:3154
Núm. Roj: SAN 3154:2018
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a once de julio de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo
Antecedentes
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Según se indica en la demanda, a diferencia de lo que sucede con las plantas solares fotovoltaicas, que aprovechan las propiedades de los materiales semiconductores y transforman la energía del sol en energía eléctrica, las centrales termosolares concentran la energía del sol para producir energía térmica -calor-. Este calor se utiliza para generar vapor y con éste operar una turbina convencional que produce electricidad.
Lo principales elementos que componen una instalación solar termoeléctrica son : (i) el campo solar (donde se realiza la captación de radiación solar para su posterior transferencia en forma de calor a un fluido caloportador); (ii) el ciclo de vapor (en el que la energía almacenada en este flujo caloportador es transferida otro fluido (agua o aire) que realiza el ciclo termodinámico de conversión de energía térmica en mecánica mediante una turbina; y (iii) el sistema de conversión a la red (en el que por medio de un alternador se convierte la energía mecánica de la turbina en energía eléctrica que finalmente es inyectada a la red).
El funcionamiento de la central es el siguiente: mediante los colectores se refleja la radiación solar directa y se concentra en un fluido caloportador que transportan los tubos absorbedores aumentando así su temperatura. Cuando el aceite térmico ha sido recirculado por el campo solar, se hace pasar a través de varios intercambiadores de calor (recalentador, sobrecalentador, evaporador y precalentador) generando así vapor sobrecalentado. Una vez producido el vapor, éste es aprovechado para la producción de energía eléctrica a través de un ciclo Rankine convencional, en el que el vapor es expandido en una turbina que está acoplada al generador síncrono de corriente alterna.
Así, bajo este Real Decreto las instalaciones que utilicen procesos térmicos para la transformación de energía solar, como la de la recurrente, podían utilizar equipos que utilicen un combustible de apoyo exclusivamente para el mantenimiento de la temperatura del fluido trasmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía. Toda la energía generada sería retribuida, en función de la opción de venta elegida, siempre que la generación eléctrica partir de dicho combustible no superara, en cómputo anual, el 12% o el 15% de la producción total de electricidad, dependiendo de esa opción.
El Real Decreto 1614/2010, de 7 de diciembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica a partir de tecnologías solar termoeléctrica y eólica estableció, para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica acogidas al Real Decreto 661/2007, la obligación de vender su energía neta de acuerdo con la opción de tarifa regulada (artículo 24.1.a ) durante los primeros doce meses completos posteriores a la fecha de puesta en marcha definitiva, si bien permitiendo elevar el límite de porcentaje de generación a partir de un combustible de apoyo hasta un 15% (previsto para la opción de mercado).
Por otro lado, distintas de las instalaciones solares integradas en el subgrupo b.1.2, el artículo 23.2 del RD 661/2007 admitía la hibridación tipo 2 para las instalaciones de régimen especial de tecnología solar termoeléctrica (subgrupo b.1.2) que también incorporasen uno o más de los combustibles principales de los grupos b.6, b.7 o b.8, es decir: .- biomasa procedente de cultivos energéticos, de residuos de las actividades agrícolas o de jardinerías, o residuos de aprovechamientos forestales y otras operaciones selvícolas en las masas forestales y espacios verdes (grupo b.6); .- biomasa procedente de estiércoles, biocombustibles o biogás procedente de la digestión anaerobia de residuos agrícolas y ganaderos, de residuos biodegradables de instalaciones industriales o de lodos de depuración de aguas residuales, así como el recuperado en los vertederos controlados (grupo b.7); o .- biomasa procedente de instalaciones industriales del sector agrícola o forestal o licores negros de la industria papelera (grupo b.8).
En estos casos, el combustible empleado para la hibridación estaba expresamente autorizado, puesto que uno de los objetivos de esta regulación era el fomento del consumo de carburantes procedentes de energías renovables consumibles, sin perjuicio de lo cual también se imponían límites para el caso de utilización adicional de un combustible de apoyo (esto es, uno distinto del de hibridación).
Tal proceso de hibridación estaba sujeto a dos límites: por una parte, que la generación eléctrica a partir de los combustibles mencionados fuera inferior, en cómputo anual, al 50% de la producción total de electricidad; y, por otra, que, de utilizarse además otro combustible de apoyo (gas), la generación eléctrica a partir del mismo no superarse, en igual cómputo, el 10%, medido por su poder calorífico inferior.
El artículo 43 del Real Decreto 661/2007 establecía que las primas o tarifas aplicables a la electricidad vertida a la red se valoraban, en las instalaciones híbridas, según la energía primaria aportada a través de cada una de las tecnologías y/o combustibles, de acuerdo con lo establecido en el Anexo X, en el cual se especificaba la fórmula para calcular la energía primaria aportada a través de cada uno de los combustibles.
Por el contrario, en el Real Decreto 661/2007 no se determinaba la metodología de cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible de apoyo aplicable a las instalaciones termosolares sin hibridación, a efecto de calcular la energía susceptible de retribución.
El sistema cambia a partir de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad, con vigencia a partir del 1 de enero de 2013, que introduce un nuevo apartado 7 en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , del siguiente tenor:
'
Esta misma redacción se recoge en el artículo 14.7, apartado d) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .
Se suprime, así, el régimen económico primado a la energía imputable a la utilización de combustible en una instalación de generación basada en energías renovables no consumibles, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en el que la energía eléctrica imputable al uso de la fuente de energía renovable consumible sí podría ser objeto de dicho régimen primado. La energía generada con combustible de apoyo es retribuida a precio de mercado.
En uso de la habilitación contenida en este precepto, se aprobó la Orden Ministerial IET/1882/2014, de 14 de octubre por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas, cuya Exposición de Motivos señala que desde el 1 de enero de 2013 no es objeto de régimen económico primado la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles.
La Disposición Transitoria Primera de esta Orden indica en su apartado 1 que lo dispuesto en la misma será de aplicación a los efectos previstos en el artículo 14.7.d) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y ello para la energía eléctrica generada desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. De esta forma, según se indica en la Exposición de Motivos, desde la entrada en vigor de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, esto es 1 de enero de 2013, las instalaciones que de acuerdo con esta metodología hayan percibido alguna retribución por la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible de apoyo, deberían reintegrar al sistema de liquidaciones las cantidades percibidas en concepto de primas y tarifas correspondientes a esa energía.
El Proyecto de la Orden incluía una Disposición Adicional Única en la que se contemplaba la regularización del periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta la entrada en vigor de la Orden, aplicando la metodología prevista en la misma. El tenor literal de esta Disposición era el siguiente:
'
No obstante, esta previsión desaparece en el texto definitivo, y se sustituye por la obligación de la remisión de la información prevista en el artículo 8 relativa a la producción de energía eléctrica desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta el 1 de enero de 2013 .
Esta modificación se realizó atendiendo al reproche generalizado en el trámite de audiencia al proyecto inicial, según se pone de manifiesto en el Dictamen 574/2014 del Consejo de Estado que considera acertado este cambio '
Nótese que la orientación del proyecto no convertido en norma era la de privar del régimen retributivo especial a las instalaciones que superasen los porcentajes de energía imputable al combustible de apoyo. Sin embargo, como luego veremos, la Administración se limitó a no retribuir especialmente la energía producida por encima de tales límites, sin cuestionar si el hecho de rebasarlos debía o no excluir toda retribución especial. Para ello, como luego veremos, aplicó la única legalidad vigente (el RD 661/2007) mediante actos singulares de liquidación, eso sí, adoptando un criterio homogéneo para todas las instalaciones el mismo grupo retributivo y que asegurase que no quedaba sin retribuir la totalidad del porcentaje de energía imputable al combustible de apoyo que era reglamentariamente aceptable.
Así, la Disposición Adicional Única bajo la rúbrica 'Remisión de la información a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial' establece que:
'1. La información citada en el artículo 8 de la presente orden relativa al periodo comprendido desde el 1 de enero de 2013 hasta la entrada en vigor de esta orden deberá ser remitida al organismo encargado de las liquidaciones en un plazo máximo de un mes desde la entrada en vigor de la presente orden.
2.
La información a que se refiere el artículo 8 es la siguiente:
'
b) Energía primaria procedente de los combustibles de hibridación de los grupos b.6, b.7 y b.8 calculada a partir del poder calorífico inferior PCI, expresada en MWh'
Razona la parte actora que ni el Real Decreto 661/2007 ni la Orden IET/1882/2014 regulaban la metodología de cálculo para determinar los consumos de gas anteriores al 1 de enero de 2013 y acreditar así el cumplimiento de los límites previstos por la norma. Y en ausencia de dicha metodología, los titulares de las centrales termosolares habían venido utilizando diferentes formas de cálculo en función de las particularidades propias de cada central. El método de cálculo utilizado para calcular el porcentaje de generación eléctrica mediante combustible convencional para la central Helios II, determinó que durante los doce primeros meses de operación de la instalación - esto es, desde el 1 de agosto de 2012 (fecha de entrada en funcionamiento) hasta el 31 de julio de 2013- el porcentaje de generación eléctrica mediante combustible convencional fue de 14,5 %, por tanto, inferior al límite del 15%. Las cifras con los consumos de gas de la instalación Helios II durante el año 2012, así como los resultados obtenidos tras aplicar la metodología aplicada se incluyeron en la Memoria-resumen que remitió a la DGPEM con fecha 12 de marzo de 2013 en cumplimiento de lo establecido en el artículo 19 RD 661/2007 . Y si la Administración demandada hubiera considerado que el criterio aplicado resultaba infundado, tenía facultades suficientes como para realizar la oportuna inspección (como hizo con los consumos posteriores a 2013) o ponerlo de manifiesto en el momento en que emitió las liquidaciones provisionales.
Lo que no comprende- señala- es que años más tarde la Administración pretenda aplicar una metodología de cálculo diferente a la validada por ella tácitamente y que - a su juicio- carece de amparo normativo en cuanto no aparece prevista en el RD 661/2007 ni en la Orden IET71882/2014, pues la metodología prevista en el Anexo X del Real Decreto 661/2007 resulta únicamente de aplicación a las instalaciones híbridas y no a las instalaciones sin hibridación. Y tampoco entiende las razones por las cuales la CNMC demoró varios años la aprobación de la liquidación definitiva de 2012 en ausencia de una metodología de cálculo, cuando lo que ha aplicado ahora es la fórmula establecida en el Anexo X del Real Decreto 661/2007, fórmula que ya se encontraba en vigor en el año 2012.
Esta Sala ha deliberado en diferentes sesiones los recursos interpuestos por distintas instalaciones solares termoeléctricas contra la liquidación definitiva de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 - aquí recurrida- así como contra la liquidación definitiva correspondiente al ejercicio 2012, y podemos decir que, con carácter general, consideran que la metodología aplicada por la CNMC es admisible cuando las instalaciones funcionan en condiciones de normalidad; y muestran su disconformidad con el método o con algunos de su parámetros - en cuanto no les permite cumplir con los porcentajes previstos en el artículo 2.1 RD 661/2007 -, cuando las instalaciones no han tenido ese funcionamiento normal por haber sufrido una avería, o en el año de puesta en marcha de la instalación que no han estado en funcionamiento la totalidad del ejercicio, como en este caso.
Y esa disconformidad se manifiesta en conceptos no siempre coincidentes Así: 1) en algún caso se considera que la fórmula utilizada para el cálculo de la generación eléctrica a partir de gas natural y la aplicación del rendimiento equivalente al 21% es razonable, pero en el supuesto concreto y en relación exclusivamente al ejercicio en que la instalación sufrió una avería, considera que el periodo a considerar no tiene que ser el año natural, sino 'doce meses de operación en condiciones normales'; 2) en cuanto al porcentaje del 21%, en unos casos se considera razonable o no se cuestiona, y en otros, como el que nos ocupa, se considera que sólo permite respetar el límite del 15% cuando la instalaciones funcionan en condiciones de normalidad; 3) Unos recurrentes considera que el cálculo ha de efectuarse sobre la energía bruta (media en bornes de alternador) y otros, como en este supuesto, que es correcto hacerlo sobre la energía neta (medida en barras de central); 4) Unas instalaciones se muestran disconformes que el cómputo de porcentaje por años naturales - como en este caso- y otras no lo discuten; 5) En algunos unos supuestos se pretende que se excluyan los usos del gas que consideran no destinados a generación eléctrica; 6) En ciertos casos, , se cuestiona la fórmula de cálculo de la energía imputable al recurso solar y al combustible de apoyo y los límites de cada una, y en otros no.
Se observa, así, que existe una disparidad de criterios y de métodos alternativos de cálculo, pues cada una de las instalaciones ha utilizado el que ha considerado adecuado a las características técnicas y a las circunstancias operativas de su instalación y que le ha permitido respetar los porcentajes de energía eléctrica imputable al combustible de apoyo. La cuestión que cabe plantearse, entonces, es si la CNMC debía aceptar sin más el método de cálculo utilizado por cada uno de los titulares ante la ausencia de una metodología concreta en la normativa, como afirma la recurrente. Y la Sala considera que la respuesta ha de ser negativa. Es evidente que el cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo tiene un evidente carácter técnico, que tiene que articularse a través de una serie de fórmulas matemáticas, para lo que el órgano de liquidación goza de discrecionalidad técnica a la hora de interpretar la normativa aplicable, que en los ejercicios liquidados era exclusivamente el RD 661/2007. La CNMC optó por aplicar una metodología homogénea para el conjunto de instalaciones, y para ello en lugar de aplicar otra fórmula técnicamente posible - pero sin amparo normativo expreso- optó por utilizar la que estaba prevista legalmente en el Anexo X del RD 661/2007 para instalaciones no idénticas pero que presentan ciertas analogías, explicando de manera fundamentada las razones de esa opción.
Según se ha expuesto, el Proyecto de la Orden IET/1882/2014 incluía una Disposición Adicional Única en la que se contemplaba la regularización del periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta la entrada en vigor de la Orden, aplicando la metodología prevista en la misma.
Pero esta previsión desaparece en el texto definitivo, y se sustituye por la obligación de la remisión de la información prevista en el artículo 8 relativa a la producción de energía eléctrica desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta el 1 de enero de 2013 .
Así pues, se mantenía el vacío normativo que resolviera las dudas metodológicas respecto del sistema de cálculo de la energía cuya generación se había de imputar al combustible de apoyo para el periodo anterior al 1 de enero de 2013.
Ante esta situación, la CNMC decidió aplicar directamente el RD 661/2007, sin la intermediación de una disposición general que, por lo demás ya hemos advertido que no era requerida específicamente ni por el RD 661/2007 por ninguna otra disposición general. Esta decisión tiene su justificación en la obligación impuesta por la disposición adicional única, apartado segundo, de la Orden IET/1882/2014, de remitir la información sobre consumo de combustibles de apoyo en los periodos anteriores a 2013 (precisamente aquellos a los que no es de aplicación del nuevo régimen retributivo), previsión interpretada muy razonablemente como mandato de practicar las liquidaciones definitivas hasta entonces no aprobadas, una vez recibida la información necesaria para ello. En todo caso, no se le puede reprochar a la CNMC el cumplimiento de una obligación legalmente impuesta como es la práctica de las liquidaciones definitivas.
La CNMC optó, así, por aplicar un criterio homogéneo para todas las instalaciones encuadradas en el mismo grupo, el cual resulta de la lectura e interpretación del artículo 2.1º b), subgrupo b.1.2 del RD 661/2007 , complementado con lo dispuesto en el Anexo X, pero no ha aprobado normativamente una metodología de cálculo.
Esto es, ante la ausencia de una determinación normativa se adopta un criterio para la práctica de las liquidaciones individuales de cada instalación que resulte homogéneo para todas las encuadradas en el mismo grupo a efectos de su régimen retributivo, esto es, a las incluidas en el art. 2.1.b), Subgrupo b.1.2 del RD 661/2007 .
Lo que ha hecho la CNMC es dictar actos singulares con un criterio homogéneo para un conjunto de instalaciones que tienen un régimen económico uniforme en razón del cumplimiento de determinadas exigencias: utilización únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad; y posibilidad de utilización complementaria y limitada de combustible de apoyo para la producción de energía eléctrica.
Según se expresa en la Liquidación Definitiva, la razón para utilizar este método de cálculo es, que una instalación sin hibridación (como la que es titularidad de la demandante) 'obtiene rendimientos superiores (basándose en la realidad tecnológica de la mayor eficiencia de las calderas de gas frente a las de biomasa, biogás y residuos)', por lo que entiende que el método de cálculo establecido en el referido Anexo X utilizado para las instalaciones híbridas resulta en todo caso de aplicación a las instalaciones termosolares sin hibridación.
Lo que se plantea, en definitiva, es si la liquidación impugnada ha vulnerado el principio de confianza legítima porque la Comisión no contradijo, en el momento de realizar las inspecciones en la instalación en relación con ejercicios posteriores, el método de cálculo aplicado por el titular, e incluido asimismo en la Memoria que remitió a La DGPEM, así como en las liquidaciones provisionales; criterio que - a juicio de la recurrente-, habría venido a aceptar.
Pero esta alegación ha de ser rechazada a la vista precisamente de la naturaleza jurídica meramente instrumental de las inspecciones y no declarativas de derecho alguno, así como de su propio contenido, que se circunscribe a comprobar el cumplimiento de los requerimientos administrativos y técnicos de la instalación y su régimen retributivo, pero que no convalidan, avalan o prestan su conformidad a los datos y procedimientos utilizados por el titular de la planta a efectos de la ulterior liquidación definitiva del régimen retributivo especial. Basta una lectura de las actas de inspección incorporadas al expediente para constatar que en las mismas únicamente se deja constancia del método utilizado por el titular de la instalación, para la determinación del porcentaje del combustible de apoyo. Además, como señala la propia parte actora, se refieren a periodos posteriores al aquí considerado.
Y por lo que se refiere al acta de inspección de junio de 2013 correspondiente a la instalación Helios I, es cierto que en la misma se sugiere que la información recabada podría ser empleada a efectos del cálculo de la generación eléctrica mediante combustible convencional a partir del 2009 y su consideración en la liquidación definitiva, pero también lo es que deja a salvo la posibilidad de nuevos requerimientos de información que pudieran realizarse al amparo de la normativa que desarrolle el artículo 2.1 b) RD 66172007, y recuerda que aún no existe ese desarrollo normativo.
En cualquier caso, tales conclusiones, al igual que los cálculos contenidos en las liquidaciones provisionales tiene ese carácter provisional, y pueden ser modificados en la liquidación definitiva, tal y como ha venido declarando la Sala.
En consecuencia, y vistos los términos de comparación, que se refieren a actas de inspección de ejercicios diferentes o a otra instalación distinta, no puede afirmarse que los mismos sean generadores de una confianza legítima en que los datos y la metodología aplicada por el titular de la instalación fueran a ser plenamente trasladables a la liquidación definitiva del año 2012, ni que se hayan vulnerado los actos propios.
El principio de confianza legítima tiene su ámbito de aplicación cuando la Administración dispone de márgenes de apreciación que aquí no se dan. Tal como recuerda la STS de 15 de marzo de 2018 (cas. 3500/2015 ), recogiendo jurisprudencia anterior,"
Considera la entidad recurrente que la liquidación definitiva es contraria a derecho por vulnerar el artículo 2 del Real Decreto 661/2007 al aplicar el límite anual máximo de generación de electricidad a partir del gas permitido (15% 'en cómputo anual') a una Planta que únicamente estuvo en funcionamiento cinco meses en el año 2012 (de agosto a diciembre), y no doce meses como contempla la norma, lo que considera arbitrario y discriminatorio en relación con otras instalaciones termosolares del subgrupo b.1.2 que estuvieron en funcionamiento todo el año.
Y sostiene que la intención del precepto es computar anualmente el combustible de apoyo utilizado para la generación de energía eléctrica de tal forma que los límites establecidos se cumplieran respecto del año completo de operación de la instalación, esto es doce meses. Lo que resulta patente - a su entender- si tenemos en cuenta lo previsto en el artículo 3 del Real Decreto 1614/2010 , es decir, que la referencia al año se refiere al 'primer año' de las instalaciones, es decir, a los doce meses completos posteriores al acta de puesta en servicio, que en su caso va desde agosto de 2012 a julio de 2013.
El cómputo se ha realizado, pues, por años naturales si bien en el ejercicio 2010, primer año de funcionamiento de la planta, el año se comenzó a contar desde el inicio del derecho a régimen retributivo hasta el 31 de diciembre de dicho año.
El lo no vulnera el principio de igualdad ni discrimina a las instalaciones que no estuvieron en funcionamiento durante todo el año, pues los términos de comparación no son equiparables. En efecto, las instalaciones que entraron en funcionamiento a principio de año produjeron energía durante todo el periodo anual y tenían derecho al régimen retributivo especial desde el 1 de enero. Y no cabe equiparar esta situación a la de aquellas instalaciones que entraron en funcionamiento a lo largo del año natural, y que antes de su puesta en marcha ni produjeron energía ni tenían derecho ese régimen retributivo. Es decir, no se puede tener en cuenta a efectos del cálculo del porcentaje del combustible de apoyo periodos de tiempo en que no se produjo energía. No existe discriminación alguna por razón de la fecha de entrada en funcionamiento, lo que existen son condiciones operativas diferentes, de modo que, utilizando un mismo método de cálculo se llega a un resultado distinto.
Por otra parte, el cómputo por años naturales respecto de los límites de generación eléctrica imputable al gas de apoyo es compatible con el cómputo de 12 meses contados desde la puesta en servicio definitiva de la instalación a efectos de fijar la opción retributiva correspondiente. Es a esto último a lo que se refiere el art. 3 del RD 1614/2010, de 7 de diciembre , sobre el que la demandante sustenta su reproche a la liquidación. En él se establece la obligación de vender la energía de acuerdo con la opción a) del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , (tarifa regulada) durante los doce meses siguientes a la puesta en servicio definitiva o, tratándose de instalaciones ya en servicio, desde la entrada en vigor del RD indicado. Ahora bien, como contrapartida a la obligación de venta de la energía a tarifa regulada durante los doce primeros meses de funcionamiento (o desde la entrada en vigor del RD 1614/2010), que implicaba un límite del 12 % de generación imputable al gas de apoyo según el RD 661/2007, este límite se amplía hasta el 15 %, que era el aplicable a quienes hubieran optado por la venta en el mercado más una prima, según admitía el propio RD 661/2007 como opción.
En definitiva, una cosa es el cómputo anual del límite porcentual admisible de energía generada con combustible de apoyo (cómputo por años naturales), y otra el periodo de tiempo durante el cual, suprimida durante los doce primeros meses de funcionamiento la facultad de optar entre vender a tarifa regulada o en el mercado con una prima, se impone la obligación de vender a tarifa pero elevando el límite a la generación con gas de apoyo hasta el 15 %.
Para una mayor claridad de lo expuesto reproducimos seguidamente los tres preceptos cuya interpretación combinada nos llevan a rechazar esta alegación:
Subgrupo b.1.2. Instalaciones que utilicen únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad. En estas instalaciones se podrán utilizar equipos que utilicen un combustible para el mantenimiento de la temperatura del fluido trasmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía. La generación eléctrica a partir de dicho combustible deberá ser inferior, en cómputo anual, al 12 por ciento de la producción total de electricidad si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción a) del artículo 24.1 de este real decreto. Dicho porcentaje podrá llegar a ser el 15 por ciento si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción b) del citado artículo 24.1.'
1. Para vender, total o parcialmente, su producción neta de energía eléctrica, los titulares de instalaciones a los que resulte de aplicación este real decreto deberán elegir una de las opciones siguientes:
a) Ceder la electricidad al sistema a través de la red de transporte o distribución, percibiendo por ella una tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, expresada en céntimos de euro por kilovatio-hora.
b) Vender la electricidad en el mercado de producción de energía eléctrica. En este caso, el precio de venta de la electricidad será el precio que resulte en el mercado organizado o el precio libremente negociado por el titular o el representante de la instalación, complementado, en su caso, por una prima en céntimos de euro por kilovatio-hora.'
1. Las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica acogidas al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, deberán vender su energía neta, de acuerdo con la opción a) del artículo 24.1 , durante los primeros doce meses completos posteriores a la fecha de acta de puesta en servicio definitiva.
2. Cuando el acta de puesta en servicio definitiva de una instalación se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto, la instalación pasará, en su caso y de forma automática, a vender energía con arreglo a la opción a) del artículo 24.1, a partir del primer día del mes siguiente a dicha entrada en vigor, debiendo permanecer en esta opción, al menos, durante el periodo de los doce meses siguientes a dicha fecha.
3. Durante el periodo de doce meses referido en los párrafos anteriores, el porcentaje de generación eléctrica a partir de un combustible, referido en el apartado b.1 del artículo 2.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , se podrá elevar hasta el 15 por ciento.'
El Real Decreto 1614/2010 no establece, pues, un criterio temporal de cómputo del porcentaje de generación eléctrica a partir del combustible de apoyo, como interpreta la parte actora, sino una limitación a elección de la opción de venta de energía durante los doce primeros meses completos posteriores a la fecha del acta de puesta en servicio definitiva. Y es que, como pone de manifiesto la Abogacía del Estado, la liquidación definitiva no tiene que hacerse por bloques de tiempo durante los cuales haya estado vigente una misma opción. De hecho, la opción se puede variar pasados los primeros doce meses desde la puesta en servicio, de modo que a partir de entonces sería posible de nuevo acogerse mensualmente a diferentes opciones de venta, y sin embargo, la liquidación definitiva seguirá siendo anual, al igual que el cómputo del porcentaje imputable al combustible de apoyo.
La Sala comparte el criterio de la Comisión de que el '
Los argumentos que da la CNMC para aplicar este criterio son razonables y se ajustan a la regulación del régimen retributivo especial y el sistema de liquidaciones que lo articula, garantizando la aplicación de un régimen uniforme para todas las instalaciones del mismo tipo. Al respecto, se razona que todos los aspectos regulatorios tales como la tarifa regulada y sus actualizaciones, tienen una aplicación por años naturales; que el cómputo anual tiene un uniforme y no discriminatorio aplicable a la totalidad de las centrales termosolares; y que el empleo de otros criterios que dependan de la operación de la planta no se encontraría justificado por depender de criterios no objetivos.
Estos argumentos no desvirtúan la conclusión a que hemos llegado de considerar correcto tomar como base para el cálculo el porcentaje de la generación eléctrica a partir del combustible el 'año natural' y comenzar a computarlo en el caso del primer año de funcionamiento desde el inicio del derecho al régimen retributivo.
La norma no contempla excepción alguna al 'cómputo anual', y lo que no cabe es adaptar el periodo temporal a tener en cuenta a las vicisitudes de las instalaciones, incluyendo sólo aquellos periodos que les permita respetar el porcentaje legal de generación a partir de combustible de apoyo.
No puede obviarse, por otro lado, la circunstancia de que a partir del 1 de enero de 2013, en virtud de la modificación introducida en el artículo 30 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , por la Ley 15/2012, la energía eléctrica a partir del combustible de apoyo ya no es objeto de régimen económico primado.
Vistos los preceptos legales citados,
Fallo
Sin imposición de costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, la Secretario, doy fe.