Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 159/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a veintitres de enero de dos mil trece.

Vistospor la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso de apelación número 159/2012, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Eloisa García Martín, en nombre y representación de DON Felipe , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de fecha 3 de febrero de 2012 , recaída en el procedimiento abreviado núm. 150/2010, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra resolución del Secretario de Estado de Seguridad que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de 7 de septiembre de 2009 que acuerda la finalización y archivo del procedimiento de jubilación por haberse producido la perdida de la condición de funcionario de policía. Ha sido parte apelada EL ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de febrero de 2012 recayó sentencia dictada en el procedimiento abreviado 150/2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo núm. 10, cuyo fallo es el siguiente: Que desestimando el Recurso Contencioso Administrativo planteado por la Procuradora de los Tribunales doña Eloisa García Martín, en nombre y representación de DON Felipe , contra la resolución del Secretario de Estado de Seguridad que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de 7 de septiembre de 2009 que acuerda la finalización y archivo del procedimiento de jubilación . Sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, mediante escrito razonado, que fue admitido, dándose traslado a las demás partes para que en plazo legal formalizaran su oposición, lo que efectuaron, sin que se propusiera prueba.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección y no habiéndose solicitado la celebración de vista, ni siendo necesaria a juicio de la Sala, se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2013, fecha en que tuvo lugar.

SIENDO PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. Don ANGEL NOVOA FERNANDEZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada por su acierto y claridad y,

PRIMERO.-Se recurre en apelación por el demandante, ex funcionario de policía, la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de febrero de 2012 , recaída en el procedimiento abreviado núm. 150/2010, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra resolución del Secretario de Estado de Seguridad que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de 7 de septiembre de 2009 que acuerda la finalización y archivo del procedimiento de jubilación por haberse producido la perdida de la condición de funcionario de policía.

El motivo en que se sustenta el recurso de apelación, ya invocado en la primera instancia, es la existencia de un auténtico derecho subjetivo a que se desarrollara, una vez iniciado, el procedimiento administrativo tendente a dilucidar si concurren en mi representado los requisitos para la jubilación por incapacidad permanente, a pesar de haber perdido en el transcurso del mismo procedimiento la condición de funcionario, el carácter restrictivo con el que debe interpretarse el artículo 66 del Estatuto Básico del Empleo Público, así como la circunstancia de que el hecho causante de la jubilación por incapacidad, es decir la pérdida de la condición de funcionario, por lo que se trataba de un derecho ya devengado y en cualquier caso plenamente consolidado.

SEGUNDO.- En primer termino resulta necesario referirnos a la cuestión de la paralización de un expediente de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas por tramitarse un expediente gubernativo o un procedimiento penal, sobre la que ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala y Sección, en supuestos similares, por lo que procede traer a colación la doctrina sentada en las Sentencias de 28 de febrero (recurso de apelación núm. 25/01 ), 3 de octubre, recurso 49/02 , ( recurso de apelación núm. 106/02 ), 21 de noviembre (recurso de apelación núm. 112/02) de 2002 y 4 de febrero de 2005 (recurso de apelación núm. 311/04 ), y 21 de marzo de 2007 (recurso de apelación núm. 1/2007 ) o la de cinco de marzo de dos mil ocho (apelación 251/07 ).

Decíamos en las citadas Sentencias y de un modo mas reciente en el recurso de apelación 140/2012, sentencia de 11 de diciembre , que la coexistencia de expediente disciplinario que pueda llevar aparejada la posible sanción de separación del servicio, o procedimiento penal, en el que pueda recaer pena principal o accesoria que implique la pérdida de la condición de militar, y expediente para la declaración de inutilidad permanente para el servicio, debe otorgarse prioridad al primero, suspendiéndose el segundo, mediante su archivo provisional, a resultas de aquel, por cuanto, en el supuesto contrario, se generaría un fraude de ley, ya que declarada con prioridad temporal la inutilidad permanente para el servicio y decretado el retiro del funcionario militar, con la consiguiente extinción de la relación funcionarial, devendría imposible la aplicación al mismo de la sanción disciplinaria de separación del servicio o de las consecuencias de la sanción penal impuesta de pérdida de la condición de militar, por unos hechos acaecidos mientras ostenta la condición de militar. Por cuanto por el cauce de la resolución del expediente de perdida de aptitud psicofísica para el servicio, como declaración de inutilidad permanente, devendría imposible la proyección de las consecuencias previstas por la ley a la sanción disciplinaria administrativa o a la aplicación de la sanción penal, por una conducta desarrollada por el funcionario militar mientras ostenta la relación de servicios con la Administración.

Así las cosas, en el supuesto de autos es que 'al hoy apelante en su día funcionario de policía mediante Resolución de 22 de julio de 2009 de la Secretaría de Estado de Seguridad se declara la pérdida de la condición, de funcionario de Don Felipe como consecuencia de las penas impuestas de inhabilitación absoluta por 10 años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tres años, según sentencia de la sección sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 17 de diciembre de 2007 , parcialmente casada por sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2009 . Mediante la indicada sentencia, el hoy recurrente fue condenado como autor de un delito de detención ilegal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta por periodo de 10 años, y como autor de un delito contra la integridad moral a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años.'

Tras ello, es decir después de la condena penal firme, concretamente el 1 de junio de 2009, el actor insta el pase la situación de jubilado, por insuficiencia de condiciones psicofísicas, que iniciado el 15 de junio, finaliza por resolución de 7 de septiembre acordando la finalización y archivo del procedimiento de jubilación ante la imposibilidad material de continuarlo por circunstancias sobrevenidas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66 del Estatuto Básico del Empleado Público que en su apartado e) y junto al art. 66 del mismo texto legal determina como causa de la perdida de la condición de funcionario la pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo publico que fuere firme .

Es decir el expediente de inutilidad física se inicia con posterioridad, y como ya hemos dicho en la Sentencia de esta Sección de 27 de febrero de 2008, (recurso de apelación núm. 223/2007 ) o en la de 28 de abril de 2010 (recurso de apelación 19/2010 ), que tratan la misma problemática, al haberse producido la extinción de la relación de servicio antes de la resolución del expediente de declaración de inutilidad permanente para el servicio, carece de objeto modificar la situación administrativa en el ámbito de la relación de servicio que une al funcionario con la Administración cuando ya se ha extinguido dicha relación sin que por ende el Juez a Quo vulnere derecho alguno derivado de la tutela judicial efectiva, ni cause ningún tipo de indefensión, pues no solo no debe entrar a valorar ni la patología, ( en la que el apelante sitúa su ' hecho causante de la jubilación, que lo configura como un derecho subjetivo a que se prosiga el expediente de inutilidad' ) forzando el debate ya que tanto a la propia administración, como al Juez a Quo su análisis le está vedado el hacerlo por las razones expuestas, por razones de legalidad al haber perdido su condición de funcionario.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación.

TERCERO.-De conformidad con el art. 139.2 del a Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Eloisa García Martín, en nombre y representación de DON Felipe , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de fecha 3 de febrero de 2012 , recaída en el procedimiento abreviado núm. 150/2010, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra resolución del Secretario de Estado de Seguridad que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de 7 de septiembre de 2009 que acuerda la finalización y archivo del procedimiento de jubilación por haberse producido la perdida de la condición de funcionario de policía, procede confirmar la misma; con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta apelación a la parte apelante y perdida del depósito constituido para apelar.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.