Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 129/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a cinco de diciembre de dos mil doce.

Vistopor la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso de Apelación interpuesto por laAbogacía del Estadoen representación y defensa de la Administración General del Estado contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8, dictada con fecha de 3 de febrero de 2012 , en el procedimiento abreviado nº 57/2010; habiendo sido parte, además D. Ramón asistido del Letrado D. Antonio Suárez Valdés.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL NOVOA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Presentado el recurso de apelación ante el Juzgado Central, la parte apelada formuló las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Dándose traslado de la demanda al para su contestación a la parte apelada, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.-Turnada a esta sección la presente apelación se acordó su registro y formar rollo de apelación con el correspondiente acuse de recibo, y conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 4 de diciembre de 2012, en que tuvo lugar, quedando el recurso de apelación visto para sentencia.

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna mediante el presente el Recurso de Apelación la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8, dictada con fecha de 3 de febrero de 2012 , en el procedimiento abreviado nº 57/2010.

La sentencia impugnada estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Ramón , contra la resolución expresa del Ministerio de Defensa defecha 7 de diciembre de 2009, que declaraba la inutilidad permanente para el servicio, ajena a acto de servicio, por insuficiencia de condiciones psicofísicas de dicho recurrente.

Así consta de modo literal en el expediente administrativo:

'CONFORME con el informe de la Asesoría Jurídica General de este Ministerio, de fecha 13 de noviembre de 2009, que se une y por sus propios antecedentes de hecho fundamentos de derecho que se dan por reproducidos a efectos de la motivación exigida por el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero,ACUERDOdeclarar la inutilidad permanente para el servicio, ajena a acto de servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas, del GUARDIA CIVIL,DON Ramón (DNI. NUM000 )'.

La notificación se realiza en el mismo expediente el 23 de diciembre de 2009

SEGUNDO.-La sentencia de instancia parte de que el recurrente, funcionario de la Guardia Civil, formula en apoyo de su pretensión y en esencia, que debió dictarse la Resolución en el plazo de tres meses desde el inicio del expediente, según jurisprudencia de la Audiencia Nacional, y que según la normativa aplicable, y la jurisprudencia de la Audiencia Nacional el plazo que tiene la Administración para resolver y notificar el procedimiento es de tres meses desde la fecha de incoación del mismo, salvo que se aplicaran los plazos de suspensión, previstos y regulados en la Ley 30/92, solicitando en el Suplico de la Demanda que la fecha de efectos de la declaración de inutilidad permanente para el servicio, deben fijarse en el 29 de abril de 2008 según se solicitó en el Acto del Juicio.

La Abogacía del estado se opone al recurso alegando que en ningún caso procedería el reconocimiento de efectos económicos solicitados y que se dicte Sentencia conforme a Derecho.

Finalmente estima el recurso de forma parcial fijando los efectos de la declaración de inutilidad desde el día 22 de mayo de 2008.

La Abogacía del Estado interesa la revocación de la sentencia en base a un único motivo: 'No cabe apreciar los efectos del silencio cuando el objeto del recurso es directamente una resolución expresa. Se trata de una cuestión resuelta por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 5ª) de la Audiencia Nacional, en Sentencia entre otras de 9 de marzo de 2011 , dimanantes del recurso 209/2010. Se ha de distinguir el supuesto en que primero se recurren los efectos del silencio y luego la resolución expresa, a cuando directamente se recurre una resolución como es el caso que nos ocupa. Aplicando dicha doctrina no cabe retrotraer los efectos como hace la sentencia recurrida.'

TERCERO.-Es doctrina constante de esta Sala y Sección plasmada, entre otras, en las Sentencias de 28 de noviembre de 2002 (Apelación n° 12712002), yla de 20 de febrero de 2003 (Apelación nº 198/2002),la de 15 de abril de 2005 (Apelación 349/2004),15 de marzo de 2006 (recurso 181/2005),29 de marzo de 2006 (recurso 16512005),7 de febrero de 2007 (Apelación nº 243/2007),9 de julio de 2008 (apelación 43/2008) ylas mas recientes de 11 de noviembre de 2009 (Apelación nº 164/2009),20 de enero de 2010 (Apelación nº 178/2009) y27 de enero de 2010 (Apelación nº 198/2010),y otras cuya cita se haría interminable, en las que se establece que, cuando se impugnan resoluciones presuntas, los efectos de la declaración de inutilidad permanente para el servicio, debe ser aquella en la que se superó el plazo máximo para emitir la resolución que la Administración, incumpliendo su obligación legal de emitir resolución en el plazo establecido, no emitió.

La resolución expresa dictada con posterioridad, no puede retrasar los efectos de la declaración de inutilidad permanente para el servicio, que han de quedar determinados al término del plazo de resolver, puesto que, como señala la STS 3/2001 , que aunque se refiere a la ley del procedimiento administrativo del año 1958 es plenamente aplicable por la configuración que da dicha ley al silencio negativo coincidente con la ley 4/99«el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración»,de manera que en estos casos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales«que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver»( SSTC 6/1986, de 21 de enero , F. 3 c); en el mismo sentido, SSTC 180/1991, de 23 de septiembre F. 1 ; 294/1994, de 7 de noviembre F. 4]. Entre otros motivos, porque, «la plenitud del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho ( art. 103.1 CE ), así como de la función jurisdiccional de control de dicha actuación ( art. 106.1 CE ), y la efectividad que se predica del derecho a la tutela judicial ( art. 24 CE ) impiden que puedan existir comportamientos de la Administración Pública -positivos o negativos- inmunes al control judicial» ( STC 294/1994 , citada, F. 4; igualmente, STC 136/1995, de 25 de septiembre F. 3).

En definitiva, permitir que con una resolución tardía se retrasen los efectos de la declaraciónde inutilidad permanente para el servicio, al momento de su dictado, implica colocar a la Administración en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver, como afirma el TC, puesto que tal declaración de efectos queda simplemente a su libre albedrío.

Pero dicha doctrina no es aplicable al caso de autos, porque no se impugna una resolución presunta ampliada a una resolución expresa dictada con posterioridad, sino que directamente se recurre una resolución expresa en la que se declara la inutilidad por insuficiencia de condiciones psicofísicas, en cuyo caso, los efectos de dicha declaración son los de la propia resolución administrativa.

Esta Sección tiene establecido como doctrina, baste a titulo de ejemplo la Sentencia 18 de abril de 2012, apelación 27/2012 , y Sentencia de 23 de mayo de 2012, apelación 31/2012 , entre otras, que 'Esta Sección ya se ha pronunciado con anterioridad acerca de la fecha a partir de la cual deben producirse los efectos de la declaración de inutilidad permanente para el servicio, diferenciando según que el recurso contencioso-administrativo se haya interpuesto contra la desestimación presunta, producida por el transcurso del plazo que tiene la Administración para resolver, aunque luego se haya podido ampliar la impugnación jurisdiccional a la resolución administrativa expresa, o contra una resolución expresa que declara tal inutilidad. En la primera de las hipótesis referidas, es decir, cuando la Administración ha incumplido su obligación de resolver en plazo el expediente y el interesado ha acudido a la vía judicial -al margen de que, una vez iniciado el proceso contencioso administrativo se haya podido ampliar el recurso a una resolución expresa tardía-, el criterio que se mantiene es el de que los efectos de la declaración de insuficiencia de condiciones psicofísicas ha de concretarse en el día en el que venció el plazo máximo que se tenía para resolver (entre otras, Sentencias de 27 de enero -recurso de apelación 196/2009-, de 10 de febrero-recurso de apelación 206/2009-, de 17 de marzo-recurso de apelación 215/2009-, de 14 de abril-recurso de apelación 215/2009- o de 26 de mayo -recurso de apelación 26/2010- de2010). Sin embargo, dicho criterio no es aplicable en la segunda de las hipótesis reseñadas, a saber, cuando, habiendo transcurrido el plazo para resolver, el interesado no acude a la vía judicial, sino que espera a la notificación de la resolución expresa para atacarla. El criterio de esta Sección, también reiterado, en los supuestos en los que no se impugna una resolución presunta -sin perjuicio de que haya habido o no ampliación a una resolución expresa dictada con posterioridad-, sino que directamente se recurre una resolución expresa en la que se declara la inutilidad por insuficiencia de condiciones psicofísicas, como es el caso, los efectos de dicha declaración son los de la propia resolución administrativa (Sentencias de 2 de junio -recurso de apelación número 43/2010- ode 14 de julio de 2010 -recurso de apelación número 73/2010- y las que han seguido)'.

En consecuencia, el pronunciamiento de la Juez de instancia no es conforme a derecho, pues consta que la resolución que se impugna es expresa, que es de fecha 7 de diciembre de 2009, que se notifica en el mismo mes de diciembre de 2009, que el contencioso se inicia el 3 de marzo de 2010, por lo cual no vale como parece pretender el actor, hoy apelado, acudir a la vía contenciosa 'a la vez por vía de silencio y vía de resolución expresa.

CUARTO.-Que de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa no se efectúa condena en costas..

Fallo

Queestimamosel Recurso de Apelación interpuesto por laAbogacía del Estadocontra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8, dictada con fecha de 3 de febrero de 2012 , en el procedimiento abreviado nº 57/2010, que se revoca; sin efectuar condena en costas.

Así, por esta nuestra sentencia que es firme, y de la que se llevara testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.