Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000138/2019
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00328/2019
Apelante:D. Héctor
Apelado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Quinta de la Sala de Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha visto en grado de apelación el recurso número 138/2019, interpuesto por D. Héctor, representado por la procuradora de los tribunales Dª. María Jesús Rivero Ratón, bajo la dirección letrada de D. Juan Victorio Serrano Patiño, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 12 de esta Audiencia Nacional, de 18 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento abreviado número 82/2017.
Es parte apelada la Administración General del Estado, asistida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Alicia Sánchez Cordero.
Antecedentes
PRIMERO.- El Guardia Civil D. Héctor, interpuso recurso contencioso-administrativo contra:
1. la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada deducido contra la comunicación de 1 de febrero de 2017, de la Subdirección General de Personal de la Dirección General de la Guardia Civil, por la que se acordó que no procedía elevar propuesta para la incoación de expediente de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas, al no cumplirse los requisitos legales por no haber emitido todavía la Junta Médico Pericial correspondiente un acta definitiva de sus condiciones psicofísicas.
2. El recurso fue ampliado a la resolución expresa de 17 de agosto de 2017, del Director General de la Guardia Civil, por la que, acorde a la propuesta de la Asesoría Jurídica, se desestima el recurso y se acuerda desestimar la solicitud de incoación del expediente de determinación de aptitudes psicofísicas.
3. Acordada posteriormente, el 17 de enero de 2018, la incoación de expediente, en base al Acta de la Junta Médico Pericial número 11, de Madrid, por la Jefatura de Personal de la Dirección General de la Guardia Civil se acordó, el 25 de enero de 2018, suspender los trámites sucesivos, en aplicación del artículo 101.3 de la Ley 29/2014, hasta la finalización del procedimiento judicial y/o expediente disciplinario que se siguen al Guardia Civil. Por resolución de 16 de mayo de 2018, dictada por el Subsecretario de Defensa, por delegación de la Ministra de Defensa, se confirma el acuerdo de suspensión del plazo de los trámites sucesivos del expediente acordado por el instructor.
Igualmente, el recurso contencioso-administrativo fue ampliado a esta última resolución.
SEGUNDO.- El demandante solicitó «se dicte Sentencia estimatoria reconociendo el derecho del recurrente a que se declare su inutilidad permanente para el servicio por pérdida de condiciones psicofísicas como acto propio al servicio con todos los derechos inherentes a tal declaración, con expresa imposición de costas a la administración.»
El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 12, al que correspondió por turno el recurso, dictó Sentencia el, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo promovido por don Héctor contra la resolución de 16 mayo de 2018 por la que la Ministra de Defensa acordó la suspensión del procedimiento para determinar si existía insuficiencia de condiciones psicofísicas, acto administrativo que declaro ajustado a Derecho, con imposición al Sr. Héctor de las costas de este proceso.»
TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, mediante escrito razonado, que fue admitido, dándose traslado a la parte demandada para que en plazo legal formalizara su oposición, lo que efectuó en tiempo y forma.
Transcurrido el término legal se elevaron los autos y expediente administrativo, con el escrito de apelación y oposición correspondiente a esta Sala de Contencioso-Administrativo. Recibidos los autos en esta Sección, se señaló para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2019, lo que efectivamente se llevo a cabo.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia número 30/2019, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 12 de esta Audiencia Nacional, de 18 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento abreviado 82/2017, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución de 16 de mayo de 2018, dictada por el Subsecretario de Defensa, por delegación de la Ministra de Defensa, por la que se confirma el acuerdo de suspensión del plazo de los trámites sucesivos del expediente acordado por el instructor.
La sentencia, en síntesis, considera que la suspensión acordada es conforme al artículo 101.3 de la Ley de Régimen de Personal de la Guardia Civil, al ser la conducta supuestamente delictiva muy anterior a la incoación del expediente de determinación de aptitudes psicofísicas, así como la iniciación del procedimiento disciplinario, pues incluso la solicitud de iniciación del procedimiento para la determinación de sus condiciones psicofísicas se hizo cuando ya se encontraba interno en la prisión militar de Alcalá de Henares. Antes de verificar si verificar si procede su pase a retiro por la declaración de inutilidad permanente para el servicio, ha de comprobarse si debe perder forzosamente su condición de guardia civil con arreglo al artículo 95 de la citada ley, por condena penal o por sanción disciplinaria de separación del servicio.
La parte apelante funda su recurso en los siguientes motivos:
1. Infracción del artículo 31.1 y 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y artículo 24.1 de la Constitución, con indefensión, al haber iniciado el expediente de pérdida de condiciones psicofísicas muy tarde, y ser sus patologías muy antiguas, anteriores al presunto comportamiento antijurídico y detención del recurrente.
2. Infracción del artículo 101.3 de la Ley 2972014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil, al deber suspenderse, en todo caso, la eventual resolución final, no la de los sucesivos trámites, como justifica la sentencia.
3. Infracción del artículo 139 de la LJCA, al haberse rechazado sólo la última de las pretensiones, no todas, pues hubo un reconocimiento tácito de la pretensión de incoación del expediente por la Administración, sin que, en segundo término, existiera temeridad ni mala fe, existiendo dudas de hecho y de derecho, además de no dejar de ser una cuestión de personal.
El Abogado del Estado se opone a la apelación alegando que no existe duda alguna de que el procedimiento judicial por delito comenzó a instruirse con anterioridad a la solicitud de incoación del expediente de insuficiencia psicofísicas por el recurrente, por lo que la actuación de la Administración fue correcta. La sentencia es correcta en cuanto a resultar lógico y razonable que la suspensión produzca la paralización de los trámites de evaluación psicofísica de acuerdo con la finalidad del procedimiento, siendo un argumento intrascendente al no poder encuadrarse en los supuestos de anulabilidad o nulidad de pleno derecho. En cuanto a las costas, en el acto de la vista la parte actora fue requerida para que precisara su pretensión, circunscribiendo la acción a la anulación de la resolución de 16 de mayo de 2018, por lo que sus pretensiones fueron totalmente desestimadas.
SEGUNDO.- El recurrente pretende una declaración de retiro por la pérdida de las condiciones psicofísicas, dado que entiende que sus patologías son antiguas, además de invalidantes, anteriores a la incoación del expediente de determinación de aptitudes psicofísicas, que se ha iniciado muy tarde y, por tanto, muy anteriores a cualquier presunto comportamiento antijurídico.
El criterio de esta Sección Quinta, entre otras, mantenido en sentencias de 11 de octubre de 2000, recurso 543/99, 18 de enero de 2001, recurso 653/99, 28 de febrero (recurso de apelación 25/01), 3 de octubre, recurso 49/02, 14 (recurso de apelación 106/02) y 21 de noviembre de 2002 (recurso de apelación 112/02), 21 de marzo de 2007 (recurso de apelación 1/07), 21 de abril de 2009, ( recurso de apelación 52/2009), de 16 de noviembre de 2016 ( recurso de apelación 72/2016), 9 de mayo de 2018 (recurso de apelación 3/2018», es que en caso de coexistencia de expediente disciplinario que pueda llevar aparejada la posible sanción de separación del servicio, o procedimiento penal, en el que pueda recaer pena principal o accesoria que implique la perdida de la condición de militar, y el expediente para la declaración de inutilidad permanente para el servicio, debe otorgar prioridad al primero, suspendiéndose el segundo, mediante su archivo provisional, a resultas de aquel, por cuanto, en el supuesto contrario, se generaría un fraude de ley, ya que declarada con prioridad temporal la inutilidad permanente para el servicio y decretado el retiro del funcionario militar, con la consiguiente extinción de la relación funcionarial, devendría imposible la aplicación al mismo de la sanción disciplinaria de separación del servicio o de las consecuencias de la sanción penal impuesta de perdida de la condición de militar, por unos hechos acaecidos mientras ostenta la condición de militar. Por cuanto por el cauce de la resolución del expediente de perdida de aptitud psicofísica para el servicio, como declaración de inutilidad permanente, devendría imposible la proyección de las consecuencias previstas por la ley a la sanción disciplinaria administrativa o a la aplicación de la sanción penal, por una conducta desarrollada por el funcionario militar mientras ostenta la relación de servicios con la Administración. Criterio que sigue la actual Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, en su artículo 101.3.
Tal doctrina es la mantenida en la jurisprudencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, pudiendo citar entre las últimas, las sentencias de la Sección Primera de 2 de junio de 2015 (Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario número 21/2015), 29 de mayo de 2015 (recurso 163/2014), y 30 de abril de 2015 (recurso 125/2014).
La manifestación de las patologías del recurrente e incluso las bajas laborales no son determinantes para fijar la fecha antecedente al procedimiento penal o disciplinario a que se refiere el artículo 101 de la Ley 29/2014, toda vez, que la fecha a que refiere el precepto legal es la del «momento en que se constaten los hechos que motivan su incoación»,la del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas. Como razonamos en las sentencias de 16 de noviembre de 2016 (apelación 72/2016), y 4 de febrero de 2015, (apelación 162/2015), la enfermedad por sí sola no genera de modo imperativo y automáticamente la pérdida de aptitudes psicofísicas para ejercer como miembro del Cuerpo de la Guardia Civil, sino que la constatación del hecho determinante que motiva la incoación del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas es el Acta de la Junta Médico Pericial,en la que se determinan las patologías del interesado y sirven para que la Administración resuelva el expediente de incapacidad.
TERCERO.-En este caso, como recoge la sentencia impugnada, el primer expediente seguido para determinar la insuficiencia de condiciones psicofísicas del Guardia Civil D. Héctor, con número de registro BA/2018/0000025, con amparo en el artículo 100 de la Ley 29/2014, de Régimen de personal de la Guardia Civil, se incoó el 17 de enero de 2018, en virtud del Acta de la Junta Médico Pericial número 11, de Madrid, de 15 de noviembre de 2017.
En dicho momento obraba un procedimiento penal seguido en la Sección 2 ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (dimanante del Sumario 3/16 y de las Diligencias Previas 89/14-B del Juzgado Central de Instrucción n° 2 de Madrid), en relación a la detención producida el 22.09.2015 por un presunto delito contra la salud pública, pendiente de la celebración de Juicio Oral, comenzando las sesiones para el 15.10. 2018.
Asimismo, se había ordenado instruir un expediente disciplinario con fecha 22 . 12.2015, como presunto autor de la falta muy grave prevista en el artículo 7, apartado 17 de la Ley Orgánica 12/2007, que tipifica «violar el secreto profesional cuando afecte a la defensa nacional o a la seguridad ciudadana, perjudique el desarrollo de la labor policial o cause daños a personas físicas o jurídicas, públicas o privadas', encontrándose paralizado por el procedimiento judicial citado anteriormente.
La sentencia añade que incluso la primera petición del recurrente de incoación del expediente de determinación de sus condicione psicofísicas es de 16 de noviembre de 2015, cuando se encontraba interno en la prisión militar de Alcalá de Henares, por dicha causa penal.
Por todo ello, el procedimiento penal es anterior al expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, y, en cualquier caso, deben considerarse de resolución prioritaria el expediente disciplinario gubernativo y las diligencias penales de las que pudieran derivarse consecuencias que pudieran ser incompatibles con la previa resolución del expediente de incapacidad, por lo que la fecha inicial de uno u otro expediente tampoco es determinante.
CUARTO.- No se estima ninguna infracción del artículo 100 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, del régimen de personal de la guardia civil.
La suspensión de la tramitación del expediente para la determinación de la insuficiencia de condiciones psicofísicas del recurrente, implica la imposibilidad de continuar dicho procedimiento destinado a conocer el estado psicofísico del guardia civil, pues «aun suponiendo, a efectos meramente dialécticos, que al hoy demandante se le hubiera incoado un expediente para determinar su aptitud psicofísica con anterioridad al inicio del procedimiento sancionador es doctrina de esta Sala -así, Sentencias de 17 de febrero de 2004 , 10 de noviembre de 2008 y 9 de febrero y 2 de abril de 2009 - que cuando concurren ambos expedientes administrativos -el de carácter disciplinario y el de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas- 'debe otorgarse prioridad al disciplinario-sancionador, con suspensión del destinado a conocer el estado sicofísico del guardia civil, pues lo contrario supondría un fraude de ley: declarada la inutilidad permanente para el servicio y decretado el retiro del guardia civil afectado, resultaría imposible, por haber cesado su relación funcionarial, imponer la sanción correspondiente por unos hechos cometidos mientras estaba en activo, esto es, cuando tenía como función proteger la vida y los bienes de los ciudadanos» ( STS, Sala Quinta, de 2 de abril de 2009 (recurso 61/2007), 4 de junio de 2009 (recurso 135/2008) 15 de julio de 2009 (recurso 53/2008).
Este mismo criterio se mantiene en el caso de incoación de proceso penal, mientras se tramita un expediente de insuficiencia de facultades psicofísicas, que debe suspenderse hasta la conclusión de aquél.
El propio artículo 101.3 de la Ley 29/2014, último inciso, añade que en estos casos no se dictará resolución, si procede,hasta que se dicte resolución definitiva en el procedimiento judicial penal y se depure, en todo caso, la eventual responsabilidad disciplinaria por la condena o bien se dicte resolución en el expediente disciplinario por falta muy grave. Esto es, procede resolver el expediente de insuficiencia de facultades psicofísicas si no se ha resuelto la relación funcionarial del Guardia Civil por haberse acordado la pérdida de tal condición en virtud de lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 29/2014, pues no cabe acordar el cese por retiro, o la limitación para ocupar determinados destinos, o continuar en el servicio, del Guardia Civil que ya ha perdido tal condición.
Como dispone dicho precepto, con la pérdida de la condición de guardia civil se dejará de estar sujeto al régimen general de los derechos y deberes y a las normas disciplinarias de los miembros de la Guardia Civil, llevará consigo, además, la pérdida de la condición de militar de carrera y, no supondrá, en ningún caso, el pase del afectado a retiro.
Es reiterada la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo que acoge favorablemente la suspensión de los expedientes de inutilidad, dando prelación a las actuaciones sancionadoras, cuando como es el caso, los hechos subyacentes en la infracción son anteriores al conocimiento de la supuesta causa de inutilidad «por todas [ STS, Sala 5ª, de 14 de marzo de 2007, (recurso 127/2004), 9 de diciembre de 2014 (recurso 59/2014) y 23 de diciembre de 2014(recurso 9/2013)».
Acorde a la argumentación del Abogado del Estado, es inocuo, a tales efectos, que la suspensión se haga en el momento de dictar la resolución o en un momento anterior. La referencia en el precepto legal a que «el plazo para resolver quedará suspendido» está relacionado con la terminología empleada en la Ley de procedimiento administrativo común - artículo 42.5 de la Ley 30/1992 y artículo 22 de la Ley 39/2015- sobre obligación de resolver, plazo máximo para dictar resolución y silencio administrativo. El efecto práctico es evitar el efecto del silencio positivo o la caducidad. La diferencia que el recurrente pretende entre la suspensión del procedimiento o la suspensión del plazo para resolver no tiene ninguna consecuencia jurídica, principalmente porque el propio artículo 101.3 prevé la posibilidad de que no se resuelva el expediente para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas según resulte de la resolución definitiva en el procedimiento judicial penal o de la resolución en el expediente disciplinario por falta muy grave.
No cabe apreciar indefensión alguna dado que se ha comunicado al interesado la suspensión, se le ha informado de los recursos y los plazos de interposición, ha acudido frente a la resolución a la jurisdicción contencioso-administrativa y el Juez Central ha admitido la ampliación del inicial recurso, frente a la que ha podido hacer las alegaciones jurídicas que ha estimado oportunas.
QUINTO.-Fi nalmente, en cuanto a la condena en costas, la sentencia, una vez acotado el objeto del recurso contencioso-administrativo en la vista oral a la resolución ministerial de 16 de mayo de 2018, de confirmación de la suspensión del expediente para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, ha impuesto las costas al demandante acorde al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.
La pretensión del demandante en su demanda inicial, en su ampliación posterior por escrito de 22 de octubre de 2018, y en conclusiones en la vista oral, es que se reconozca su derecho a que se declare su inutilidad permanente para el servicio por pérdida de condiciones psicofísicas como acto propio al servicio, con todos los derechos inherentes a tal declaración. Esta pretensión es la que fue desestimada en sentencia.
Sobre la procedencia de revocar en segunda instancia la condena en costas de la sentencia de instancia, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en relación a la nueva redacción del artículo 139, apartado 1, de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, modificado por Ley 37/2001, de 10 de octubre, doctrina que referida al recurso de casación puede entenderse perfectamente de aplicación al recurso de apelación.
Las sentencias de la Sala Tercera (Sección Quinta) 3 de diciembre de 2015 ( casación 2030/2014), de 18 de enero de 2016 ( 1096/2014), y de 5 de abril de 2016, ( casación 535/2015), razonan:
«Establece el art. 139 LJCA , en la redacción incorporada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (art. 3.11 ), en materia de costas que: 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.'
Sobre este nuevo sistema, cabe recordar que, el Tribunal Constitucional tiene declarado que la condena en costas por resolución jurisdiccional no es un hecho lesivo del derecho de las partes ( SSTC 147/1989 y 170/2002 ) y que ninguno de los dos sistemas en que se estructura la imposición de costas en nuestro ordenamiento jurídico procesal, el subjetivo o de temeridad o el objetivo o del vencimiento afectan a la tutela judicial efectiva, pues la decisión sobe su imposición pertenece, en general, al campo de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los tribunales ordinarios ( SSTC 131/1986 , 134/1990 y 46/1995 ).
El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.
Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional, aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.
Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de '... serias dudas de hecho o de derecho', constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.
En efecto, la fórmula imperativa utilizada ('... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ('... y así lo razone...') se reserva para la salvedad de que aprecie que '... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...', lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas, lo que impediría que, por parte, de este Tribunal se pudiera controlar la decisión de la Sala de instancia, decisión cuyo motivación no tiene porqué exteriorizarse. Sostener la tesis contraria, la posibilidad de controlar estos supuestos de aplicación de la regla general en materia de imposición de costas, sería tanto como sustituir la apreciación subjetiva del órgano de instancia, de forma tal que, lo que el Tribunal superior viene a concluir es que el inferior 'debió tener dudas'.
En este sentido, es pacífico el criterio en la jurisprudencia de este Tribunal, sobre la exigencia de motivar la decisión sobre la imposición o no de las costas cuando el órgano jurisdiccional no proyecta al caso enjuiciado la regla general.
Encontramos plasmado dicho criterio en la STS de 7 de diciembre de 2011 (rec. 183/2008 ) cuando señala que: «En los supuestos en los que la imposición, o no, de las costas procesales sea el resultado de una valoración del órgano judicial sobre las circunstancias particulares del caso o sobre la conducta procesal de las partes -temeridad o mala fe- el deber de motivar esa decisión es una exigencia derivada de los arts. 24.1 y 120.3 CE . Ello no obsta para que aún en estos casos la motivación implícita pueda ser admitida cuando la razón del pronunciamiento sobre las costas del proceso pueda inferirse del conjunto y sentido de las argumentaciones utilizadas por el Tribunal para resolver las pretensiones de las partes, ya que la Sentencia es un acto procesal orgánico y unitario que no puede contemplarse con visión fragmentaria ( SSTC 131/1986, de 29 de octubre, FJ 4 ; y 230/1988, de 1 de diciembre , FJ 1). En aquellos otros supuestos en los que, por el contrario, el legislador acoge la regla victus victori o del vencimiento objetivo, sin prever excepciones, no existe un margen de apreciación para que el órgano judicial decida por sí sobre la imposición de las costas, sino que, por imperativo legal, la única decisión que puede adoptar es la que la norma contempla. En estos casos no existe un deber de motivación sobre la imposición de las costas procesales que vaya más allá de la motivación necesaria para estimar o desestimar las pretensiones que constituyan el objeto del concreto proceso, de cuyo resultado es consecuencia inescindible la decisión sobre las costas causadas (accesorium sequitur principale). En el mismo sentido STC 9/2009, de 12 de enero , FJ 3.º.»
Este Sala, además, tiene dicho que la expresión «serias dudas» demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción ( ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012 ).
Podría argumentarse que, pese a lo dicho, esta Sala si se pronuncia sobre las costas de la instancia y acerca de la aplicación o no del concepto 'serias dudas de hecho o de derecho' en determinadas ocasiones, afirmación que si bien es cierta, debe aclararse que se limita a aquellos supuestos en los que este Tribunal, tras la declaración de haber lugar a alguno de los motivos planteados en casación y en aplicación del art. 95.2 LJCA , se convierte ella misma en sala de instancia, supuesto en el que el enjuiciamiento sobre la 'seriedad' de la pretensión, no se realiza en revisión del criterio de la sentencia recurrida, sino como consecuencia del enjuiciamiento propio, porque, tal y como señala el art. 95.3: 'En la sentencia que declare haber lugar al recurso, la Sala resolverá en cuanto a las costas de la instancia conforme a lo establecido en el art. 139'.
Por otra parte, en consideración a la naturaleza del recurso de casación, ha venido sosteniendo este Tribunal Supremo, cierto es que conforme a las previsiones normativas precedentes a las que estamos analizando, que no procede revisar la condena en costas recogida en la sentencia de instancia.
Así es elocuente la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2010 (Recurso: 4857/2008 ), que establece:
'En efecto, este Tribunal tiene declarado, en cuando a la temeridad o mala fe, que la aplicación de la penalidad de la condena en costas está sometida al prudente arbitrio de los Tribunales de instancia, no siendo revisable en casación'.
Con arreglo a esta doctrina 'en orden a la condena en costas una uniforme jurisprudencia de esta Sala, tiene establecido que la apreciación de las razones conducentes a la imposición o no de las costas originadas por el litigio, entraña un juicio valorativo de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional de instancia, juicio que al no estar sometido a preceptos específicos o de doctrina legal, salvo en los supuestos de excepción expresamente previstos en la Ley, queda confiado al prudente arbitrio de dicho Tribunal y no susceptible, por tanto, de ser impugnado en casación' ( Sentencia de 11 de Octubre de 2001 ).
Pese a lo hasta aquí razonado, debemos contemplar la hipótesis en la que la sentencia, al efectuar su pronunciamiento sobre las costas, exima de su abono a la parte vencida por considerar que concurre el supuesto de excepción, de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, lo que conllevaría la necesidad de controlar que tal aplicación estuviera suficientemente motivada y ausente de todo matiz de arbitrariedad.»
Por tanto, al contener la sentencia recurrida un pronunciamiento condenatorio basado exclusivamente en el principio de vencimiento legal, no procede su revisión en apelación al no haber ningún juicio valorativo en la resolución procesal impugnada.
SEXTO.-En cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 139, apartado 2, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse en su totalidad a la parte apelante, al no concurrir ninguna circunstancia que justifique su no imposición.
Fallo
DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Héctor, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo número 12 de esta Audiencia Nacional, de 18 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento abreviado número 82/2017, que se confirma por ser ajustada a Derecho.
Con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para apelar.
Así se acuerda, pronuncia y firma.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
