Última revisión
03/10/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 991/2016 de 03 de Julio de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 03 de Julio de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SALVO TAMBO, MARIA ASUNCION
Núm. Cendoj: 28079230042019100322
Núm. Ecli: ES:AN:2019:3356
Núm. Roj: SAN 3356:2019
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a tres de julio de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado con el
Ha comparecido como parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
Fundamentos
La empresa BE MATE fue fundada en septiembre de 2014 con el fin de dar un servicio diferente a los viajeros; ofrecer un alojamiento turístico totalmente novedoso, basado en la economía colaborativa, que tiene como finalidad poner en contacto a propietarios de viviendas y viajeros, pero con un elemento diferenciador. El elemento que diferencia la propuesta de BE MATE de la del resto de competidores, consiste en;
a) Ofrecer servicios adicionales al cliente, algunos gratuitos como la recogida de llaves o la consigna de maletas y otros de pago, los denominados 'servicios a la carta.'
b) Poner a disposición de los clientes la figura de un conserje durante las 24 horas del día, denominado 'City Mate'.
Para ello creó una plataforma online a través de la cual se alquilan apartamentos, previamente seleccionados, en una serie de países (en un principio España, Holanda, Italia, EEUU y México) y está accesible para cualquier viajero que se encuentre en cualquier parte del mundo.
Desde su constitución en 2014, BE MATE ha llevado a cabo una serie de inversiones en:
El desarrollo de su plataforma tecnológica La captación de apartamentos exclusivos El desarrollo de acciones de marketing
BE MATE tiene previsto llevar a cabo un plan de crecimiento a nivel internacional focalizado en mercados concretos y con el apoyo de 'partners' internacionales.
En concreto, y para la actual convocatoria de ayudas solicitadas, el objetivo es potenciar el crecimiento y la Implantación Internacional de BE MATE, para lo que tiene previsto llevar a cabo las siguientes actuaciones:
La captación de apartamentos e implantación de BE MATE en 12 ciudades, europeas. Para ello ha alcanzado un acuerdo estratégico con ADECCO quien será su partner en la implantación de la Compañía en nuevas ciudades.
El desarrollo de un plan de fidelización dirigido a los propietarios de los apartamentos adheridos a la plataforma.
La apertura de una oficina central en EEUU (Nueva York)
La ejecución de ese proyecto hace Imprescindible contar con la financiación adecuada. Es por ello que de acuerdo con el programa Emprendetur Internacionalización y con la convocatoria de ayudas llevada a cabo mediante Resolución de la Secretaría de Estado de Turismo de 28 de diciembre de 2015, mí representada solicitó la concesión de un préstamo de 1 millón de euros, que se deniega mediante la resolución objeto de la actual impugnación.
Los motivos de recurso pueden sintetizarse como sigue:
Co mienza la actora aludiendo aun error en la notificación de la resolución impugnada. Manifiesta que, por razones que dice desconocer, la solicitud ha dado lugar a la tramitación de dos expedientes distintos por parte de la Secretaría de Estado de Turismo, con distintas referencias numéricas pero ambos con la misma denominación del proyecto: '
Ta mbién denuncia defectos en la tramitación del expediente administrativo. En este sentido refiere que se ha producido una diferencia entre el modo de puntuar previsto en la Orden IET/2200/2014 y la resolución de 28 de diciembre de 2015, por la que se aprueban las bases de la convocatoria y la convocatoria misma de las ayudas, con el modo adoptado por la Comisión de Evaluación.
A continuación señala la demanda la indeterminación relativa de los criterios de evaluación de las solicitudes de ayuda no autoriza a la Administración a aplicar la norma de manera no fundamentada, discrecional o arbitraria.
Y, por último, ya en cuanto al fondo propiamente dicho de la cuestión, alega que el proyecto presentado es viable económica y financieramente y, por tanto, no hay motivo para la desestimación de la ayuda solicitada.
En segundo lugar también se da razón en la contestación a la demanda de lo que la actora considera defectos de tramitación del expediente, aludiendo con ello en realidad a los criterios de evaluación que se recogen en la Orden IET/2200/2014, de 20 de noviembre, por la que se aprueban las bases reguladoras de la concesión de ayudas para proyectos y actuaciones dentro del programa Emprendetur Internacionalización en el marco del Plan Nacional Integral de Turismo (artículo 15).
Y, por último, sobre las razones de fondo para la denegación, a saber: falta de viabilidad económica y financiera de la actuación, se remite al informe pericial que aporta con su escrito de contestación a la demanda y en el que también se realiza un nuevo análisis a la vista del informe aportado por la actora con su demanda.
1º) Mediante Orden IET/2200/2014, de 20 de noviembre, del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, se aprobaron las bases reguladoras de la concesión de las ayudas del caso. El artículo 1º de la Orden determinaba como objeto de las ayudas la internacionalización del sector turístico español, mediante la apertura de nuevos mercados turísticos internacionales, el incremento o potenciación de los ya existentes o la exportación a terceros países de productos o servicios turísticos españoles.
2º) Mediante Resolución de la Secretaría de Estado de Turismo, de fecha 28 de diciembre de 2015, se convocó la tramitación anticipada de ayudas para proyectos y actuaciones dentro del programa Empredentur Internacionalización en el marco del Plan Nacional e Integral del Turismo, correspondientes al ejercicio 2016 (obra en el expediente administrativo como DOCUMENTO Nº 2).
Dicha Resolución establece en su artículo 2° qué actuaciones son susceptibles de recibir las ayudas, señalando que las mismas estaban destinadas a los siguientes productos y servicios turísticos:
a) La apertura de nuevos mercados.
b) La exportación de nuevos productos y servicios.
c) Aportar factores de competitividad diferenciales.
d) El fortalecimiento del potencial Innovador de las empresas del sector turístico, así como de la competitividad y los ámbitos de conocimiento científico y tecnológico del sector turístico.
Asimismo, el citado artículo determina que el Programa está destinado a financiar distintas fases en el proceso de internacionalización de las empresas,
articulándose dichas fases en las siguientes actuaciones:
i. Fase 0: Investigación de mercados/estudios de viabilidad
ii. Fase 1: Prospección.
iii. Fase 2: Implantación.
Señala, además que las empresas deberán indicar las fases y actuaciones para las que solicitan financiación, pudiendo éstas ser:
i. Fase 0.
ii. Fase O + Fase 1
iii. Fase 1
iv. Fase 1+ Fase 2
V. Fase 2
vi. Fase O + Fase 1 + Fase 2
Y en el artículo 9, apartado 4, establece los criterios para evaluar las solicitudes, siendo éstos los siguientes:
a) Competitividad del producto o servicio (de O a 20 puntos). Potencial de la innovación, desarrollo de la competitividad y calidad de la propuesta.
b) Trayectoria de la empresa (O a 15). Capacidad comercial y actividades comerciales. Viabilidad técnica. Experiencia del equipo de trabajo. .
c) Estrategia de internacionalización (O a 25 puntos). Descripción del mercado de destino y concreción, interés y viabilidad de la estrategia general propuesta y de la actuación en la que se concreta.
d) Impacto socioeconómico previsto. Posibilidades de dinamización. Creación de empleo (O a 15 puntos).
e) Viabilidad económica y financiera de la actuación. Cuenta de resultados (de O a 25 puntos). Relación entre la facturación y presupuesto del proyecto, y medios económicos para afrontar la actuación.
3º) Con fecha 15 de enero de 2016, la hoy recurrente presentó su solicitud para obtener las ayudas convocadas mediante Resolución de la Secretaría de Estado de Turismo de 28 de diciembre de 2015.
Dicha solicitud iba acompañada de una Memoria, según lo establecido en el artículo 7.4 .de la Resolución de la Secretaría de Estado de Turismo, de 28 de diciembre de 2015.
En la Memoria se especificaba en qué consistía el proyecto a financiar y los motivos por los que se solicitaba la ayuda.
4º) Con fecha 31 de mayo de 2016, fue notificada a la hoy actora propuesta de resolución en sentido denegatorio de la concesión de ayuda por los motivos siguientes:
- '
- Continuando '
5º) No obstante lo anterior, y tras una nueva evaluación, con fecha 20 de julio de 2016 se formuló propuesta de resolución, en la que se indicaba como
6º) Por último, con fecha 28 de julio de 2016, se denegó la solicitud de la hoy recurrente y en dicha resolución denegatoria, que es objeto del actual recurso, figura también como único motivo denegatorio el relativo a la falta de la puntuación mínima exigida en el referido criterio de la viabilidad económica y financiera de la actuación.
La Orden IET/2200/2014, de 20 de noviembre, señala en su artículo 15 ('
Artículo 15.
Por lo que aquí interesa, centrados en el criterio de viabilidad económica y financiera, la recurrente debió obtener 12,5 puntos, esto es la mitad de los puntos posibles al menos sobre una puntuación máxima de 25 puntos, y obtuvo 4,55, por lo que al no superar el mínimo exigible, su solicitud quedó ya inelegible.
En este sentido, en relación con la exigencia de motivar las resoluciones administrativas, la STS 28 de marzo de 2012 (rec. de casación 2940/2010 ) recordaba que:
Más en concreto, sigue afirmando la STS citada:
Igualmente es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo insistiendo en que, de acuerdo con el artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , la motivación puede contenerse en el propio acto o bien referirse a informes que obren en el expediente administrativo y a los que haya tenido acceso el interesado ( SSTS de 23 de noviembre de 2007, recurso de casación nº 438/2005 y 15 de enero de 2009 , entre otras).
La aplicación al caso de la doctrina que acabamos de transcribir conduce necesariamente a la conclusión de que en este caso la Administración ha cumplido la exigencia de motivación al haberse ajustado a las normas de la Convocatoria y, en todo caso, haber quedado acreditados en el procedimiento administrativo el fundamento de la resolución adoptada. Tan ello es así que la actora, sabedora de la razón de fondo de la denegación de la ayuda, y no conforme con ella, ha dedicado su máximo esfuerzo argumental a combatir la indicada razón, incluso a intentar desvirtuarla mediante la prueba practicada en autos.
Sin entrar ahora en el acierto de dicha valoración -sobre lo que se razonará más adelante- lo cierto es que la resolución combatida aparece motivada sobre la base de los informes de la Comisión de Evaluación de 19 de mayo de 2016, de la Subdirección General de Desarrollo y Sostenibilidad Turística, de la Secretaría de Estado de Turismo, en el cual, aplicando los criterios previstos en la Orden de Bases, se propuso la desestimación del proyecto por no llegar a la puntuación mínima exigida en el criterio de viabilidad económica y financiera de la actuación.
Recordemos que la causa de denegación de la ayuda fue la falta de viabilidad económica y financiera de la actuación proyectada, según el criterio de la Comisión de Evaluación y los informes que le sirven de base obrantes en el expediente.
La actora no acepta esa conclusión y sostiene que ha acreditado, mediante el dictamen pericial del Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad, D. Edemiro , que aporta (Documento nº 2) con el escrito de demanda y que fue objeto de ratificación a la presencia judicial, que, y no obstante los datos negativos que se infieren de ese mismo dictamen respecto, por ejemplo, a los ingresos generados, o la minoración de los datos de captación de apartamentos respecto de los aportados en el momento de la solicitud de la ayuda, ello no obstante -decimos- pretende haber demostrado la viabilidad que la Administración niega.
Sin embargo, a juicio de la Sala la prueba practicada a instancias de la actora es manifiestamente insuficiente para alcanzar la conclusión pretendida en la demanda. Antes bien al contrario, tanto el informe aportado por la actora, como singularmente las matizaciones que se contienen en el informe del perito de la Administración, adscrito a SEGIPTUR, como entidad encomendada para llevar a cabo las actuaciones en materia de apoyo técnico a la evaluación de los proyectos, han venido a corroborar el
A destacar, y tratándose de un tema eminentemente técnico, las precisiones que se contienen en ese último dictamen y que han venido a reforzar la conclusión de la que la cifra de ingresos de la compañía, así como su capacidad para captar apartamentos son inferiores a las previsiones aportadas en las sucesivas solicitudes presentadas a las convocatorias de los programas Emprendetur. Y es que la actora resultó ya beneficiaria en el año 2015 de una serie de ayudas de la Secretaría de Estado de Turismo, concedidas en el marco de dichos programas.
Todo lo cual, nos permite concluir que las estimaciones subjetivas realizadas por la empresa, no obstante afirmar que han sido conservadoras y prudentes, no permiten desvirtuar, en un escenario realista, el análisis que se contiene en el informe que sirvió de base a la resolución denegatoria, sino todo lo contrario, al resultar las previsiones de facturación que resultan de la propia prueba propuesta por la actora ciertamente negativas: si en marzo de 2015 se preveía una facturación para ese año de 5.737.000,00 €, en enero de 2016 la recurrente reflejaba unos ingresos reales en 2015 de apenas 15.300,00 €.
En definitiva, ni la documentación aportada por la actora ni el dictamen pericial que tuvimos ocasión de examinar en el momento de su ratificación aportan datos que puedan conducirnos a un cambio en el criterio inicial adoptado por la Administración de denegar la ayuda por no ser viable el proyecto desde el punto de vista económico y financiero.
De lo anterior deriva la desestimación del recurso.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Con expresa imposición de costas a la parte actora.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
