Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0001044/2018
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:08929/2018
Demandante:D. Isidoro
Procurador:SRA. ESTEBAN GUADALIX, GRACIA
Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MARGARITA PAZOS PITA
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a trece de enero de dos mil veintiuno.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 1044/2018, promovido por la procuradora de los tribunales Dª Gracia Esteban Guadalix, en nombre y representación de D. Isidoro, con la asistencia letrada de D. Jorge Navarro Quilis, contra la resolución del Subsecretario de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, de 26 de septiembre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución 431/06079/18, de 23 de abril, por la que se asigna la vacante núm. NUM000 Land Component HQ (IZMIR, República de Turquía) al Teniente Coronel D. Saturnino. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.- Por resolución 431/02908/18, de 22 de febrero, de la Directora General de Personal, se publicó, entre otras, la vacante núm. NUM000 Land Component HO (lZMlR), República de Turquía, para el empleo de Teniente Coronel, de provisión por libre designación, con la exigencia de nivel de idioma ingles 3.3.3.3. o superior, y de la habilitación de seguridad 'NATO SECRET'.
El Teniente Coronel D. Isidoro solicitó la anterior vacante, siendo admitida su solicitud al reunir los requisitos exigidos en la publicación.
Por resolución 431/06079/18, de 23 de abril, del Subsecretario de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa (BOD núm. 83 de 27 de abril), se asigna Ia citada vacante al Teniente Coronel Don Saturnino.
Formulado por D. Isidoro recurso de reposición contra la anterior resolución, fue desestimado por resolución del Subsecretario de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, de 26 de septiembre de 2018.
Ante ello, acude a la vía jurisdiccional.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo, y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando se 'dicte sentencia por la que acuerde:
I.- La nulidad del nombramiento con retroacción del procedimiento al momento en que los vicios de nulidad fueron cometidos.
II.- Se proceda a una nueva publicación y reasignación de la vacante, anulando la Orden 431/06079/18, en lo relativo a la asignación de la vacante nº NUM000 al Tcol. Saturnino.
Acordado lo demás procedente en derecho.'
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando se dicte 'sentencia por la que se desestime el presente recurso, y confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente'.
TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni el trámite de conclusiones, seguidamente quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que finalmente se efectuó, previos los trámites que constan en autos, con relación al día 12 de enero de 2021, en el que así tuvo lugar.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita, Magistrada de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución del Subsecretario de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, de 26 de septiembre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución 431/06079/18, de 23 de abril (BOD nº 83 de 27 de abril), por la que se asigna, entre otras, la vacante núm. NUM000 Land Component HQ (IZMIR, República de Turquía), solicitada por el recurrente, al Teniente Coronel D. Saturnino.
La resolución de 26 de septiembre de 2018 desestima el recurso de reposición con base sustancial en los siguientes argumentos:
«Tanto el artículo 100.2 de la Ley 39/2007 , como el artículo 8.2 del Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional , aprobado por Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, disponen que son destinos de libre designación 'aquellos para los que se precisan condiciones profesionales y personales de idoneidad, que apreciará discrecionalmente la autoridad facultada para concederlos entre los que cumplan los requisitos exigidos para el puesto'.
De esta manera, la prelación para la asignación de destinos cuyo sistema de cobertura es el de la libre designación, radica en la valoración de las condiciones personales de idoneidad, siendo a estos efectos reiterada la jurisprudencia que caracteriza el procedimiento de libre designación como un acto discrecional, que confiere a la Administración una amplia libertad de elección, únicamente constreñida por el respeto al procedimiento y por el cumplimiento de los requisitos y especificaciones requeridos en la convocatoria por parte del candidato seleccionado, es decir, que el elemento decisivo es el de la confianza que el candidato seleccionado inspira a la autoridad llamada legal y reglamentariamente a decidir y la valoración que ésta realiza de la idoneidad personal y profesional para ocupar el puesto en cuestión, sin que, en fin, sea factible en vía de recurso revisar el resultado del ejercicio de aquella potestad discrecional técnica más allá de la simple verificación de haberse respetado el procedimiento y el resto de elementos reglados que lo conforman.
En este sentido se han pronunciado desde antiguo las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 11 de enero y 13 de junio de 1997 , constituyendo una doctrina ya consolidada (...)
lV.- Por escrito, de 27 de junio de 2018, del General Jefe de Recursos Humanos del Estado Mayor de la Defensa, se informa que las vacantes dependientes del JEMAD en Organismos lnternacionales en el extranjero son de libre designación y se asignan por el SUBDEF a propuesta del JEMAD en función de las condiciones profesionales y personales de idoneidad de los solicitantes. Asimismo, se hace constar que en relación a la vacante núm. NUM000 Land Component HO (IZMIR, República de Turquía), la asignación propuesta por el JEMAD correspondió al militar que ha considerado idóneo para el puesto.
En cuanto a las referencias hechas por el recurrente a la Directiva del JEMAD num. 26/2017 sobre el 'Proceso de publicación y designación de puestos militares dependientes del JEMAD en el extranjero', se informa que los criterios establecidos en dicha Directiva son un elemento más de valoración para apoyo a la decisión del JEMAD, pero que tal y como establece dicho documento, la primera premisa del proceso es que todos los puestos en el extranjero son de libre designación. (...)».
SEGUNDO.- En su demanda el recurrente alega que el Sr. Saturnino ha estado destinado en el extranjero en los años 2002 y 2012, siendo la presente la tercera vez que es destinado a un puesto militar en el extranjero, contraviniendo los criterios generales y objetivos del procedimiento de asignación de vacantes desarrollado en la Directiva del JEMAD nº 26/2017, la Directiva 1/2015 del JEME y la IT 9/2015 del MAPER del Ejército de Tierra.
Destaca, en síntesis, que el factor objetivo clave de decisión al objeto de mantener el principio básico de 'brindar oportunidades de experiencia en destinos en el extranjero', es el de priorizar la asignación a aquellos candidatos noveles frente a los experimentados, quienes ya han tenido su oportunidad. Asimismo señala que la vacante correspondería al Ejército de Tierra, si bien es asignada al Sr. Saturnino, destinado en el EMAD en el momento de la asignación de la vacante, y cuyo último destino en el Ejército de Tierra es de 2007.
Es evidente -dice- que estamos ante una vacante de libre designación, invocando al efecto la nueva doctrina jurisprudencial que constata que la libre designación no es equiparable a la falta de explicación y que es trasladable a los nombramientos funcionariales por libre designación la doctrina que el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha sentado para los nombramientos discrecionales para cargos jurisdiccionales, declarando expresamente superados los anteriores pronunciamientos jurisdiccionales que habían apuntado la innecesariedad e inexigibilidad de la motivación en esta clase de nombramientos.
En este caso -continúa el actor- resulta evidente la quiebra del mentado principio jurisprudencial pues, publicada la vacante el 01/03/18, se otorgaba un plazo de diez días naturales para la presentación de solicitudes, no obstante lo cual, el día 05/03/18 se informa al demandante que la vacante ya está prácticamente asignada al Teniente Coronel Saturnino, adjuntando al efecto los emails intercambiados con D. Héctor, destinado en el Cuartel General de la OTAN.
Asimismo señala que la resolución recurrida no explica las fuentes de conocimiento que ha manejado la autoridad para indagar cuáles podían ser los méritos entre los aspirantes, ni garantiza la recta observancia del principio de igualdad entre aquéllos, concurriendo una defectuosa motivación dado que el Mando no argumenta de manera justificada e individualizada las razones de su decisión, como tampoco argumenta sobre la no concesión de la vacante al recurrente. A lo que viene añadir, también en síntesis, que, al omitirse los motivos, quiebra ' absolutamente el procedimiento legalmente establecido para que los actos administrativos produzcan su eficacia, debiendo acordarse la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida con retroacción al momento en que el vicio resultó cometido'.
Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso alegando que la resolución administrativa impugnada resulta absolutamente respetuosa con las exigencias del artículo 54 de la LRJAPPAC y que en ningún caso se ha causado indefensión material, real y efectiva al recurrente. Y ello, por cuanto los datos contenidos en el acto impugnado y, por remisión, en el propio expediente, son suficientes para conocer las razones fácticas y jurídicas que determinaron el sentido de la decisión administrativa.
Es facultad -dice el Abogado del Estado- claramente discrecional por parte del órgano competente en la provisión de estos destinos de libre designación valorar las condiciones de idoneidad del aspirante, sólo procediendo su revisión jurisdiccional si se acredita una vulneración del ordenamiento jurídico o desviación de poder, supuestos éstos que no concurren en el presente caso.
Asimismo señala que el actor interpreta la Directiva del JEMAD num 26/2017 sobre el 'Proceso de publicación y designación de puestos militares dependientes del JEMAD en el extranjero' en un sentido favorable a sus intereses considerando que deben primar los candidatos noveles frente a los experimentados. Ahora bien, la prelación para la asignación de destinos cuyo sistema de cobertura es el de la libre designación radica en la valoración de las condiciones personales de idoneidad, habiéndose asignado la vacante al militar que se ha considerado idóneo y que reúne los requisitos precisos para el nombramiento. A lo que se viene a añadir que es importante destacar, frente a las alegaciones vertidas de contrario, que dentro de los criterios generales de la Convocatoria de las plazas vacantes aprobada por Resolución 431/02908/18, de 22 de febrero, no existe esta pretendida prelación de candidatos noveles frente a experimentados.
Y viene a concluir que, dado que la vacante cuya asignación impugna el recurrente se publicó y asignó por el sistema de libre designación por el procedimiento previsto en el Reglamento de Destinos del Personal Militar profesional y por la autoridad con competencia sobre ello, no cabe sino concluir la conformidad a derecho de la resolución impugnada, apuntando además la imposibilidad de que en vía jurisdiccional se adjudique al actor la vacante, al ser un puesto de libre designación.
TERCERO.- Así planteados los términos del debate, se ha de tener en cuenta que, como advirtió el Tribunal Constitucional en la sentencia 235/2000, de 5 de octubre, la libre designación supone en su apreciación una evidente connotación de discrecionalidad o, si se prefiere, de un cierto margen de libertad, pero, como ha precisado el Tribunal Supremo (así, sentencias de 29 de mayo de 2006 y de 27 de noviembre de 2007), la libertad legalmente reconocida para los nombramientos discrecionales no es absoluta, sino que tiene unos límites, representados por las exigencias que resultan inexcusables para demostrar que la potestad de nombramiento respetó estos mandatos constitucionales: que el acto de nombramiento no fue mero voluntarismo y cumplió debidamente con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución); que respetó, en relación a todos los aspirantes, el derecho fundamental de todos ellos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( artículo 23.2 de la Constitución); y que el criterio material que finalmente decidió el nombramiento se ajustó a las pautas que encarnan los principios de mérito y capacidad ( artículo 103.3 de la Constitución).
Como proclama nuestro Alto Tribunal (por todas, sentencia de 4 de febrero de 2016, dictada en el recurso número 665/2014), si estamos en el ámbito de la discrecionalidad, no cabe arbitrariedad en su ejercicio y es imprescindible una motivación suficiente según el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -en la actualidad artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre-. Motivación cuya suficiencia deben controlar los tribunales de este orden jurisdiccional a cuyos efectos una jurisprudencia constante incluye dentro del control judicial de la discrecionalidad administrativa el examen de los hechos determinantes de la actuación cuestionada.
En el presente caso, atendida la precedente argumentación jurídica, ha de acogerse la insuficiente motivación de la asignación de la vacante de litis que invoca la parte recurrente. En toda la tramitación del expediente administrativo no constan exteriorizadas o visibles las razones ni los criterios esenciales por los que fue preferido el candidato adjudicatario frente al candidato aquí demandante. Así, lo único que consta es la asignación -no acompañada de justificación alguna- de la vacante al Sr. Blesser, y con ocasión de la interposición del recurso de reposición por el interesado, consta la emisión de dos informes que no aportan concreta luz sobre tales razones.
Así, en el primero de ellos, obrante al folio 19 del expediente administrativo, el Jefe del Área de Gestión de Personal Militar de DIGENPER, informa que:
«(...) Según se determina en el artículo 8.2 del Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional aprobado por RD 45612011, de 1 de abril: 'Son destinos de libre designación aquellos para los que se precisan condiciones profesionales y personales de idoneidad, que apreciará discrecionalmente la autoridad facultada para concederlos entre los que cumplan los requisitos exigidos para el puesto'.
En uso de la competencia atribuida en el artículo 12.2 del referido Real Decreto, la Ministra , P.D. (Orden DEF/200412016, de 29 de diciembre), el Subsecretario de Defensa, a propuesta del JEMAD, de quien dependen estas vacantes en Organismos lnternacionales en el extranjero, asigna el destino por el procedimiento de Libre Designación en la Orden recurrida, al peticionario que esta autoridad ha considerado idóneo, de entre los que reunían las condiciones exigidas en la publicación».
Asimismo, en el informe al mismo recurso de reposición obrante al folio 24 del expediente, el General de División Jefe de Recursos Humanos del EMAD consigna que:
«a) Las vacantes dependientes del JEMAD en Organismos lnternacionales en el extranjero son de libre designación y se asignan por el SUBDEF a propuesta del JEMAD en función de las condiciones profesionales y personales de idoneidad de los solicitantes. Esas condiciones profesionales y personales de idoneidad son apreciadas discrecionalmente la autoridad facultada para conceder los destinos entre los que cumplen los requisitos exigidos para el puesto, de acuerdo con el art. 8 del Reglamento de Destinos (RD 461/2011).
b) En virtud de lo anterior y en relación con la vacante número NUM000 publicada en el BOD nº 43 de fecha 01/03/18, objeto del Recurso de Reposición, la asignación propuesta por el JEMAD correspondió al militar que ha considerado idóneo para cl puesto.
c) En cuanto a las referencias hechas por el instanciante a la Directiva del JEMAD número 2612017 sobre el 'Proceso de publicación y designación de puestos militares dependientes del JEMAD en el extranjero', se señala que los criterios establecidos en ella, son un elemento más de valoración para apoyo a la decisión del JEMAD. Es obligado señalar que, tal y como establece el documento mencionado, la primera premisa del proceso es que todos los puestos en el extranjero son de Libre Designación».
Por lo tanto, se hace mención en los informes a la convocatoria y a la normativa aplicable, limitándose a afirmar, en lo que interesa, que la asignación correspondió al militar que se ha considerado idóneo para el puesto, sin concretar, como puede fácilmente apreciarse, ninguna razón o motivo referido a tal consideración ni a los solicitantes de la vacante.
Y esta misma ausencia de motivación, en estos concretos términos, se aprecia en la resolución que desestimó el recurso de reposición, pues en ella no se expone ningún juicio de idoneidad del adjudicatario -con la consiguiente inidoneidad del otro solicitante-, limitándose a consignar las correspondientes normas y la jurisprudencia que se considera aplicable, y a insistir en que la asignación propuesta por el JEMAD correspondió al militar que se ha considerado idóneo para el puesto, sin explicación alguna al efecto.
En definitiva, si bien ha de estimarse que los criterios sobre el número de destinos en el extranjero que invoca el actor no son criterios absolutos, sino a ponderar a la luz de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, sin que en el presente caso se hayan impugnado las condiciones de la correspondiente convocatoria, lo cierto es que la ausencia de cualquier referencia expresa a las razones esenciales y concretas reconducibles a los principios de mérito y capacidad por las que se consideró preferente a un candidato frente a otro, conlleva la anulación de tal actuación administrativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, máxime cuando el recurrente ha aportado con la demanda correos electrónicos intercambiados con un militar con destino en Turquía en los que este último indica, a día 5 de marzo de 2018, que la vacante ' está casi dada a Saturnino, de la Segen del EMAT'; asignación que efectivamente tuvo lugar.
Téngase en cuenta que tal falta de motivación constituye una infracción del ordenamiento jurídico que no puede equipararse a una omisión total del procedimiento legalmente establecido, como se viene a postular en la demanda - artículo 47.1.e) de la citada Ley 39/2015-, procediendo, en consecuencia, no una nueva publicación de la vacante como también se solicita, sino la anulación de la resolución de 26 de septiembre de 2018, así como de la resolución 431/06079/18, de 23 de abril, en cuanto asigna la vacante núm. NUM000 Land Component HQ (IZMIR, República de Turquía), con retroacción de las actuaciones administrativas al momento anterior a su asignación al Teniente Coronel D. Saturnino para que se dicte una nueva resolución que incluya una motivación que sea suficiente para que puedan conocerse las razones en las que se basa la asignación que se efectúe.
CUARTO.- De cuanto antecede se deduce la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por lo que, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas a alguna de las partes procesales.
Por todo lo expuesto
Fallo
ESTIMAR EN PARTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Isidorocontra la resolución del Subsecretario de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, de 26 de septiembre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución 431/06079/18, de 23 de abril, por la que se asigna la vacante núm. NUM000 Land Component HQ (IZMIR, República de Turquía), resoluciones que se anulan en cuanto a la asignación de esta última vacante, disponiendo la retroacción del procedimiento al momento anterior a la primera de dichas resoluciones para que se dicte una nueva que incluya una motivación que sea suficiente para que puedan conocerse las razones en las que se fundamente la asignación de la referida vacante. Todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
