Encabezamiento
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.
La Salaconstituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de apelación 148/14, interpuesto por la
Abogacía del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la
sentencia de 4 de julio de 2014 , recaída en el recurso tramitado por procedimiento abreviado 2/2014, seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 5, siendo parte apelada D.
Miguel Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Federico Pinilla Romeo.
Antecedentes
PRIMERO.-En el indicado recurso, seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 5, se dictó
sentencia el 4 de julio de 2014 que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.
Miguel Ángel , contra la Resolución de 18-10-13 de la Subsecretaría de Defensa, por delegación del Sr. Ministro de Defensa, por la que se desestima el recurso de reposición planteado frente a la resolución de 30 de abril de 2013, publicada mediante Resolución 431/06565/13, de 9 de mayo, (BOD nº 96) por la que se acuerda su pase a la situación de suspenso de funciones.- Declaro que dicha resolución no es ajustada a Derecho y en consecuencia se anula y deja sin efecto.- Se hace expresa condena en costas a la Administración Demandada'.
SEGUNDO.-En escrito fechado el 2 de septiembre de 2014, la Abogacía del Estado, disconforme con la sentencia, interpone recurso de apelación en el que, tras formular el motivo único de oposición, recaba de esta Sala dice sentencia por la que se anule la sentencia recurrida y se declare la conformidad a derecho de la actuación administrativa.
TERCERO.-La representación de D.
Miguel Ángel se opone al recurso en escrito fechado el 17 de septiembre en el que, tras las alegaciones que considera procedentes, recaba sentencia que desestime el recurso de apelación dictando sentencia por la que se confirme la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la recurrente.
CUARTO.- Por providencia de 27 de octubre se ha señalado para votación y fallo el día dieciséis del presente mes de diciembre, fecha en que ha tenido lugar.
Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. TOMAS GARCIA GONZALO, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Se aceptan los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.
PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la
sentencia de 4 de julio de 2014 , recaída en el recurso tramitado por procedimiento abreviado 2/2014, seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 5 que anula y deja sin efecto la resolución administrativa de 30 de abril de 2013, que acordaba el pase de D.
Miguel Ángel a la situación de suspenso de funciones, así como la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra aquella.
La interposición del presente recurso contencioso administrativo y alegaciones de las partes en el mismo son sintetizadas en el fundamento de derecho primero de la sentencia con el siguiente texto:
"'
PRIMERO.- D.
Miguel Ángel , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 18-10-13 de la Subsecretaría de Defensa; por delegación del Sr. Ministro de Defensa, por la que se desestima el recurso de reposición planteado frente a la resolución de 30 de abril de 2013, publicada mediante Resolución 431/06565/13, de 9 de mayo, (BOD n° 96) por la que se acuerda su pase a la situación de suspenso de funciones.
Alega dicho recurrente que el pase a la situación de suspensión de funciones, sin cese en el destino, por un período máximo de seis meses, lo ha sido por razón del Sumario 11/18/12 del Juzgado TMT n.° 11 de Madrid, instruido en relación con la presunta emisión de facturas falsificadas a nombre de empresas de mudanzas, para justificar indemnizaciones de servicio por traslado de residencia, en el que se acuerda su imputación, entre otros, como presunto responsable de supuestos delitos de 'deslealtad' y 'contra la Hacienda en el ámbito militar'.
Indica que se ha podido comprobar que se le acusa de haber percibido una indemnización por traslado de residencia (ITR) debidamente autorizada por el Mando, por importe de 2.900 Euros (IVA incluido) sin haber realizado el correspondiente traslado del mobiliario y enseres, lo cual es absolutamente incierto.
En el auto del reseñado Juzgado Togado no se contiene hecho alguno, con relevancia penal atribuible al recurrente, más allá de la vaga y genérica alusión a un atestado policial y a la apariencia de los delitos que se citan, para concluir, en la parte dispositiva, acordar la imputación. Los hechos acaecieron en el mes de junio de 2009 y no se describe en qué ha consistido la presunta actuación irregular que habría dado lugar a la suspensión de funciones.
Refiere que cursó una solicitud de indemnización por traslado de residencia, realizó el traslado y percibió su importe. Petición formulada tras ser comisionado durante el periodo comprendido entre el 4 de marzo y el 11 de mayo de 2.009, para integrar las Tripulaciones de Helicópteros que formarían parte en el contingente HELISAF que el Ejército del Aire (ALA 48) mantiene destacado en Afganistán.
Añade que existe un informe contrario a la suspensión de funciones del mando directo del recurrente en base a que los hechos no han tenido ninguna trascendencia en la Unidad, no han creado alarma social y se considera que no ha sido grave ante la opinión del resto del personal.
Aduce que, ni el informe del Asesor Jurídico previo a la suspensión ni por la Subdirección General de Recursos se acredita, antes al contrario, que el recurrente haya sido procesado ni inculpado, ni adoptado contra él medida cautelar (prisión preventiva), en los términos exigidos inexcusablemente del
artículo 111.1° de la Ley de la Carrera Militar
.
Tampoco se acreditan los restantes requisitos exigidos por el
artículo 111.2 de la Ley de la Carrera Militar
: especial gravedad de los hechos; la persistencia o no de una situación de privación de libertad provisionalmente adoptada, o, en su caso de las medidas cautelares acordadas en el procedimiento sancionador; y un perjuicio identificable a la Unidad en que sirve el interesado.
Argumenta que la adopción de tan gravosa medida exige una motivación reforzada y respetuosa, al menos con el principio de legalidad; y también de igualdad (
artículo 14 CE ).
Además, es necesaria la inmediación entre el hecho punible y la adopción de la medida, pues si se pretende dar una respuesta administrativa contundente a una vicisitud que incide en la trayectoria profesional del militar de que se trata y en el destino que sirve, en este caso, los hechos ocurrieron hace cuatro años, el recurrente no ha perdido el destino.
Considera que la resolución impugnada es nula por falta de los presupuestos exigidos para adoptar el acuerdo de pase a la situación de suspenso de funciones. Vulneración también del principio de seguridad jurídica; de legalidad.
En el presente caso se trata de una simple 'imputación policial', que no tiene cabida en la norma procesal. Alude a la distinción entre imputación e inculpación.
La Administración demandada se opuso a tal pretensión indicando que la resolución es conforme a Derecho.
Existe auto de imputación. Al recurrente se le imputan dos delitos.
Sí concurren las circunstancias del
art. 111.2 de la Ley 39/2007 . Sí hay alarma social, gravedad de los hechos y perjuicio al buen régimen y nombre de las FFAA.
Alude a la discrecionalidad de la Administración tanto en la resolución como en el informe de la Asesoría Jurídica se justifican los requisitos exigidos en la norma para la adopción de la medida. Dicho informe lo que dice es que no procede el cese de funciones. No se ha vulnerado, pues, el principio de legalidad."
Se analiza en el Fundamento siguiente el informe del Coronel Jefe de la B.A. de Armilla y Ala 78, de 21-3-13 y el auto de 26-2-13 del Juzgado Togado Militar nº 11 dictado en el sumario nº 11/18712, así como el informe de la Asesoría Jurídica General de 18-4-13 y aprecia que a la luz de este informe se acuerda por resolución de 30-4-13 el pase del demandante a la situación administrativa de suspensión de función por razón del indicado sumario.
Señala que recurrido el Acuerdo en reposición, se emite informe por parte de la Asesoría Jurídica General, que se muestra contrario a la suspensión de funciones y que concluye '
Todas esas circunstancias, hacen que el mantenimiento de la situación -insistimos legítimamente adoptada- de suspensión de funciones, carezca de sentido, pues no reportaría ya un provecho para el servicio, e impediría la Unidad a la que pertenece el expedientado contar con su aportación, que como ya se expuso, en el momento de proceder al cambio de situación, fue considerada por su Jefe directo, adecuada y satisfactoria.- Procedería en consecuencia, dejar sin efecto el cambio de situación adoptado desde la fecha en que así se acuerde'. El 18-10-13 se desestima el recurso de reposición.
Seguidamente, en el fundamento tercero se recoge la normativa aplicable, y se indica la naturaleza y consecuencias del pase a la situación de suspenso funciones del militar profesional, así como el periodo máximo de permanencia, e indica que en este caso el acuerdo de suspensión se toma como consecuencia del auto de imputación de 26-2-13; realizándose en relación al demandante en base a la imputación policial efectuada en atestado de la Policía Judicial, e invoca la
sentencia del Tribunal Supremo de 31 de febrero de 2002 , y la sustentada por
esta Sala en su sentencia de 2-3-2011 .
Tras analizar el supuesto aquí enjuiciado llega en el fundamento cuarto a la estimación del recurso, con el siguiente texto:
"CUARTO.- Pues bien, la medida de suspenso de funciones se dispuso, como quedó expuesto, tras el auto de imputación de 26-2-13, dictado en el seno de la averiguación e investigación policial sobre la presunta comisión de delitos contra la Hacienda Pública en el ámbito militar y de deslealtad, una vez que el 1- 2-13 se dispuso del atestado nº
NUM000 .
De cuanto es referido en orden al control judicial de la medida cuestionada y de los datos igualmente reseñados en el cuerpo de esta resolución, se desprende que no se dan las necesarias condiciones para acordar la medida de suspensión de funciones del demandante.
Por un lado, no existe procesamiento, inculpación o adopción de alguna medida cautelar contra el imputado en un procedimiento penal o por la incoación de un expediente gubernativo.
El auto de 26-2-13 acuerda imputar, entre otros al demandante, tras el citado atestado policial y dispone citarle para requerirles de letrado que les defienda. No se le ha tomado declaración; desprendiéndose que el citado auto es la primera noticia que el recurrente tenía de su implicación en los hechos antes referidos. Y tal actuación no podemos considerarla ni procesamiento, ni inculpación (no existen datos en relación al demandante).
No se dan las condiciones del nº 1 del art. 111 de la citada Ley.
Respecto a los presupuestos del nº 2, decir, que tal apartado habla de gravedad de los hechos imputados; existencia o no de prisión preventiva, perjuicio de la imputación a las Fuerzas Armadas o alarma social producida.
Tampoco se considera que concurren tales elementos en relación al demandante, quien ha acreditado que en junio de 2009 solicitó la indemnización por traslado de residencia; concretamente de Palma a Atarfe (Granada).
Por otro lado, se le imputan hechos que datan del año 2009, y el informe del Coronel Jefe de la B.A. de Armilla y Ala 78, de 21-3-13, indica que tal hecho no ha tenido ninguna trascendencia en la Unidad, no ha creado alarma social y se considera que no ha sido grave ante la opinión del resto de personal.
La Asesoría Jurídica General, en el recurso de reposición igualmente aboga por alzar la suspensión.
Tales hechos nos llevan, a juicio de la que resuelve, a considerar que la situación que ha dado lugar a la suspensión de funciones no tiene entidad suficiente para acordarla.
El recurrente se ha visto afectado por una decisión en base a unos hechos respecto de los cuales ni siquiera ha podido defenderse ni acreditar su falta de implicación. Significar al respecto que la providencia citando a declarar antes reseñada no incluye al actor.
En suma, y sin desconocer las facultades de la Adm. en orden a la medida tomada en relación al recurrente, se entiende que la misma era innecesaria, extemporánea y en opinión de esta juzgadora, injusta.
Se considera que los datos fácticos no se han aquilatado debidamente por la Administración, aún reconociéndose su potestad discrecional.
La medida cuestionada no se estima ponderada correctamente. Por ello procede anularla".
SEGUNDO.- La
Abogacía del Estado en su escrito de apelación, señala que la juzgadora de instancia considera que no se dan las condiciones exigidas en los
apartados 1 y
2 del art. 111 de la Ley 39/2007 , basado en que el auto de imputación no puede interpretarse como un procesamiento, ni inculpación, y la del apartado 2 en el informe del Coronel Jefe de la Base Aérea de Armilla.
Tras transcribir los dos primeros apartados del artículo 111 rechaza aquella interpretación, significando que no estamos ante una respuesta disciplinaria, ni ante una medida cautelar, sino ante una situación administrativa.
Formula similitudes entre suspensión de funciones de la Ley 30/1999, con la del
art. 90.4 de la Ley 7/2007 , y considera que el sometimiento por un militar a un proceso judicial penal, resulta suficiente para adoptar la medida, y aquí el apelado aparece imputado por dos delitos, uno de deslealtad y otro contra la Hacienda en el ámbito militar.
Recuerda, que según ha reiterado el Tribunal Supremo, al militar le puede ser exigida una más alta moralidad y personal y profesional y que de dictarse auto de sobreseimiento en el procedimiento penal, sentencia absolutoria o terminación del expediente gubernativo sin declaración de responsabilidad, podrán repararse los perjuicios originados al recurrente.
La representación del
apelante en su escrito de oposición, lleva a cabo un examen pormenorizado de la sentencia, y argumenta en cuanto a su conformidad a derecho, y rechazo a los argumentos de la apelación.
TERCERO.-Recogido lo más relevante de la sentencia de instancia en el fundamento de derecho primero y sintetizado el contenido del escrito de apelación, interpuesto por la Abogacía del Estado, y de oposición por el apelado, previamente a analizar el supuesto aquí enjuiciado conviene recordar la naturaleza jurídica de la suspensión de funciones, acaecido en virtud de estar imputado en un proceso penal, que vamos a hacer de acuerdo con lo indicado en
nuestra sentencia de 2 de junio de 2010 , en la que señalábamos que esta misma
Sala y Sección en numerosas ocasiones anteriores -por ejemplo, sentencias de 5 de noviembre de 1.998 (recurso 1.971/95 ),
4 de febrero (recurso 3.021/95 ),
31 de marzo (recurso 812/96 ),
8 de julio (recurso 1770/96 ),
4 de noviembre (recurso 132/97) de 1.999 ,
1 de junio (recurso 622/98 ),
14 de septiembre (apelación 51/00 ) y
8 de noviembre (apelación 91/00 )
de 2.000 u 8 de febrero de 2001 (apelación 102/00 ), entre otras muchas- lo ha hecho en definición acorde con la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal.
Así, la Sala Quinta, de lo Militar, del
Tribunal Supremo, en autos de 30 de octubre de 1.992 ,
2 de abril ,
17 y
28 de junio y
13 de octubre de 1.993 , ya mantuvo que la situación de suspenso en funciones acordada en la resolución impugnada es una más de las que administrativamente se prevén para los militares profesionales y es que aun reconociendo la existencia de cierta afinidad con la medida cautelar de suspensión que los
artículos 4 de la Ley Orgánica 12/1985 y 35.2 de la Ley Orgánica 11/1991 prevén para ciertos supuestos disciplinarios, no cabe confundir ambas situaciones ni por su origen, ni por la autoridad de que puedan emanar, ni por su duración, ni por sus propios efectos (del
auto de 13 de octubre de 1.993 ). Afirmándose con rotundidad que no estamos ante 'sanción disciplinaria alguna' sino ante una situación militar que 'ni es sanción, ni tiene relación alguna con el Derecho Disciplinario Militar'.
Por su parte, la Sala Especial de conflictos del Tribunal Supremo también ha llegado a la misma conclusión en autos de 16 de diciembre de 1.992, 4 de marzo, 24 de junio y 27 de diciembre de 1.993 o 18 de marzo de 1.995, señalando que la resolución administrativa en cuestión constituye 'una medida cautelar y, por tanto, provisional que, aun conectada con un procedimiento penal, carece en absoluto de carácter sancionador o disciplinario. Su finalidad específica es reflejar, por estrictas razones de servicio y en el ámbito profesional del interesado, las consecuencias jurídicas de un procedimiento judicial seguido en su contra, tal y conforme sucede con cualquiera que, en iguales circunstancias, desempeñe funciones públicas'.
La ausencia del carácter cautelar de la decisión administrativa, no permite, la proyección de los requisitos exigidos para la adopción de las medidas cautelares en el ámbito jurisdiccional, sino exclusivamente la concurrencia de los presupuestos de hecho previstos por la norma jurídica, y que por la autoridad administrativa competente se emita el juicio de valor adecuado para su adopción.
Se trata de la mera aplicación de una consecuencia prevista por la Ley -pase a la situación de suspensión de funciones- y anudada a una actuación en este caso judicial -la tramitación de un procedimiento de ese tipo-, previa valoración efectuada por la Autoridad competente para ello.
CUARTO.- Respecto a la norma aplicable señalar que a tenor de lo establecido en el
articulo 111 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , como consecuencia del procesamiento, inculpación o adopción de alguna medida cautelar contra el imputado en un procedimiento penal o por la incoación de un expediente gubernativo, el Ministro de Defensa puede acordar la suspensión en el ejercicio de sus funciones y el cese en su destino del inculpado, valorando para ello la gravedad de los hechos imputados, la existencia o no de prisión preventiva, el perjuicio que la imputación infiera al régimen de las Fuerzas Armadas o la alarma social producida, debiéndose tener presente, por otra parte, que el periodo máximo de permanencia en la suspensión de funciones será de seis meses o el de la duración de la prisión preventiva que haya sido acordada en el procedimiento, si ésta fuese superior a seis meses.
La interpretación de la norma, cuyo claro texto no cabe desvirtuar, deja bien a las claras que no puede anudarse sin más la situación de imputado con el pase a la suspensión en el ejercicio de sus funciones, ya que la norma a la referencia al imputado prevé que se dé además alguna de las figuras de procesado, inculpado o persona contra la que se ha adoptado alguna medida cautelar. Debe pues interpretarse que no es suficiente ser imputado, sino que es necesario analizar en cada caso concreto las circunstancias que establece el expresado artículo, de modo que según el mandato legal el titular del Departamento puede acordarla -y en su caso también el cese en su destino- valorando la existencia de alguna de las figuras procesales señaladas así como la gravedad de los hechos, la existencia o no de prisión preventiva, el perjuicio que la imputación infiera al régimen de las Fuerzas armadas o la alarma social producida.
QUINTO.-Esta valoración del caso concreto que dispone la Ley la lleva a efecto correctamente el juzgador de instancia y llega a la conclusión razonada de que la adopción del acuerdo de suspensión no es conforme a derecho, y por tanto lo anula, en estimación similar, de otra parte, a la que ya había tenido el Coronel Jefe de la B.A de Armilla, y la Asesoría Jurídica General en el informe emitido con motivo del recurso de reposición.
Así las cosas, esta Sala llega a la misma conclusión que recoge la sentencia, compartiendo los elementos tenidos en cuenta y expresados en su fundamento cuarto de la misma, que ha sido transcrito en el fundamento primero de esta sentencia, y considera que con ello se desvirtúa la conveniencia del pase a la situación de suspenso de funciones, fundamentalmente atendido el tiempo transcurrido desde los hechos; el momento incipiente del proceso penal respecto a D.
Miguel Ángel al dictarse la resolución y la falta de acreditación de que se haya producido o vaya a producirse alarma social o grave repercusión en la opinión del resto de personal.
SEXTO.-Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, y confirmar la sentencia de instancia, y a tenor de lo establecido en el
articulo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su redacción actual, con condena en costas a la apelante.
VISTOSlos preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.
Fallo
Que
desestimamosel presente recurso de apelación 148/14, interpuesto por la
Abogacía del Estado, en representación de la Administración Central, contra la
sentencia de 4 de julio de 2014 , recaída en el recurso tramitado por procedimiento abreviado 2/2014, seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo número 5, sentencia que confirmamos; con condena en costas a la parte apelante.
Así, por esta nuestra sentencia, que es firme, y de la que se llevara testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.
