Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 114/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a siete de noviembre de dos mil doce.

Vistopor la Sala constituida por los Srs. Magistrados relacionados al margen el Recurso de Apelación interpuesto por elABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada con fecha 12 de mayo de 2011 , por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 6, seguido en los autos de procedimiento abreviado nº 151/2009; habiendo sido parte, además, DON Hermenegildo , representado y defendido por la Letrada Dª Susana Eliso Crecis

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON FERNANDO F. BENITO MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-Deducido recurso de apelación por el Abogado del Estado, formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, se tuvo por interpuesto por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo y se dio traslado del mismo a las demás partes para que pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-El apelado dedujo el correspondiente escrito oponiéndose e impugnando el recurso de apelación, solicitando la desestimación del mismo.

TERCERO.-Elevadas las presentes actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, previo emplazamiento de las partes, y su personación, se señaló para que tenga lugar la votación y fallo del mismo la audiencia del día 6 de noviembre de 2012.

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 12 de mayo de 2011 , por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 6, seguido en los autos de procedimiento abreviado nº 151/2009, contra la resolución de 23 de octubre de 2009 de la Secretaria General Técnica del Ministerio del Interior, por la que se estima parcialmente la reclamación en concepto de responsabilidad la reclamación de daños y perjuicios formulada por el Subinspector del Cuerpo Nacional de Policía DON Hermenegildo , declarando la responsabilidad patrimonial de la administración y el derecho del reclamante a percibir una indemnización de 2.648 euros.

SEGUNDO:Consta acreditado en el expediente que el interesado al ascender a Subinspector obtuvo un número de escalafonamiento que más tarde fue anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, la cual declaró su derecho a otro número mejor. De acuerdo con el escalafón originariamente obtenido, estuvo destinado durante diez meses en Villarreal de los Infantes (Castellón), cuando su domicilio familiar estaba situado en Hospitalet de Llobregat, donde residían en aquel entonces su esposa y tres hijos, de cinco, nueve y doce años de edad.

La Administración considera que de habérsele concedido desde el primer momento el número de escalafón a que tenía derecho podría haber ido destinado en esos meses a localidades más próximas, como Terrassa y Vilanova i la Geltrú (punto segundo de antecedentes), lo cual le habría permitido vivir con su familia.

La Administración desestima la pretensión del interesado de ser indemnizado por residencia eventual, así como una serie de gastos, que estima no probados, como el arrendamiento de una vivienda en Villarreal de los Infantes o la circunstancia de haber tenido que dejar el trabajo su esposa, aunque aduce carecer de todo recibo o justificante de los gastos Tampoco se acredita los desplazamientos semanales que dice haber realizado, algunos en tren y otros en su vehículo particular, por la indicada falta de recibos o facturas.

En cuanto a los gastos de manutención, se habrían producido de todos modos, cualquiera que fuese el lugar de su destino, con lo que no cabe atribuirlos al funcionamiento de los servicios públicos.

Tan solo se considera por la Administración como circunstancia indemnizable, la separación de su esposa y sus tres hijos menores, que con frecuencia va acompañada de mayores gastos, tanto telefónicos como de desplazamientos, y que suele producir perturbaciones en la vida familiar, no por difíciles de cuantificar menos reales. Y para ello se ha atenido a lo resuelto en otros casos por el Consejo de Estado, que ha venido entendiendo razonable una indemnización por responsabilidad patrimonial a tanto alzado de ocho euros diarios, que en este supuesto dada la ausencia de todo otro justificante parece procedente. Así lo propone el órgano instructor, que cuantifica la indemnización en 2.648 euros.

El Juez Central, entiende en la sentencia impugnada que debe ser indemnizado el daño moral derivado de no haber obtenido el destino a que tenía derecho, sino que también deben ser los perjuicios que comporta el tener que mantener durante el periodo indicado otra residencia y otro destino alejado de su domicilio habitual. Es por ello que en este caso en que el recurrente tenía su domicilio en Hospitalet (Barcelona) y tuvo que tener otro en Vilareal hasta que pudo volver a Hospitalet, se considera más adecuado reconocer al recurrente el 80% del importe de las dietas enteras establecidas en concepto de residencia eventual, conforme ha resuelto la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en sentencias de 18 de marzo de 2004 , 20 de febrero de 2002 y 30 de marzo de 1999 , entre otras, y este Juzgado en al sentencia dictada en el PO 169/09 .

TERCERO:El Abogado del Estado, alega en su escrito de recurso de apelación, que no procede reconocer el daño moral y a la vez los daños patrimoniales, según una doctrina jurisprudencial que cita.

Subsidiariamente alega falta de prueba de los daños materiales invocados, indicando que esta falta absoluta de prueba, la Sentencia colma el'onus probandi'de la parte actora señalando un criterio, que ha considerado ajustado a un ideal de justicia material puramente individual y que no tiene sujeción en norma alguna o al menos no la razón de ello el Juzgador: el 80% del importe de las dietas establecidas en concepto de residencia eventual.

CUARTO:La propia resolución administrativa impugnada, reconoce la existencia de responsabilidad patrimonial, por lo que la contienda se suscita respecto delquantumindemnizatorio.

Sobre la doble indemnización improcedente que alega el Abogado del Estado, al entender incompatibilidad en entre los daños materiales y daños morales, a este respecto cabe recordar que el principio imperante en esta materia es el de la'reparación integral'dado que tanto el artículo 106.2 de la Constitución como el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se refiere a 'toda lesión'que los particulares 'sufran en cualquiera de sus bienes y derechos'. De ahí que el Tribunal Supremo haya afirmado que la obligación de indemnización ha de tender a proporcionar 'la indemnidad'ya que 'sólo con este criterio se cumple la exigencia constitucional de que la tutela sea efectiva y, por lo tanto, completa' (sentencias, entre otras, de 29 de noviembre de 1.990,21 de eneroy12 de marzo de 1.991o25 de junio de 1.992).

En consecuencia la indemnización debe comprender todos los daños alegados y probados por el perjudicado. En tal sentido puede advertirse que los hechos determinantes de la responsabilidad patrimonial en que puede incurrir la Administración pueden causar una pluralidad de daños, si bien normalmente suelen distinguirse entre los que tienen un carácter patrimonial y los que no lo tienen. En el primer grupo entrarían los daños propiamente materiales además del daño emergente y aún el lucro cesante. En el segundo se incluye el llamado por la Jurisprudencia'pretium doloris' (sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1.984o1 de diciembre de 1.986), concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados(Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1.988).

Por consiguiente, a la luz de la doctrina expuesta, cabe decir que no existe incompatibilidad alguna entre el reconocimiento de los daños materiales y daños morales, como se ha resuelto en la sentencia impugnada.

QUINTO:Cuestión distinta es la indemnización concedida en la sentencia por los días que estuvo destinado en Vilareal cantidad que resulte de aplicar el 80% de la dieta entera correspondiente a la residencia habitual, y que tiene resuelta esta Sección en sus sentencias (entre otras, las de 8 de noviembre de 2006 -recurso nº 53/2005-,6 de febrero de 2008 -recurso nº 43/2007,7 de mayo de 2008 -recurso nº 45/2007,29 de octubre de 2008 -recurso nº 503/2008,10 de diciembre de 2008 -recurso nº 317/2007y17 de junio de 2009 -recurso nº 689/2008 ), en la que declaramos que la normativa sobre indemnizaciones por razón del servicio, concretada en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, no se considera en modo alguno aplicable analógicamente, ya que'parte de unos presupuestos notablemente diferentes y está prevista para situaciones muy distintas', así, el artículo 3 del citado Real Decreto define las comisiones de servicio con derecho a indemnización como aquellos'cometidos especiales que circunstancialmente se ordenen al personal comprendido en el artículo anterior y que deba desempeñar fuera del término municipal donde radique su residencia oficial', además, las comisiones de servicio, conforme al artículo 5 de dicho Real Decreto ,'salvo casos excepcionales, no durará más de un mes'.

Así pues las dietas se fijan como indemnización por residencia eventual para las comisiones de servicio superiores al plazo de un mes, que tengan por finalidad realizar cometidos especiales, y que se tengan que realizar fuera del término municipal donde radique la residencia oficial.

Circunstancias todas ellas que no concurren en el caso de autos, pero mucho menos la aplicación del 80% del importe de las dietas enteras, sin otro fundamento que la cita de unas sentencias de la Sala de los años 1999, 2002 y 2004, en las que se aplicaba el R.D. 236/88, de 30 de marzo , que fijaba la indemnización por residencia eventual al 80% de la dieta entera.

Así pues, se han fijado unos daños materiales, en base a una normativa no vigente, constituyendo, como señala el Abogado el Estado, una ficción jurídica carente de fundamento.

En su virtud, procede confirmar la resolución impugnada que reconoce al apelado, únicamente, una indemnización de 2.648 euros, por los daños que ha supuesto la separación de su esposa y sus tres hijos menores durante su residencia en Vilareal de los Infantes, y que así mismo, rechaza el abono de dietas, por no ser aplicable el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, y los demás gastos al no estar acreditados.

Razones todas ellas que conducen a la estimación del recurso de apelación

SEXTO:Que no deben imponerse las costas en esta instancia a ninguna de las partes, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Fallo

QueESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por elABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada con fecha 12 de mayo de 2011 , por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 6, seguido en los autos de procedimiento abreviado nº 151/2009, que REVOCAMOS; sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, que es firme, de la que se llevara testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.