Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 13/2022 de 01 de Junio de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000013/2022

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00049/2022

Apelante:D. Bartolomé

Apelado:MINISTERIO DE DEFENSA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MARGARITA PAZOS PITA

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO Dª. MARGARITA PAZOS PITA

Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA

Madrid, a uno de junio de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso de apelación número 13/2022, interpuesto por D. Bartolomé, representado por la procuradora de los tribunales Dª. Victoria Puertas Mosquera, bajo la dirección letrada de D. Luis Díaz Llenderrozas, contra la sentencia de 18 de noviembre de 2021, dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 9 en el procedimiento abreviado número 73/2021. Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita, Magistrada de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por D. Bartolomé se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Ministra de Defensa de fecha 9 de febrero de 2021 que inadmite a trámite el recurso de reposición deducido contra la resolución de 17 de julio de 2020, que acuerda la baja del recurrente en la Real y Militar Orden de San Hermenegildo.

Turnado el recurso jurisdiccional al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 9, se admitió a trámite, siguiéndose las normas del procedimiento abreviado y terminando por sentencia de 18 de noviembre de 2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' Fallo: Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Bartolomé, representado por la Procuradora Doña Victoria Puertas Mosquera, frente al Ministerio de Defensa, representado y defendido por la Abogacía del Estado y contra la resolución identificada en el encabezamiento de esta Sentencia, que se confirma por ser ajustada a derecho. Sin costas'.

Notificada dicha sentencia a las partes, por el demandante se ha interpuesto recurso de apelación, al que se ha opuesto la Administración demandada.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó con relación al día 31 de mayo de 2022, en el que así tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra la sentencia de 18 de noviembre de 2021, dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 9 en el procedimiento abreviado número 73/2021, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo deducido contra la resolución de la Ministra de Defensa de fecha 9 de febrero de 2021 que inadmite a trámite el recurso de reposición formulado contra la resolución de 17 de julio de 2020, que acuerda la baja del recurrente en la Real y Militar Orden de San Hermenegildo.

La sentencia impugnada rechaza la extemporaneidad del recurso de reposición que acoge la resolución de la Ministra de Defensa y, entrando a conocer del fondo del asunto, considera que no procede la estimación del recurso contencioso- administrativo por cuanto entiende acertada la resolución que acuerda la baja del actor en la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, por los siguientes motivos:

'- Por el Ministerio de Defensa, a propuesta por unanimidad de la Asamblea Permanente, se acordó la apertura de un expediente de baja en la citada Orden, al entender que estaba incurso en la causa prevista en el artículo 22.1 del Reglamento, al haber sido condenado a tres meses y un día de prisión, con accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, por ser autor responsables de un delito consumado de abuso de autoridad , previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar , por sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto, de fecha 27 de abril de 2017, confirmada por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo , en sentencia número 114/2017 .

- Se entendió por el órgano instructor, que quedaba acreditado que el comportamiento del recurrente encajaba dentro de uno de los impedimentos previstos en el artículo 22 del Reglamento de la Real y Militar de la Orden de San Hermenegildo para causar baja.

- El 28 de octubre de 2019, se acordó por el Ministerio de Defensa, la caducidad y el archivo del expediente.

- El Ministerio de Defensa, acordó la incoación de un nuevo expediente de baja en la Orden, el 19 de febrero de 2020, que concluyó con la resolución que es objeto de impugnación en la presente litis.

- Pese a lo manifestado por la parte actora, los hechos descritos, constituyen un impedimento para permanecer en la Orden, puesto que no reúne la intachable conducta que se exige.

- En el expediente de baja en la Orden, se han observado todas las exigencias que la normativa exigía, sin que se le haya causado indefensión alguna a la parte actora, así, por parte del instructor se le dio trámite de audiencia el 3 de junio de 2020, y se presentaron alegaciones por escrito de 17 de junio, habiéndose dado traslado del expediente administrativo y demás documentación.

- El recurrente, ha conocido en todo momento los hechos que motivaron la incoación del expediente de baja en la Orden, tuvo oportunidad de alegar y proponer prueba, ha podido recurrir en vía administrativa y ahora, en vía jurisdiccional.

- Para apreciar nulidad, no basta con que se haya omitido algún acto, sino que el mismo sea determinante y causante de indefensión material, circunstancia esta, que no se ha acreditado en el presente supuesto.

- Una vez sentado lo anterior, resulta evidente que los hechos que dieron lugar a la condena penal, no pueden ser calificados de conducta intachable, por mucho que la carrera hasta ese momento del recurrente, haya sido ejemplar, puesto que existe una condena penal firme que alude al abuso probado de autoridad, conducta ésta, inadecuada en relación con una grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o ciudadanos en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas, o vistiendo uniforme.

- Desde el punto de vista de la moral militar y de la ética profesional aplicada conforme a los preceptos de las Reales Ordenanzas, la conducta, faltó a los valores de integridad, ejemplaridad y honradez'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se alza el apelante formulando las siguientes argumentaciones fundamentales:

- Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 22 del Real Decreto 1189/2000, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, y del Real Decreto 725/2020, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo.

- Nulidad de la resolución de baja en la Orden de San Hermenegildo de 17 de julio de 2020 por no conceder el trámite de audiencia y por no acordar la prueba interesada, omitiendo la valoración de otros elementos del expediente del Sr. Bartolomé y, en particular, de sus IPECGUCI.

Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso y la confirmación de la sentencia apelada, cuya conformidad a Derecho sostiene al atenerse a la doctrina jurisprudencial en la materia, sin que pueda prosperar la pretendida nulidad de la resolución impugnada al haberse observado en el expediente, como razona la Juez Central, todas las exigencias previstas en la normativa, sin que se le haya causado indefensión alguna a la parte hoy apelante.

TERCERO.- Así planteados los términos del debate, en primer lugar se ha de recordar que el artículo 22 .1 c) del Reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, aprobado por Real Decreto 1189/2000, de 23 de junio, bajo la rúbrica de Impedimentos, señala lo siguiente:

'1.- No podrán ingresar, ascender, ni permanecer en la Orden:

a) los condenados a pena principal o accesoria de pérdida de empleo o suspensión de empleo.

b) Los sancionados en virtud de expediente gubernativo, con separación del servicio, suspensión de empleo o pérdida de puestos en el escalafón.

c) Los que a juicio motivado de la Asamblea Permanente, aun teniendo invalidadas las notas desfavorables en su hoja de servicio, atendidos los antecedentes que sirvieron a las notas invalidadas y las calificaciones personales periódicas, se considere que por naturaleza de los hechos que los originaron, por su repetición o por otras circunstancias, no pueden ser considerados observantes de una intachable conducta, a tenor de lo que indican la Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas'.

Así las cosas, en relación con la cuestión aquí planteada, que en definitiva se circunscribe a determinar si concurre en el apelante la consideración de observar una 'intachable conducta', se ha de tener en cuenta que esta Sección, entre otras, en sentencias de fecha 17 de julio de 2013 -recurso de apelación 88/2013- y 26 de septiembre de 2012 -recurso de apelación 82/2012-, señala lo siguiente:

« esta Sección en la Sentencia de 18 de abril de 2007 ha declarado que:

'... ha de marcarse en un contexto ajeno a cualquier procedimiento disciplinario, no es este el sentido y finalidad del expediente que nos ocupa, que ha de interpretarse en un contexto perteneciente a lo que podríamos calificar como derecho premial u honorario en el que la Administración militar, a través de la Asamblea Permanente, o recompensa a sus servidores, o una vez recompensados les priva de este beneficio, lo que se enmarca en conceptos más propios de la profesionalidad y ética militar que, en este caso, por una previa condena penal y la disciplinaria que le siguió, aún cancelada, se entiende reprochable por el órgano facultado para ello, cual es la Asamblea Permanente, acorde en esta caso a la propuesta del instructor'.

Esta concreta cuestión ha sido examinada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de junio de 2001 , dictada en recurso en interés de Ley nº 5207/2000, frente a la sentencia de esta misma Sala y Sección, de 6 de abril de 2000 , la cual establece:

'Cuarto.- Como ha afirmado la jurisprudencia de este Tribunal y reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (así en sentencias constitucionales números 69/89 , 116/93 y 227/93 , entre otras) la utilización de los conceptos genéricos por parte de las leyes, lo que sucede en el caso de las expresiones a las que expresamente se refiere el artículo 10.1 del Real Decreto 223/94 cuando alude al concepto 'conducta intachable' implica una conceptuación cuya concreción ha de ser razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que tales criterios permitan prever con suficiente seguridad la naturaleza y características esenciales de las conductas constitutivas de infracción, generadoras de la tesis denegatoria propiciada por la Administración, ya que el otorgamiento de una primaria presunción de veracidad a las actuaciones dimanantes del expediente administrativo ha de descansar, en el caso examinado, en unas realidades de hecho, debidamente acreditativas de tal conclusión.

Quinto.- En efecto, la utilización de conceptos como 'conducta intachable' se proyecta en el ámbito constitucional, implican un comportamiento no generador de vulneración del ordenamiento jurídico, en sus diversas manifestaciones y reconoce la posibilidad del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes prevenidos en el Título I de la Constitución (artículos 14 a 52 ), en conexión con el artículo 10.2 y los derechos y deberes reconocidos en los textos internacionales: Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950) y Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y Económicos y Culturales (1966) así como la jurisprudencia interpretativa del TEDH, que en la cuestión examinada, han facultado a la Administración militar para denegar la concesión del ingreso del recurrente en la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, por constar acreditadas en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, la existencia de vulneración en los elementos constitutivos e integradores del concepto jurídico indeterminado 'conducta intachable'.

(....) En este sentido, el ordenamiento de aplicación, según lo dispuesto en el artículo 10 del Real Decreto 223/94, de 14 de febrero que aprueba el Reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, serían las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por la Ley 85/1978 de 28 de diciembre, pues la condición exigida en dicho artículo de observar una conducta intachable, lo ha de ser 'a tenor de lo que establecen las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas'.

De este modo ha de señalarse que la conducta del interesado no ha debido ser calificada de intachable, puesto que choca frontalmente con diversos preceptos de las Reales Ordenanzas, entre los que podría señalarse: Artículo 28: La disciplina obliga a mandar con responsabilidad; Artículo 42: Velará por el buen nombre de la colectividad militar y por el suyo propio, no dando motivos de escándalo; Artículo 43: Será cortés y deferente en su trato y relaciones con la población civil; Artículo 75: El que estuviera al mando de una Unidad será responsable de su disciplina y buen gobierno. En nada se separará de las Ordenanzas; Artículo 89: Obedecerá las órdenes de sus superiores; Artículo 90: Velará por la observancia de la disciplina en su Unidad; Artículo 91: Evitará toda arbitrariedad; Artículo 93: Será prudente en sus decisiones; Artículo 98: Empleará al personal a sus órdenes en los puntos y cometidos establecidos reglamentariamente; Artículo 101: Se granjeará el aprecio y confianza de todos con su competencia y discreción; Artículo 107: Administrará con ponderación e integridad los medios y recursos de que disponga, evitando todo concurso innecesario con daño para el servicio y posible quebranto del erario.

Séptimo.- En el caso examinado y ante el análisis de los preceptos citados como infringidos por el Abogado del Estado, se comprueba que el recurrente cometió faltas de tal naturaleza que impiden considerar como intachable su conducta a efectos de ingreso en la Real y Militar Orden de San Hermenegildo(...)».

CUARTO.- A la luz de esta doctrina, basta la lectura de los hechos declarados probados por la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto de fecha 27 de abril de 2017, confirmada por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo en sentencia número 114/2017, para descartar error valorativo alguno de la Juez Central, así como la infracción del artículo 22 del Real Decreto 1189/2000, de 23 de junio, que igualmente se aduce, de modo que, como razona la sentencia apelada, ' resulta evidente que los hechos que dieron lugar a la condena penal, no pueden ser calificados de conducta intachable, por mucho que la carrera hasta ese momento del recurrente, haya sido ejemplar, puesto que existe una condena penal firme que alude al abuso probado de autoridad, conducta esta, inadecuada en relación con una grave desconsideración con los superiores, compañeros , subordinados o ciudadanos en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas, o vistiendo uniforme. (...) Desde el punto de vista de la moral militar y de la ética profesional aplicada conforme a los preceptos de las Reales Ordenanzas, la conducta, faltó a los valores de integridad, ejemplaridad y honradez'.

Hechos probados y ausencia de conducta intachable que no resultan desvirtuados por las alegadas circunstancias de imposición de la pena mínima de prisión, la petición de absolución por parte del Ministerio Fiscal o la suspensión de la ejecución de la pena por un periodo de dos años, como tampoco por el alegato relativo a que en la fecha en que se dicta la resolución de baja ya se había declarado la remisión definitiva de la pena privativa de libertad, restando 20 días para la cancelación del antecedente, o que la falta grave hubiese sido ya cancelada del expediente personal.

Téngase además en cuenta que no es el presente procedimiento sede adecuada para cuestionar hechos declarados probados por sentencia firme en Derecho, ni afecta a dicha sentencia la invocada circunstancia de que el Sr. Bartolomé demandase por negligencia profesional al letrado que lo asistió en la fase del recurso de casación deducido contra la misma, recayendo la sentencia número 2/2021, de 4 de enero, del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Oviedo, estimatoria en parte de la demanda interpuesta.

Dicha sentencia del orden jurisdiccional civil no enerva la firmeza de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto con fecha 27 de abril de 2017, siendo además que la primera, como no puede ser de otro modo, se centra en la conducta profesional desplegada por el letrado, sin entrañar valoración alguna de la dictada por el referido Tribunal Militar, limitándose a emitir, en lo que aquí interesa, un mero juicio probabilístico a los exclusivos efectos de la responsabilidad patrimonial allí enjuiciada, por lo que en modo alguno pueden admitirse los efectos que para esta sede pretende extraer el recurrente de tal condena al mentado letrado.

Asimismo se ha de tener en cuenta que, frente a lo alegado por el apelante, la Juez Central sí entra a examinar el fondo del asunto, concluyendo precisamente, a la vista de lo actuado, que los hechos que dieron lugar a la condena penal no pueden ser calificados de conducta intachable, por mucho que la carrera hasta ese momento del recurrente haya sido ejemplar, lo que, a juicio de esta Sección, no admite duda a la vista de los elementos fácticos y razonamientos consignados en la referida sentencia de fecha 27 de abril de 2017, y que revelan una conducta incompatible, como viene a razonar la sentencia apelada ' desde el punto de vista de la moral militar y de la ética profesional aplicada conforme a los preceptos de las Reales Ordenanzas',con los valores de integridad y ejemplaridad. Y sin que a ello se oponga el tiempo transcurrido desde su comisión ni la consideración de los informes personales de calificación que han sido incorporados a las actuaciones judiciales.

Por consiguiente, ni la valoración en su conjunto de la trayectoria del actor, ni la toma en consideración de la regulación contenida en el Real Decreto 725/2020, de 4 de agosto, enervan la falta de conducta intachable que concurre en el supuesto de autos.

QUINTO.- Aduce a continuación el apelante la ' Nulidad de la resolución de baja en la Orden de San Hermenegildo de 17 de julio de 2020 por no conceder el trámite de audiencia y por no acordar la prueba interesada, omitiendo la valoración de otros elementos del expediente del Sr. Bartolomé y en particular de sus IPECGUCI'.

En este punto se ha de recordar que es criterio jurisprudencial reiterado que el recurso de apelación es un juicio de revisión de la resolución judicial en el que se ha de aportar una perspectiva crítica de la misma (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso administrativo, Sentencias de 13 octubre 1998 y 5 junio 1997, entre otras), ya por defectos de forma, ya por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las normas jurídicas o de la jurisprudencia.

Ello supone que la apelación, como segunda instancia, está llamada a reexaminar la cuestión litigiosa, no como mera repetición de los argumentos expuestos en la primera instancia, sino en base a la crítica que la parte disconforme con la decisión del Juez a quo efectúa a la resolución apelada, bien en la apreciación de los hechos, bien en la aplicación del derecho.

Pues bien, en el presente caso la parte recurrente reproduce a este respecto los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda, añadiendo, en esencia, que ' al contrario de lo que mantiene la Sentencia que venimos a recurrir, observamos una indefensión material de nuestro patrocinado, máxime teniendo en cuenta que la Sentencia parece validar el criterio de la Asamblea Permanente concediéndole cierto carácter discrecional o cuando menos no entrando a discutir cada uno de los elementos que pueden afectar a la consideración de ésta sobre la conducta de nuestro patrocinado. (...)'

Prescinde, por tanto, el apelante de los específicos razonamientos consignados en relación con tal motivo de impugnación en la sentencia apelada y, entre ellos, que:

'(...) por parte del instructor se le dio trámite de audiencia el 3 de junio de 2020, y se presentaron alegaciones por escrito de 17 de junio, habiéndose dado traslado del expediente administrativo y demás documentación.

- El recurrente, ha conocido en todo momento los hechos que motivaron la incoación del expediente de baja en la Orden, tuvo oportunidad de alegar y proponer prueba, ha podido recurrir en vía administrativa y ahora, en vía jurisdiccional.

- Para apreciar nulidad, no basta con que se haya omitido algún acto, sino que el mismo sea determinante y causante de indefensión material, circunstancia esta, que no se ha acreditado en el presente supuesto'.

Nada argumenta el interesado sobre el referido trámite de audiencia, que consta efectivamente conferido, sin que, en definitiva, pueda apreciarse la causación de efectiva indefensión material alguna, como razona la Juez Central.

Téngase en cuenta que la indefensión relevante es aquella de carácter real o material, no la meramente formal. Por lo tanto, resulta necesario que concurran defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, esto es, que la misma haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo ( SSTC 155/1988, de 22 de julio, FJ 4; 212/1994, de 13 de julio, FJ 4; 137/1996, de 16 de septiembre, FJ 2; 89/1997, de 5 de mayo, FJ 3; 78/1999, de 26 de abril, FJ 2, entre otras)'.

Tal no es el caso de autos, en el que, además, como también destaca la sentencia impugnada, el recurrente ha conocido en todo momento los hechos que motivaron la incoación del expediente de baja en la Orden, tuvo oportunidad de alegar y proponer prueba, ha podido recurrir en vía administrativa, y ahora en vía jurisdiccional, sin que se constate -tampoco se concreta- que la circunstancia de que el citado trámite de audiencia fuese simultaneo a la notificación de la propuesta de resolución le haya privado de articular concretas alegaciones o específicos medios probatorios.

Nótese asimismo que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto que faculte para exigir la admisión y práctica de todos los medios probatorios que los interesados consideren conveniente proponer, sin que se pueda obviar que, además, en el presente caso la Juez a quo, por providencia de fecha 24 de junio de 2021, admitió, entre otros medios probatorios, la incorporación de la hoja de servicios de D. Bartolomé en la Guardia Civil y su historial de calificaciones y, en particular, la totalidad de IPECGUCIS del mismo a lo largo de su permanencia en el citado Cuerpo.

Así las cosas, se ha de convenir que el recurrente ha tenido plena oportunidad de rebatir los hechos y la fundamentación jurídica de la actuación administrativa impugnada en esta sede jurisdiccional, en la que ha podido efectuar cuantas alegaciones ha tenido por convenientes, así como proponer cuantos medios de prueba ha estimado pertinentes, sin que, en definitiva, pueda prosperar la nulidad pretendida cuando, al margen ya de cualquier otra consideración, los IPECGUCIS han sido incorporados y valorados por la Juez Central, en valoración confirmada en la presente sentencia en virtud de los razonamientos expuestos en el precedente fundamento de derecho, por lo que la retroacción de actuaciones no conduciría a resultado distinto del ya alcanzado.

En definitiva, procede, sin necesidad de ninguna otra consideración, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.2 del a Ley de la Jurisdicción, procede hacer expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Por todo lo expuesto

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bartolomécontra la sentencia de 18 de noviembre de 2021, dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo número 9 en el procedimiento abreviado número 73/2021, que se confirma.

Con expresa imposición de costas a dicho apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.