Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000120/2017
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General:00379/2017
Demandante:D. Calixto
Procurador:SR. ABAJO ABRIL, FRANCISCO JOSÉ
Demandado:MINISTERIO DE INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE MARIA GIL SAEZ
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Madrid, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 120/2017, interpuesto porD. Calixto , representado por el Procurador de los Tribunales don Francisco Abajo Abril y asistido por la Letrada doña Silvia Sevillano Tripero, contra la Sentencia de fecha 21 de julio de 2017 , dictada por el Juez Central de lo Contencioso-Administrativo número 2, en el procedimiento abreviado número 1/2017. Ha sido parte apelada la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr.D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES, Magistrado de la Sección.
Antecedentes
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada y
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto el 8 de junio de 2016, frente a la Orden del Ministro del Interior de fecha 21 de abril de 2016 por la que se le concedió la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, en la categoría de Plata.
Turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2, fue admitido a trámite, siguiéndose las normas del procedimiento ordinario y terminando por sentencia de 21 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
'F A L L OQue debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso administrativo Procedimiento Abreviado nº 1/17, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de D. Calixto contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero de esta Resolución, la cual, por ser ajustada a derecho, confirmo. Con imposición de costas al recurrente, con el límite de 100 . '
Notificada dicha sentencia a las partes, por la parte demandante se ha interpuesto recurso de apelación, al que se ha opuesto la parte demandada.
SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, se señaló por Providencia de fecha 9 de enero de 2018 para votación y fallo del recurso de apelación el día 6 de febrero de 2018, en que así ha tenido lugar.
Fundamentos
Se aceptan, en lo esencial, los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada y
PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra la Sentencia por la que el Juez Central ha declarado la conformidad a Derecho la Orden del Ministro del Interior de fecha 21 de abril de 2016 por la que se le concedió la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, en la categoría de Plata.
El apelante fundamenta la impugnación de la sentencia apelada en los siguientes motivos:1)Del error en la aplicación de la facultad discrecional para la concesión de la condecoración. En primer lugar, hemos de oponernos a interpretación que hace la sentencia de la facultad discrecional que tiene la Administración para la concesión de condecoraciones, señalando concretamente que: 'el acto de concesión de la condecoración no es un acto reglado, sino discrecional'.Esta parte no puede compartir el citado razonamiento incluido en la sentencia, puesto que aunque es claro que los mandos de la Guardia Civil y el Ministerio del Interior tienen la facultad discrecional de proponer a una persona para la obtención de la condecoración, una vez hecha esa propuesta, la actuación de la Administración deberá cumplir lo establecido en la Orden INT/2008/2012 de 21 de septiembre por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil, lo cual significa tanto seguir el procedimiento establecido, como otorgar la condecoración que más se ajuste a la actuación que ha llevado a cabo quien ha sido propuesto. Cita diversos criterios judiciales en apoyo de esta pretensión, alegando que mantener la discrecionalidad del acto como único criterio para la concesión, supone vulnerar frontalmente el principio de legalidad, el cual debe regir en cualquier actuación administrativa, independientemente de cual sea el estamento del Estado que la ejerza, como así se recoge en los artículos 9.1 y 103 de nuestra Constitución .2)Del cumplimiento de los requisitos para la obtención de la Cruz de la Orden al Mérito de la Guardia Civil con Distintivo Rojo de la acción del Teniente Calixto en su misión en Nepal. La sentencia en su Fundamento de Derecho Tercero recoge que la actuación del recurrente no cumple con los requisitos mínimos para la concesión de la Cruz de la orden de Mérito de la Guardia Civil con Distintivo Rojo. Sin embargo, tanto del contenido del expediente administrativo, así como de la contestación de la Abogacía del Estado se ve claramente que en ningún caso se duda de los méritos del Teniente Calixto , y más en concreto, en la actuación de Nepal. Alega que cumple los requisitos que se exigen para otorgar la Cruz con distintivo Rojo, son los recogidos en el artículo 8 de la Orden INT/2008/2012:'a) En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludibleriesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas deextraordinario valor personal,iniciativa y serenidad ante el peligro.' El riesgo para los miembros de la expedición es innegable, como queda patente, no sólo en el informe del Embajador, sino también en el informe de D. Norberto , Coronel Jefe del Servicio de Montaña (folio 19 del expediente). En cuanto al extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro, ha quedado también de manifiesto en el informe que realizó el Coronel Jefe del Servicio de Montaña, que la actuación del Teniente Calixto actuó cumpliendo todos estos requisitos.3)De la prelación de las condecoraciones recogida en la Orden INT/2008/2012. Muestra su disconformidad con la sentencia en este punto, pues alega que no se puede afirmar que el Teniente Calixto este solicitando una condecoración menor, sino que lo que se solicita en todo momento es la condecoración que corresponde a las valerosas acciones que el recurrente llevó a cabo en Nepal, en las que, como ha resultado probado, su vida corrió un serio peligro. Igualmente, se dice en la sentencia que el recurrente solicita la concesión de la Cruz con distintivo Rojo solo por ser pensionada. Esta afirmación no es cierta, y dicho en estrictos términos de defensa, no se ajusta la realidad, además de resultar ofensiva, puesto que no es ese el interés del recurrente, sino que su actuación sea valorada conforme a la realidad vivida.Y 4)De la improcedencia de la imposición de las costas en primera instancia, dado el planteamiento de las cuestiones de hecho y de derecho.
El Abogado del Estado recurrido comparte la argumentación de la Sentencia recurrida, a la que se remite, manifestando, en primer lugar, tal y como indica la sentencia impugnada estamos ante un acto discrecional de la Administración, así lo establece de un modo claro el artículo primero de la Ley 19/1976 cuando señala en su párrafo segundo que esta recompensa, de carácter civil, podrá ser concedida a los miembros de dicho Cuerpo y a cualquier otra persona o entidad que se haga acreedor de ello.El recurrente realiza una serie de alegaciones en relación con las potestades discrecionales de la Administración para, posteriormente, no aportar argumentación alguna sobre porqué considera que existe arbitrariedad. Como se indicó a la hora de contestar a la demanda, se ha cumplido escrupulosamente el procedimiento. De hecho, se ha concedido al recurrente una recompensa de mayor categoría que la que solicita. Tampoco puede afirmarse que se haya vulnerado el artículo 14 CE cuando a sus compañeros, por el mismo acto se les ha concedido la cruz con distintivo blanco tal y como consta en el Expediente Administrativo. Por lo demás se remite al contenido de la sentencia.
SEGUNDO.- En la Sentencia apelada, tras exponer la normativa reguladora de estas recompensas, se centra en el análisis de lo argumentado por el recurrente, y declara:
'TERCERO.- A la vista de la regulación contemplada en la Orden de aplicación referida, puede concluirse que el acto de concesión de la condecoración no es un acto reglado, sino discrecional, que ha de ser valorado en función de los méritos que en cada caso concurran en cada uno de los funcionarios propuestos para cada tipo de condecoración.
(...)
Así las cosas, en el caso del recurrente, ha de estimarse justificada la denegación de la condecoración, con lo consignado en la resolución, porque estamos ante un acto discrecional, que está suficientemente motivado. Así figuran los motivos en la propuesta formulada el 20 de septiembre de 2015 por el General Instructor, que obra al folio 260 y ss del expte, en la que dice:
'Por su brillante y fundamental labor en la dirección, organización y ejecución del dispositivo de búsqueda y rescate de personas desaparecidas en el terremoto de magnitud 7,9 acaecido en Nepal el pasado día 25 de febrero de 2015. Operaciones efectuadas: 12 de helitransporte y reconocimiento de zona, 25 reconocimientos de cadáveres, 1 gestión para evacuación de civiles, reparto de ayuda humanitaria, recogida de evidencias para la identificación de personal desaparecido, al siguiente personal del Cuerpo
COMANDANTE D. Juan Alberto (18.169.852)
TENIENTE D. Calixto (29.780.215)'
La motivación referida no puede considerarse insuficiente, y tratándose de una facultad discrecional, ha de concluirse la corrección de la decisión de otorgar la condecoración acordada. (...)En el caso analizado, la primera propuesta formulada por el Coronel Jefe del Servicio de Montaña de fecha 15 de mayo de 2015 se había hecho también el sentido de conceder esta condecoración. Y la propuesta se aprobó por unanimidad. En consecuencia, al haberse propuesto desde la primera vez esta clase de condecoración, no era necesaria una especial motivación, puesto que no se cambió de criterio, acogiéndose finalmente la propuesta para la concesión de la Cruz en su modalidad de Plata.
No resulta del expediente administrativo, ni de la documentación aportada en fase de prueba, infracción alguna del principio de igualdad.
Y ello porque mediante la Orden de concesión de condecoraciones aportada como prueba, de fecha 19 de abril de 2016 se concede, entre otros muchos a D. Miguel la Cruz de Plata, que es la misma que fue concedida al ahora actor, por lo que no sirve como término de comparación.
Así como tampoco se acredita que concurrieran las mismas circunstancias, esto es, que hubieran realizado idénticas operaciones en la misma misión, con idéntico nivel de responsabilidad y riesgo, otros funcionarios a quienes sin embargo les hubiera sido concedida la condecoración que aquí se pretende, la Cruz con distintivo rojo, por lo que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, respecto de los que se desconoce si realizaron idénticas tareas, no pueden servir como término de comparación, por lo que no se acredita la existencia de arbitrariedad en la actuación administrativa.
Y por otra parte cabe destacar que la misma condecoración, de igual rango fue concedida a D. Juan Alberto , sin que conste que hubiera formulado recurso, conformándose con la condecoración otorgada, y a otros compañeros que participaron en la misma misión, les fue concedida otra de inferior rango a la suya, la Cruz con Distintivo Blanco.
Ha de resaltarse además el hecho de que lacondecoración pretendida por el recurrente, Cruz con distintivo rojo, es de inferior rango o categoría que la que le ha sido concedida, Cruz de Plata, esto es, supone un mayor reconocimiento de la labor que llevó a cabo en el rescate, reconociendo el recurrente que solicita la concesión de la condecoración de categoría inferior por ser pensionada, al contrario de la que se le ha concedido, que no conlleva pensión, pero alegando la concurrencia de mayores méritos, que, precisamente han sido considerados para otorgarle una condecoración de mayor rango y categoría, lo que pone en evidencia la finalidad meramente crematística de su pretensión.
El recurrente considera que cumplía los requisitos mínimos para que su petición fuera considerada, es merecedor de la condecoración, por el alto riesgo sufrido durante todo el operativo, alegando que desconoce el motivo por el que le fue denegada.
En definitiva, se considera que el apelante, no es acreedor de la Cruz de la orden de Mérito de la Guardia Civil con Distintivo Rojo, por no concurrir en su actuación los requisitos exigidos en el art. 16.1 de la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil.
Pero,como se ha dicho, precisamente le ha sido reconocido su mérito con una condecoración de mayor categoría, eso sí, no pensionada, haciendo uso la Administración del ejercicio de su facultad discrecional, lo que ha de suponer la desestimación de la presente demanda y la confirmación de la resolución administrativa aquí recurrida.'
TERCERO.- Los hechos por los que se reconocieron las referidas distinciones fueron, según consta en el expediente, los siguientes:
'Tras haberse producido un terremoto de magnitud 7,9 en esta región del Himalaya toda la comunidad internacional ofreció su apoyo a la nación de Nepal devastada por el seísmo, dado sus escasos recursos económicos y a la gran cantidad de personal extranjero que se encontraba en el territorio, al ser temporada alta para la práctica del trekking y ascensiones de las montañas del Himalaya.
El Gobierno decidió el día 1 de Mayo, apenas 6 días después de la catástrofe, en viar un equipo del Servicio de Montaña de la Guardia Civil para las labores de búsqueda de los españoles desaparecidos tras el terremoto y un equipo de la Unidad Militar de Emergencias especializado en U.S.A.R. (Urban Search and Rescue) para el apuntalamiento de edificios en el Valle de Kathmandú. La gran repercusión mediática muestra la importancia de la misión encomendada a la Guardia Civil.
En base a lo anterior, a las 12:00 horas del 1 de Mayo, el Mando decide enviar con carácter urgente un equipo formado por cuatro especialistas al mando de un teniente.
El equipo se genera desde la Jefatura del Servicio de Montaña y en un tiempo récord y siendo voluntarios para la misión, se trasladan desde sus bases, llegando a las 18:00 horas con todo el equipo necesario al aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid dispuestos para el viaje en vuelo regular.
De manera simultánea e igualmente de forma voluntaria, comienza a prepararse para su salida desde el aeropuerto de Zaragoza en un avión de la Fuerza Aérea Española otro grupo de seis especialistas al mando de un comandante. La misión de éste segundo equipo es reforzar las operaciones de socorro mientras que el oficial debe hacerse cargo de la dirección de todo el operativo de la Guardia Civil en Kathmandú.
Es de destacar la extraordinaria disposición para el servicio que fue mostrada por todos los especialistas con los que se contactó, a pesar de que las noticias sobre la situación del país mostraban un alto riesgo de epidemias, falta de abastecimiento de agua potable, etcétera. Esta situación hizo que la misión supusiera un riesgo no sólo por los peligros objetivos a los que había que enfrentarse en la montaña, como posibles desprendimientos de rocas, hielo, trabajo en altura, sino otros de carácter sanitario más aún teniendo en cuenta las dificultades de prevención de los mismos así como la deficiente atención sanitaria que el país ofrece.
Los 12 especialistas no dudaron en cumplir con su deber exponiéndose a los peligros citados, moviéndose por un terreno de grandes dificultades. Prueba de ello fueron las avalanchas que se produjeron cuando los equipos ya no se encontraban en la zona y las réplicas del terremoto que se sucedieron durante la estancia en Nepal. A pesar de ello, todos los especialistas mostraron un valor encomiable y una serenidad ante el peligro que refleja su alto grado de compromiso con la misión no dudando en continuar con el rescate al día siguiente.
El extraordinario trabajo realizado, fue reconocido tanto por la embajada española en Delhi con su embajador a la cabeza, como por las 28 delegaciones diplomáticas que acudieron a la reunión de trabajo que se mantuvo con las mismas. En ella los oficiales de la Guardia Civil expusieron el estado de las labores de rescate así como los trabajos de coordinación, dirección del dispositivo y próximas operaciones a realizar en zona.
La importancia de este operativo de Guardia Civil queda patente en su gran repercusión mediática tanto en los medios de comunicación españoles como extranjeros.
El Comandante como responsable del equipo tuvo como máxima extremar la seguridad del contingente de Guardia Civil. Para ello se solicitaron del Embajador los acuerdos necesarios con el ejército indio para la disposición de un helicóptero de rescate junto con un equipo de especialistas de montaña de la Guardia civil y personal sanitario de UME para el caso de que los grupos de especialistas del Cuerpo que operaban sobre el terreno demandaran operación de rescate y evacuación propia. Así mismo se procuraron los acuerdos necesarios con el hospital de campaña .is raelí, estableciéndose este como punto de evacuación en caso necesario. Además, esta operación de búsqueda y rescate supuso un auténtico reto pa ra el ejercicio del mando siendo la gestión de los medios materiales y aéreos, así como la actuación operativa sobre un terreno devastado la principal preocupación del comandante al mando.
La actuación de información previa realizada por el Teniente, fue clave para el éxito de la misión. Su conocimiento del terreno y acopio de información supuso el elemento fundamental para el apoyo a la decisión que todo mando requiere en el ejercicio de sus funciones. El propio Teniente actuó en la zona de trabajo al mando del equipo que recorrió la zona alta del Valle de Langtang y entro en la zona de Langtang Village, principal población del valle y que resultó sepultada por la avalancha ocasionada tras el seísmo. Las pesquisas realizadas fueron determinantes para la posible ubicación en el momento del seísmo del resto de españoles desaparecidos así como para la localización del cadáver de Palmira , única española que pudo ser recuperada y evacuada.
En general no hubo que lamentar ninguna incidencia, salvo un caso de laringitis aguda con cuadro febril, algunos casos de gastroenteritis lógicos por el cambio de hábitos alimentarios y picaduras de insectos.
Durante la misión se realizaron las siguientes operaciones:
- 12 operaciones aéreas de helitransporte y de reconocimiento de zona, con helicópteros privados y con helicópteros militares de los ejércitos de India y China.
- 25 reconocimientos de cadáveres para intentar la localización de personal español, resultando uno de ellos positivo en la persona de Palmira que estaba en la lista de compatriotas desaparecidos.
- 1 gestión para la evacuación de 7 civiles (1 adulto y seis niños) desde la aldea de Kyanjing Gompa hasta Kathmandú.
- Reparto de ayuda humanitaria a tres aldeas del Valle de Dunche en la región de Rasuwa, en colaboración con los ejércitos de Nepal y China.
- Para la identificación de personal que aún se encuentra desaparecido en la zona se recogieron evidencias de su presencia que fueron encontradas durante las batidas efectuadas, como son tarjetas de memoria de cámaras fotográficas, tarjetas de visita, tarjetas de crédito, etcétera.
El día 10 de Mayo por la noche, apenas 12 horas después de partir hacia Nueva Delhi el avión que transportaba el contingente de regreso a España, el aeropuerto de Kathmandú se cerró, al parecer por una revuelta popular al no estar de acuerdo la población con el reparto que el Gobierno estaba haciendo de las ayudas internacionales.
El día 12 de Mayo, cuando el operativo ya se encontraba en España, Nepal vo lvió a sufrir un terremoto de magnitud 7,4 con consecuencias para la población civil menores que el del 25 de Abril. Sin embargo la localidad de Shyaphru Besi donde estuvo acampando el operativo de guardias civiles sufrió una avalancha de piedras y tierra que hubiera resultado devastadora para las fuerzas del Cuerpo si se hubieran encontrado en la zona.'
El recurrente alega que, en atención a estos hechos y su participación, le corresponde la Cruz con distintivo Rojo.
CUARTO.- En esta apelación insisten en los mismos argumentos, añadiendo que en la Sentencia se sustenta en la discrecionalidad del acto de concesión de la condecoración, sin hacer hincapié en el carácter reglado de los requisitos exigidos.
En primer lugar, se ha de señalar, como se recoge en la Sentencia apelada, que esta Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil fue creada por la Ley 19/1976, de 29 de mayo, con el propósito, según se recoge en la exposición de motivos, de'premiar aquellas actuaciones relevantes de entrega al servicio en cualquiera de sus facetas', encuadrándose, por consiguiente, entre la conocida como actividad administrativa de estímulo, en la que cabe apreciar un amplio margen de discrecionalidad, aunque no por ello excluido del control jurisdiccional.
Para la resolución del presente recurso conviene detenerse en el'procedimiento para su concesión', recogido en el título II del Reglamento de la indicada recompensa, aprobado por Orden de 1 de febrero de 1977, que, desarrollando el artículo 3 de la Ley, prevé cuatro trámites: la propuesta inicial (artículo 6), la instrucción de un expediente sumario (artículo 7), la propuesta del Director General (artículo 8) y, en el caso de que esta propuesta sea favorable, la concesión, en su caso, por la autoridad competente (artículo 9).
Por otra parte, se ha de resaltarse que, tras el expediente sumario, incumbe al Director General sancionar'la oportunidad o no de elevar la correspondiente propuesta'(artículo 8, citado), en el sentido de que si no se aprecia dicha oportunidad, el expediente termina en ese momento. En el caso contrario, es decir, si se considera procedente la concesión, se eleva la correspondiente propuesta a la que, a tenor de las normas de referencia, no puede reconocerse carácter vinculante, siendo perfectamente posible que una propuesta favorable no sea asumida por el Ministro y se aparte de ella, siempre que exista la adecuada y suficiente motivación al respecto.
A la luz de cuanto antecede, ha de rechazarse lo expuesto en la Sentencia recurrida acerca de la disconformidad a Derecho de la resolución administrativa impugnada en la primera instancia, en especial, teniendo en cuenta que, en efecto esta Sección tiene declarado que:
'CUARTO.- Por todo lo anterior debe desestimarse el recurso de apelación. No obstante, se recuerda el criterio de esta Sección en otros asuntos similares sobre la valoración del juez de instancia de las circunstancias concurrentes para la concesión de la medalla (de 18 de enero de 2017 (recurso 127/2016); 21 de septiembre de 2016 (recurso 6372016), 3 de febrero 2016 (recurso 149/2015, entre otras).
La Orden del Mérito de la Guardia Civil se regula por Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, publicada en el Boletín Oficial del Estado, núm. 231 de 25 de septiembre de 2012, que derogó el Reglamento de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, aprobado por la Orden del Ministro de la Gobernación de 1 de febrero de 1977. El art. 16.1 dice:
«El Ministro del Interior, en caso de considerarlo oportuno, otorgará la concesión de la Cruz de Oro, Cruz de Plata, Cruz con distintivo rojo y Cruz con distintivo blanco, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil».
No obstante el otorgamiento «en caso de considerarlo oportuno», no supone una decisión totalmente libre del Ministro, aunque se trate de una facultad discrecional del mismo. Nos hallamos ante una potestad administrativa de fomento, que, por la materia, convierte la decisión administrativa en un juicio discrecional, lo que no impide el control judicial de los hechos y su apreciación por la Administración, el de los elementos reglados contemplado en las normas aplicables, entre los que cuentan los conceptos jurídicos indeterminados, la racionalidad de la motivación, la congruencia de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, así como la prohibición de perseguir fines distintos de los señalados por las normas que habilitan la potestad discrecional que se ejerce « STS, Sala 3º, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2005, FJ 6, (recurso 81/2003 )».
Añadimos, y los establecidos por los límites del Estado de Derecho en cuanto garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el sometimiento de la actividad administrativa a los fines que la justifican y su control jurisdiccional ( arts. 9.3 ; 103 y 106 ; 117 de la Constitución ).
Así como dijo la STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 23 de junio de 2000 : (recurso de casación en interés de la Ley número 273/1999), en lo que ahora interesa:
«1) Las distinciones y recompensas constituyen una manifestación de la actividad administrativa de fomento ya que van dirigidas a estimular comportamientos que se estiman beneficiosos para los intereses generales.
2) Esa actividad, como cualquier otra que proceda de un poder público, debe sujetarse a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ). Esto hace que deba respetar los principios y valores constitucionales, siendo aquí de destacar, en cuanto que se trata de una actividad específicamente referible a una Administración pública, la importancia que tiene el mandato de objetividad y eficacia contenido en el art. 103.1».
Igualmente, el Tribunal Supremo, sección 7ª, en la sentencia de 25 de junio de 2007 (recurso 58/2004 ), razonó que ha de hacerse «respetando las premisas sentadas por la Ley y el Reglamento», lo que «no sólo supone observar el procedimiento establecido sino, también, atenerse a las conductas para las que está prevista cada una de las Cruces».
Por tanto, sin llegar a sustituir el criterio del órgano competente para decidir sobre la concesión de la recompensa, conforme al artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional , no se impide el control judicial de la actuación administrativa que puede revisar los criterios objetivos de adjudicación, en cada caso.
Aunque, debe matizarse, que el carácter discrecional que se viene reconociendo en la concesión de condecoraciones, como dice la doctrina, supone que no se trata de recompensas a la que se tiene derecho por cumplimiento de ciertos requisitos, ni siquiera la que se pretenda exigir por el interesado amparándose en fundadas expectativas.
El carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en el presente caso, significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos 'mínimos', de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción.
Y al regular la Cruz con distintivo rojo, el artículo 8 de la Orden INT/2008/2012 dice:
«Para la concesión de la Cruz con distintivo rojo será necesario que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.
b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida».
Descartando el segundo supuesto referido a muerte o lesiones graves, los hechos por los que fue condecorado el demandante tendrían que encajar en el primer supuesto, que exige no sólo demostrar un extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro, que no se discute, sino que el acto se ejecute «En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida».
Y, en este caso, en cuanto a dicha circunstancia, el Juez Central ha hecho una valoración de la prueba no discutida por el apelante. El juzgador de instancia ha valorado la prueba, llegando a la conclusión de que, pese a la alta consideración hacia el comportamiento desplegado por el recurrente, no se ha acreditado por el recurrente que la valoración discrecional del distintivo que se le ha concedido «resulte manifiestamente arbitrario o contrario a la finalidad perseguida por la norma y sus principios inspiradores, teniendo en cuenta el riesgo genérico inherente a la función que la Guardia Civil asume en el control de las fronteras exteriores en determinadas situaciones.»
Como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida «por todas, Sentencias de 5 de octubre -apelación 54/00 -, 26 de octubre -apelación 72/00- de 2000 , 15 de febrero -apelación 112/00 - o 17 de mayo -apelación 51/01 - de 2001)».
Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria.
Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el juez a quo máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre , 6 de octubre o 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero o 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.).' (Sentencia de fecha 4 de octubre de 2017, dictada en el recurso de apelación nº 58/2017 ).
Aplicando estos criterios, no se aprecia que en la Sentencia se haga una valoración errónea de las pruebas practicadas, ni vulnerado los criterios jurisprudenciales sobre la motivación en la aplicación del principio de discrecionalidad en este supuesto, en el que al apelante le ha sido reconocida una condecoración superior a la que considera que le correspondía.
Así las cosas, desestimamos los argumentos del recurrente en todos sus aspectos, incluidos los referidos a la infracciones de los principios que invocan, ya tratados en la Sentencia apelada, que confirmamos en su totalidad.
QUINTO.- Por lo que las costas se refiere, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse en su totalidad a la parte apelante.
Por lo expuesto,
Fallo
DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, don Francisco José Abajo Abril, en nombre dedon Calixto , contra la Sentencia de fecha 21 de julio de 2017 , dictada por el Juez Central de lo Contencioso-Administrativo número 2, en el procedimiento abreviado número 1/2017, que se confirma; con expresa imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido.
Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
