Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 139/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a dieciseis de enero de dos mil trece.

Vistopor la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso de Apelación interpuesto por D. Marino , representado y asistido por el Letrado D. Florentino Martínez Alonso, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 11, dictada con fecha de 20 de julio de 2012 , en el procedimiento abreviado nº 592/2011; habiendo sido parte, además, el Abogado del Estado en representación y defensa de la Administración General del Estado.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL NOVOA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Presentado el recurso de apelación ante el Juzgado Central, la parte apelante formuló las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Dándose traslado de la demanda al para su contestación al Abogado del Estado, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos de la sentencia impugnada.

TERCERO.-Turnada a esta sección la presente apelación se acordó su registro y formar rollo de apelación con el correspondiente acuse de recibo, y conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 15 de enero de 2013, en que tuvo lugar, quedando el recurso de apelación visto para sentencia.

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna mediante el presente el Recurso de Apelación la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 11, dictada con fecha de 20 de julio de 2012 , en el procedimiento abreviado nº 592/2011.

La sentencia impugnada desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Marino , contra la resolución expresa del Ministerio de Defensa de fecha 27 de febrero de 2012, que declaraba la inutilidad permanente para el servicio, en acto de servicio, por insuficiencia de condiciones psicofísicas de dicho recurrente y acaecida en acto terrorista

El actor entiende que al haberse estimado por parte del Ministerio de Defensa la inutilidad permanente para el servicio, acaecida en acto de servicio y a consecuencia de acto terrorista, limita su pretensión de anulación del acto administrativo, a la retroacción de los efectos de la misma al momento en que tuvo lugar, según argumenta, el silencio administrativo desestimatorio. Argumenta el recurrente que en el momento de dictarse resolución expresa en el procedimiento había transcurrido el plazo máximo de que se disponía la Administración para su tramitación y notificación, pues, con cita del diversas sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, señala que el plazo máximo para resolver el procedimiento es de tres meses conforme al artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , por lo que la resolución expresa reconociendo el derecho del recurrente ha sido dictada fuera de dicho plazo. En consecuencia, interesa el demandante la anulación de la Resolución expresa en el sentido de que los efectos de la incapacidad del recurrente han de referirse a la fecha en la que se cumplan los tres meses del inicio del expediente de condiciones psicofísicas.

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso a la pretensión formulada de contrario, argumentando, en síntesis, que los efectos del acto administrativo se producen desde que éste es dictado, pues el silencio no constituye más que una ficción jurídica. Añade que el procedimiento debió terminar por satisfacción extraprocesal de las pretensiones aceptadas por parte de la administración, pero no habiéndolo acordado el Juzgado, interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La única cuestión planteada en el escrito de apelación, es la relativa a la fecha de los efectos de la declaración de inutilidad, al entender que la fecha de efectos no debe ser la de la resolución expresa, 27 de febrero de 2012, si no, una vez transcurrido el plazo que disponía la Administración para resolver. En concreto se suplica que proceda estimar la demanda en su día presentada, declarando que la fecha de producción de efectos del pase a retiro de mi patrocinado fue aquélla en que se produjo el silencio administrativo, esto es, el 20 de mayo de 2011.

TERCERO.-Es doctrina constante de esta Sala y Sección plasmada, entre otras, en las Sentencias de 28 de noviembre de 2002 (Apelación n° 12712002 ), y la de 20 de febrero de 2003 (Apelación nº 198/2002 ), la de 15 de abril de 2005 (Apelación 349/2004 ), 15 de marzo de 2006 (recurso 181/2005 ), 29 de marzo de 2006 (recurso 16512005 ), 7 de febrero de 2007 (Apelación nº 243/2007 ), 9 de julio de 2008 (apelación 43/2008 ) y las mas recientes de 11 de noviembre de 2009 (Apelación nº 164/2009 ), 20 de enero de 2010 (Apelación nº 178/2009 ) y 27 de enero de 2010 (Apelación nº 198/2010 ), y otras cuya cita se haría interminable, en la se establece que, cuando se impugnan resoluciones presuntas, los efectos de la declaración de inutilidad permanente para el servicio, debe ser aquella en la que se superó el plazo máximo para emitir la resolución que la Administración, incumpliendo su obligación legal de emitir resolución en el plazo establecido, no emitió.

La resolución expresa dictada con posterioridad, no puede retrasar los efectos de la declaración de inutilidad permanente para el servicio, que han de quedar determinados al término del plazo de resolver, puesto que, como señala la STS 3/2001 , que aunque se refiere a la ley del procedimiento administrativo del año 1958 es plenamente aplicable por la configuración que da dicha ley al silencio negativo coincidente con la ley 4/99 «el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración»,de manera que en estos casos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales «que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver»( SSTC 6/1986, de 21 de enero , F. 3 c); en el mismo sentido, SSTC 180/1991, de 23 de septiembre F. 1 ; 294/1994, de 7 de noviembre F. 4]. Entre otros motivos, porque, «la plenitud del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho ( art. 103.1 CE ), así como de la función jurisdiccional de control de dicha actuación ( art. 106.1 CE ), y la efectividad que se predica del derecho a la tutela judicial ( art. 24 CE ) impiden que puedan existir comportamientos de la Administración Pública -positivos o negativos- inmunes al control judicial» ( STC 294/1994 , citada, F. 4; igualmente, STC 136/1995, de 25 de septiembre F. 3).

En definitiva, permitir que con una resolución tardía se retrasen los efectos de la declaración de inutilidad permanente para el servicio, al momento de su dictado, implica colocar a la Administración en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver, como afirma el TC, puesto que tal declaración de efectos queda simplemente a su libre albedrío.

Pero dicha doctrina no es aplicable al caso de autos, porque no se impugna una resolución presunta ampliada a una resolución expresa dictada con posterioridad, sino que directamente se recurre una resolución expresa en la que se declara la inutilidad por insuficiencia de condiciones psicofísicas, en cuyo caso, los efectos de dicha declaración son los de la propia resolución administrativa.

En consecuencia, el pronunciamiento del Juez de instancia sobre la declaración de inutilidad permanente para el servicio es plenamente conforme a derecho, y sigue fielmente la pauta marcada por la Sala en las sentencias citadas, a pesar de que en algún caso aislado sostuvo la tesis mantenida por el Abogado del Estado, criterio que, en aras del principio de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de las norma jurídicas, debemos mantener y fijar como doctrina de la Sala.

Esta Sección tiene reiterado este criterio de modo mas reciente en fecha 4 de diciembre de 2012, recurso 129/2012, como doctrina: El criterio de esta Sección, también reiterado, en los supuestos en los que no se impugna una resolución presunta -sin perjuicio de que haya habido o no ampliación a una resolución expresa dictada con posterioridad-, sino que directamente se recurre una resolución expresa en la que se declara la inutilidad por insuficiencia de condiciones psicofísicas, como es el caso, los efectos de dicha declaración son los de la propia resolución administrativa ( Sentencias de 2 de junio -recurso de apelación número 43/2010 - o de 14 de julio de 2010 -recurso de apelación número 73/2010 - y las que han seguido).

Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Que al existir una desestimación del recurso, deben imponerse las costas en esta instancia a la parte apelante, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Fallo

Que desestimamosel Recurso de Apelación interpuesto por D. Marino , representado y asistido por el Letrado D. Florentino Martínez Alonso, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 11, dictada con fecha de 20 de julio de 2012 , en el procedimiento abreviado nº 592/2011, confirmando la resolución apelada; con condena en costas a la parte apelante, y con pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia que es firme, y de la que se llevara testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.