Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000981/2016
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:05589/2016
Demandante:D. Borja
Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintitres de enero de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº981/2016a instancias deD. Borja que comparece representado por la Procuradora Dª Elisa Sainz de Baranda Riva y dirigido por el Letrado D. Manuel Ochoa Sepúlveda, contra la resolución dictada con fecha 20 de mayo de 2016 por el Presidente delINSTITUTO PARA LA REESTRUCTURACIÓN DE LA MINERÍA DEL CARBÓN Y DESARROLLO ALTERNATIVO DE LAS COMARCAS MINERAS por la que se declara la revocación total y la obligación de reintegro de la ayuda concedida a D. Borja para el proyecto'Ampliación de vivero de plantas ornamentales y explotación de cerdo ibérico'; siendo demandada la Administración General del Estado representada y defendida el Sr. Abogado del Estado.
Antecedentes
1.-Con fecha 28 de octubre de 2016 tuvo entrada en esta Sala el recurso contencioso administrativo contra la Resolución antes citada que fue admitido por Auto de fecha 15 de noviembre de 2016, con reclamación del expediente administrativo.
2.-.El 15 de junio de 2017, tras recabarse el expediente, se formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando que:
'(...) en su día dictar sentencia por la que estimando el recurso declare la nulidad de la resolución recurrida y dicte u ordene dictar otra ajustada al principio de proporcionalidad que contemplan las bases que regulan la subvención.'
3.Dado traslado a la Abogacía del Estado para contestación de la demanda, se presentó escrito a tal fin en fecha 15 de septiembre de 2017 solicitando la desestimación del recurso.
4.Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba y admitida y practicada la que se estimó pertinente, se declaró concluso, concediéndose a las partes el trámite para conclusiones, evacuado el cual, se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2019, en que tuvo lugar. Se fijó la cuantía del presente procedimiento en indeterminada.
En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
1.Es objeto de impugnación la Resolución dictada con fecha 20 de mayo de 2016 por el Presidente delINSTITUTO PARA LA REESTRUCTURACIÓN DE LA MINERÍA DEL CARBÓN Y DESARROLLO ALTERNATIVO DE LAS COMARCAS MINERASpor la que se declara la revocación total y la obligación de reintegro de la ayuda concedida a D. Borja para el proyecto 'Ampliación de vivero de plantas ornamentales y explotación de cerdo ibérico'.
2.Son antecedentes relevantes para nuestra decisión, y resultan del expediente administrativo remitido, los siguientes:
Mediante Resolución de 27 de mayo de 2009 le fue concedida a Borja una subvención a fondo perdido como apoyo a la realización de un proyecto empresarial en Fuente Obejuna (Córdoba), por un importe máximo de hasta 136.043,15 euros, sobre una inversión subvencionable de 323.912,25 euros y un compromiso de creación de 3 nuevos puestos de trabajo.
La fecha máxima establecida para la finalización de la inversión y la creación del empleo comprometido era la de 30 de septiembre de 2013. La inversión debía mantenerse, como mínimo, hasta el 30 de septiembre de 2018; el empleo debía mantenerse, como mínimo, hasta el 30 de septiembre de 2016.
Con fecha 25 de octubre de 2011 el beneficiario cobró la cantidad de 102.032,36 euros, en concepto de pago a cuenta del75% de la ayuda concedida,previo certificado sobre la inversión subvencionable acreditada emitido por la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA).
El hoy recurrente tenía subvencionados otros dos proyectos anteriores; en el primero del año 2004 el compromiso de creación de empleo fue de 3 puestos de trabajo, además de los 7 con los que ya partía, lo que hacía un total de 10 puestos a mantener; en el segundo, del año 2005, comprometió otros 3, que sumados a los ya comprometidos representaban un total de13 puestos de trabajo a mantener.En el primero de los proyectos ya se declaró el cumplimiento del compromiso de mantenimiento y, en relación con el segundo, la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía emitió informe positivo, al constatar un total de 10 empleos mantenidos.
Sin embargo, en el proyecto de autos, el compromiso de creación de los tres puestos de trabajo resultó no cumplido según el informe de la citada Agencia IDEA, que emitió un informe poniendo de manifiesto el incumplimiento de las condiciones establecidas para la concesión de la ayuda.
Mediante acuerdo de fecha 16 de octubre de 2015, se inició el expediente para la declaración de revocación total de la ayuda concedida y la declaración de la obligación de reintegro de las cantidades percibida, más los correspondientes intereses legales, por entender que el beneficiario no había cumplido el compromiso de empleo, lo que daría lugar a la revocación total de la ayuda, y sólo había cumplido parcialmente el de inversión, lo que daría lugar a una revocación parcial en el grado de incumplimiento registrado.
Notificado el anterior Acuerdo y conferido oportunamente trámite de alegaciones, el beneficiario no formuló ninguna, por lo que el procedimiento continuó con la preceptiva propuesta de Resolución provisional que fue notificada con fecha 10 de marzo de 2016, concediendo al beneficiario un plazo de 15 días para que pudiese alegar y probar lo que tuviese por conveniente. No consta tampoco que se formularan alegaciones a dicha propuesta durante el trámite de audiencia,reconociendo no haber cumplido los requisitos estipulados en la concesión de la ayuda.
Por último, se dictó la resolución impugnada, disponiendo la revocación total de la ayuda concedida por entender que los hechos se encuadraban en las siguientes causas de reintegro:
La prevista en el artículo 37.1 b) de la Ley General de Subvenciones , que se refiere'Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamenten la concesión de la subvención'.
La prevista en el artículo 37.1 c) de la propia Ley General de Subvenciones , que se refiere al'Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta Ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención'.
La prevista en el artículo 37.1 f) de la Ley General de Subvenciones , que se refiere al'Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto u adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención'.
3.Hemos de partir de que la demanda no se discute propiamente el incumplimiento de las condiciones a las que quedó sometida la ayuda del caso, si bien intenta achacar ese incumplimiento no a la voluntad del beneficiario sino más bien a la situación general de crisis vivida en España en los años del compromiso.
El debate procesal se desplaza, así, de los hechos comprobados que motivaron el reintegro del caso a la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor que, como en otras ocasiones también ha sido planteado, debe ser rechazado, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas STS de 2 de junio de 2014 . En esta Sentencia se dice:
El recurso no puede ser estimado pues, a juicio de esta Sala, ninguna de las dos circunstancias puestas de relieve por la parte actora constituye un supuesto de 'fuerza mayor' que, en hipótesis, pudiera conducir a la entrega de los fondos públicos a pesar de que se hayan incumplido las condiciones para las que se otorgaron.
Diremos en primer lugar que en la demanda no se invoca ningún precepto de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, ni de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en el que basar la pretensión de reconocimiento de la existencia de fuerza mayor como causa justificativa del incumplimiento. Es cierto que de esta última ley 'Gadir Solar, S.A.' invoca su artículo 17.3 .n), pero lo hace a los meros efectos de interesar que las consecuencias del incumplimiento se gradúen en función del principio de proporcionalidad dado que a su parecer (erróneo) el porcentaje de cumplimiento de las condiciones fue del 87,5 por ciento, no tratándose, por consiguiente, de un incumplimiento total sino parcial.
Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado.
A partir de esta premisa, repetimos, difícilmente podríamos estimar el presente recurso. En el expediente administrativo constaba cómo la propia empresa, al concretar las 'causas productivas' que le habían conducido al cierre de la fábrica y la consiguiente extinción de los contratos de trabajo en el año 2012, se refería a la 'grave crisis económica y financiera que existe en la actualidad a nivel mundial', a la 'situación de recesión económica nacional' y a la 'práctica desaparición del mercado fotovoltaico español', desde finales del año 2010. Como 'detonantes de la crisis' señalaba la 'contracción del crédito que ha dejado sin financiación a las empresas dedicadas al sector fotovoltaico' tras la 'crisis hipotecaria iniciada en agosto de 2007 en Estados Unidos' y se refería a otros 'factores estructurales que han marcado la evolución negativa de nuestro sector y, en particular, de 'Gadir Solar, S.A.'. Entre ellos mencionaba la 'competencia desleal de los fabricantes chinos'; los 'cambios regulatorios ocurridos en Francia y en Italia, [que] han impedido la firma de importantes contratos de suministro de Gadir' y, en fin, los cambios regulatorios aprobados en España. En la actual demanda, según ya hemos advertido, sólo se refiere a esta última circunstancia y a la competencia de los fabricantes chinos.
Pues bien, ni la evolución general de la economía y del crédito ni la más específica evolución negativa del sector industrial (el de instalación de placas fotovoltaicas) en España a partir del año 2010, o la competencia, leal o desleal, de los precios exigidos por fabricantes de otros países -que son las supuestas causas de fuerza mayor aducidas por la parte actora- tales circunstancias, decimos, no constituyen un factor ajeno al sector empresarial en que desarrollaba sus actividades 'Gadir Solar, S.A.'. Dicha empresa había acometido su proyecto empresarial asumiendo los riesgos inherentes a toda actividad productiva, cuyos destinatarios pueden ver reducida su capacidad de demanda, o sus incentivos para demandar los correlativos productos, en función del curso de los acontecimientos ulteriores, incluidas tanto la evolución general de la economía, las crisis financieras, la conducta de sus competidores o la evolución del marco jurídico aplicable a sus actividades. Cuando en dicho marco jurídico tienen, además, un papel preponderante decisiones públicas que afectan a terceros, a tenor de las cuales se propicia la instalación correspondiente, no cabe excluir -dentro de las previsiones de futuro- que las medidas de fomento beneficiosas para aquellos terceros se restrinjan a partir de un momento dado.
Todas aquellas circunstancias se inscriben dentro de lo que la propia demandante calificaba de 'factores estructurales' que afectaban al sector empresarial, esto es, no se situaban extramuros de éste. Y no constituyen, insistimos, sucesos extraordinarios y del todo imprevisibles, fuera del alcance de cualquier pronóstico o ajenos a los riesgos propios del ámbito de las inversiones industriales. Por lo demás, la inversión objeto de los incentivos concedidos en este caso contemplaba también su proyección exterior a clientes de otros países (el objetivo de 'Gadir Solar, S.A.' era convertir la factoría gaditana en uno de los tres primeros proveedores de módulos de silicio de Europa) de modo que el mercado relevante a los efectos de su producción no era tan sólo el español, cuya evolución negativa la empresa destaca, sino el internacional cuyo desarrollo en un 'futuro previsible' y 'crecimiento masivo' pronosticaba al solicitar la ayuda, con especial incidencia en los mercados del sur de Europa a los que iba a abastecer.
Así pues, y como también se ha puesto de relieve reiteradamente por la Jurisprudencia, debíamos haber podido constatar, como supuesto realmente muy excepcional, un suceso de fuerza mayor extraño o ajeno al ámbito del sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial del actor. Y lo cierto es que situaciones de crisis económica como la invocada en la demanda, no han servido para justificar el incumplimiento de las condiciones de la subvención en supuestos análogos al que examinamos (por todas, SAN de 18 de abril de 2018, rec, nº 988/2016 ).
4.La Orden ITC/1044/2007, de 12 de abril, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de ayudas dirigidas a proyectos empresariales generadores de empleo, que promuevan el desarrollo alternativo de las zonas mineras, para el período 2007-2012 (BOE de 20 de abril de 2007) establecía en su apartado Sexto los requisitos exigibles a los proyectos en materia de creación de empleo, fijando asimismo el plazo de su mantenimiento, en los siguientes términos:
'1.- Los requisitos exigibles a los proyectos para los que se soliciten las ayudas serán los siguientes:
c) Creación de empleo. Todos los proyectos objeto de ayudas deberán generar como mínimo tres puestos de trabajo, entre la fecha de notificación de la autorización para el inicio de inversiones y la fecha máxima que se establezca en la resolución de concesión, que deberán mantenerse durante un período mínimo de tres años.
Serán admisibles para la creación de empleo las diversas formas de contratación previstas por la legislación laboral. No constituyen objeto de ayudas aquí reguladas, los proyectos de contratación laboral sin inversión o la transformación de formas jurídicas de contratación laboral.
Los contratos fijos discontinuos y a tiempo parcial se computarán proporcionalmente a la duración de la prestación. Sin embargo, el empleo así computado, nunca podrá exceder del 35 por ciento del empleo nuevo generado en cada proyecto.
El número de trabajadores corresponderá al número de unidades de trabajo/año (U.T.A.), es decir, al número de asalariados a jornada completa empleados durante un año, constituyendo el trabajo a tiempo parcial o el trabajo estacional, fracciones de la U.T.A.
Podrá reducirse el compromiso mínimo de creación de empleo exigible, con carácter excepcional, en las solicitudes para financiar proyectos que puedan localizarse en los municipios que integran el anexo I, al que se hace referencia en el apartado cuarto.1 de esta orden, especialmente en aquellos proyectos relacionados con el turismo rural y los microproyectos o proyectos de autónomos.
En aquellos proyectos de creación de empresas, claramente vinculadas, en virtud de los tenedores de capital o propiedad de las empresas, a la extinción o disolución previa de otras empresas o sociedades con similar razón social o actividad de producción y localizadas en el ámbito territorial de aplicación de las ayudas reguladas en esta norma, se computará como empleo nuevo generado, la diferencia entre el empleo generado por el proyecto de inversión y el destruido previamente como consecuencia de la extinción o disolución de empresas o sociedades.'
La propia Orden ITC/1044/2007, en su apartado Vigésimo-octavo dispone que los beneficiarios de ayudas quedarán sometidos a lo establecido en materia de reintegros, control financiero e infracciones y sanciones administrativas en materia de subvenciones en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
Igualmente se prevé -apartado Vigésimo-sexto- que el incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente de la misma, llevará aparejado el reintegro en las condiciones previstas en el art. 37 de la Ley General de Subvenciones .
Sentado ello, el recurrente en ningún momento justifica, ni en la vía administrativa previa, en la que inicialmente, y desde que se le notificara con fecha 10 de marzo de 2016 la propuesta de resolución que finalmente se elevó a definitiva, reconoció no haber dado cumplimiento a las condiciones estipuladas en la concesión de la ayuda, ni en la posterior jurisdiccional y no obstante las facilidades dadas por este Tribunal, que ha cumplido con el requisito del mantenimiento del empleo comprometido ni tampoco el de la inversión subvencionada.
5.Y, por último, en orden a la graduación del incumplimiento de las condiciones de la subvención, el apartado Vigésimo noveno de la Orden ITC/1044/2007 prevé que'se producirá la revocación total de la ayuda en aquellos casos en los que la realización final del proyecto, en las fechas máximas establecidas, no supere los requisitos mínimos establecidos en esta orden para la obtención inicial de la ayuda concedida'.
En este caso la inversión subvencionable no fue ejecutada y acreditada en su totalidad, razón por la cual no procede la reducción postulada por el recurrente en el cálculo proporcional que pretende. Incluso así también lo hemos entendido en ayudas amparadas por la misma Disposición (Orden ITC/1044/2007) en casos en los que sí se realizó la inversión en su totalidad (por todas, SAN de 5 de diciembre 2017, Rec. nº 382/2016 , FJ OCTAVO).
6.Las costas se impondrán, con arreglo al artículo 139 de la LJCA , a la parte actora.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
DESESTIMARel presente recurso contencioso administrativonº 981/2016interpuesto por la representación procesal deD. Borja ,contra la resolución reseñada en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia que confirmamos por su conformidad a Derecho.
Con expresa imposición de costas al demandante.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.
