Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000164/2018
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00495/2018
Apelante:D. Leoncio
Apelado:MINISTERIO DEL INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MARGARITA PAZOS PITA
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a once de septiembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 164/2018 interpuesto por D. Leoncio, representado por la procuradora de los tribunales Dª. Aurora Gutiérrez Martín y asistido por el letrado D. Juan Carlos Rodríguez Segura, contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2018, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 11 en el procedimiento abreviado número 83/2018. Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada por el Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.- Por D. Leoncio se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 8 de mayo de 2018, del Ministro del Interior, por la que se acuerda no otorgar al interesado, Sargento retirado, la condecoración extraordinaria de la Cruz del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo.
Turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 11 se admitió a trámite y se siguieron las normas del procedimiento abreviado, terminando por sentencia de fecha 17 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Fallo: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución de 8/05/2018 del Ministro del Interior, por la que no se otorga la condecoración extraordinaria de la Cruz del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo al Sargento retirado Don Leoncio, por considerarla ajustada a Derecho. Se condena en costas a la parte actora con la limitación expresada en el último Fundamento de Derecho'.
Notificada dicha sentencia a las partes, por el demandante se ha interpuesto recurso de apelación, al que se ha opuesto la Administración demandada.
SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, por auto de fecha 13 de febrero de 2019 se acordó el recibimiento del recurso de apelación a prueba y, en cuanto a los medios propuestos por la parte recurrente, se dispuso oficiar a la Dirección General de la Guardia Civil a fin de que procediesen a remitir la información relativa a la concesión a D. Jose Ángel del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo por atentado terrorista y, en particular, la remisión del expediente instruido al efecto.
Practicada la prueba, y presentadas alegaciones por ambas partes, seguidamente quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó con relación al día 10 de septiembre de 2019, en el que así ha tenido lugar.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA PAZOS PITA, Magistrada de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra la sentencia por la que el Juez Central ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 8 de mayo de 2018, del Ministro del Interior, por la que se acuerda no otorgar al recurrente, Sargento retirado, la condecoración extraordinaria de la Cruz del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo.
La sentencia apelada recoge, entre otros, los siguientes extremos:
'En este caso, de los datos obrantes en el expediente administrativo se deduce con claridad que el interesado no puede acreditar la concurrencia de los requisitos exigibles para obtener la cruz solicitada.
La parte actora no alega que hubiera realizado 'acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro', por lo que se examinará si puede acreditar que haya sufrido afrontado 'un peligro manifiesto contra la propia vida', en el transcurso de un servicio o en acto de servicio, ya que tales son los presupuestos requeridos por la norma para obtener la condecoración.
En uno de los atentados citados por la parte actora, resulta claramente patente que no puede ajustarse a lo contemplado en la norma, porque el suceso ocurrió cuando estaba durmiendo en las dependencias donde su esposa estaba destinada, que era también Guardia Civil, y por ello el suceso fue ajeno a cualquier servicio que estuviera prestando el interesado.
Por otro lado, el acto administrativo se manifiesta con claridad sobre la escasa participación del ahora recurrente en los atentados terroristas invocados: (...)
A ello no obsta lo que alega la parte actora sobre que su incapacidad se basó en haber sufrido actos terroristas como se reconoce en la resolución que la disponía, por lo que no puede entenderse que a estos efectos no se le tenga en cuenta la participación que en el caso de incapacidad sí se le reconoció.
El expediente administrativo de insuficiencia de las aptitudes psicofísicas tiene una finalidad distinta al que nos ocupa, pues solo va dirigido a evaluar la capacidad subjetiva del afectado y no a determinar si sufrió una u otra participación en los efectos de un atentado terrorista. (...).
Cuando realmente se lleva a cabo una investigación sobre la afección objetiva para el interesado en un atentado terrorista, es en el expediente administrativo que nos ocupa y las conclusiones son contundentes en negar que el interesado haya afrontado un peligro manifiesto contra la propia vida, en el transcurso de un servicio o en acto de servicio.
Quinto.- También invoca la parte actora la aplicación del principio de igualdad porque considera que se le ha concedido la misma condecoración a otros compañeros que tuvieron igual participación en los atentados sufridos.
(...)
En este caso falta el presupuesto de partida que es la aportación de un término de comparación idéntico y es muy difícil que en la participación pasiva en atentados terroristas pueda existir tal identidad salvo circunstancias excepcionales que no se advierten, pues la proximidad y la situación de las personas que sufren los efectos de una explosión, unido a la actuación de las mismas, provocan que sea prácticamente imposible la existencia de identidad para los afectados.
Por ello no puede acogerse la alegación de que sea procedente su aplicación y esa misma razón es la que motivó la denegación de una prueba que no era pertinente al tratarse de una situación de imposible acreditación de la pretendida igualdad....'.
SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se alza el apelante aduciendo, en esencia, que la sentencia deniega su derecho a que le sea concedida la medalla al mérito de la Guardia Civil con distinto rojo en base, por un lado, a que no se ha podido acreditar la vulneración del principio de igualdad al impedirlo el Juzgador con la denegación de la prueba y, por otra parte, en base a un informe del Teniente Coronel de la Comandancia de San Sebastián realizado dieciséis años después de los hechos, cuando el mismo es rebatido con prueba documental, ignorando la sentencia las alegaciones realizadas tanto en la demanda como en el acto de vista oral, sin dar respuesta a las mismas.
Señala que en la documental aportada y, en particular, en la sentencia por la que se acuerda el pase a retiro del actor, el informe de la Junta Medico-Pericial y de la Asesoría Jurídica de Defensa, consta fehacientemente la existencia de tres atentados terroristas que llevan inexorablemente al interesado a la incapacidad permanente para el servicio como consecuencia de un estrés postraumático, que es la misma incapacidad que se reconoce al Guardia Civil D. Jose Ángel por el atentado de Irún, y a quien se le concede la medalla al mérito con distintivo rojo.
Insiste en que no se ha tenido en cuenta el informe que figura en las paginas 10, 11 y 12 de la demanda en el que se rebate el análisis del Teniente Coronel, ni la sentencia del Juzgado Central Contencioso administrativo n° 9 de 22 de abril de 2009 por la que el recurrente fue declarado retirado en acto de servicio, señalando, entre otros extremos, que acredita su exposición a tres atentados terroristas y que se le incapacita para el servicio como consecuencia de ellos, y así lo determina una sentencia judicial firme y aportada que ha sido ignorada, encontrándonos por lo tanto con decisiones contradictorias.
Asimismo hace referencia a los atentados en que sustenta su pretensión, incluidos hechos atinentes a servicios prestados en la Comunidad Foral de Navarra, y viene a señalar, también en síntesis, que el haber sufrido tres atentados terroristas estando presente en el foco de lanzamiento de posible impacto, es ya suficiente peligro manifiesto para la propia vida.
Finalmente insiste en la aplicación del principio de igualdad y en que una cosa es la discrecionalidad de la Administración para la concesión y otra muy distinta la vulneración del derecho fundamental a ser tratado igual que sus compañeros que estaban en idénticas circunstancias.
Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso y la confirmación de la sentencia apelada, cuya conformidad a Derecho sostiene.
TERCERO.- En el presente caso el recurso no puede prosperar y, así, en primer lugar, por lo que se refiere a los alegados hechos ocurridos en la Comunidad Foral de Navarra, si bien la sentencia apelada no contiene alusión alguna a los mismos, sin embargo no se puede desconocer que tales hechos no figuran contemplados en la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 9 con fecha 22 de abril de 2009, aportada por el actor, como fundamento de la inutilidad permanente que se invoca a los efectos de la aplicación del artículo 8 de la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre.
Asimismo se ha de tener en cuenta que, en lo que al presente recurso interesa, este último precepto, al regular la Cruz con distintivo rojo dispone que: ' Para la concesión de la Cruz con distintivo rojo será necesario que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
(...)
b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida'.
Pues bien, en lo que atañe a los hechos acaecidos el 21 de julio de 1996 en Ordizia (Guipúzcoa), de la propia exposición efectuada por el apelante, así como de la totalidad de informes obrantes en el expediente, resulta que el mismo no se hallaba en acto de servicio alguno, pues si bien residía en el Acuartelamiento de dicha localidad con su mujer, también Guardia Civil, sin embargo no se encontraba allí destinado, sino en Alsasua (Navarra). Y, del mismo modo, resulta acreditado que el lanzamiento de granadas que tuvo lugar no alcanzó dicho Acuartelamiento, señalando el propio recurrente que no se tuvo constancia del mismo hasta el día siguiente, por lo que no cabe hablar de la concurrencia de un peligro manifiesto contra la propia vida.
Por otra parte, en cuanto a los hechos acaecidos en Intxaurrondo, señala el apelante que el 11 de noviembre de 2000, mientras se encontraba trabajando como Cabo del Cuadrante en el núcleo de Servicios de la Comandancia de Guipúzcoa, se produce el atentado terrorista contra el mencionado acuartelamiento con lanzamientos mediante tres tubos lanzagranadas, añadiendo, entre otros extremos, que ' el recurrente se encontraba de servicio saliendo ileso y alcanzando la deflagración a diez agentes, tras la primera detonación, proceden a acordonar y a reforzar el servicio de seguridad del Acuartelamiento, y seguidamente se dirigió al hospital Nuestra Señora de Aránzazu, para montar servicio de protección de los heridos en el atentado. Hacer constar, que el recurrente, se encontraba encargado junto con 9 guardia civiles del Núcleo de Reserva, que en el momento que se producía un atentado con heridos, ellos se encargaban de realizar vigilancia y seguridad de los heridos en un ala especial que hay en el hospital, para acompañar a las familias, para recibir visitas etc...)...'.
Ahora bien, lo cierto es que, aún partiendo de tales hechos en los términos referidos por el propio apelante, los mismos, sin perjuicio del riesgo que pudieran suponer, no pueden calificarse, en lo que a dicho interesado se refiere, como un supuesto de 'afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida'.
Y lo mismo resulta predicable de los hechos referidos al 21 de noviembre de 2000 en Irún cuando se encontraba en su domicilio durmiendo sobre las 9.00 horas, debiendo notarse que, si bien en definitiva alega que el haber sufrido tres atentados terroristas estando presente en el foco de lanzamiento de posible impacto es ya suficiente peligro manifiesto para la propia vida, sin embargo no se puede desconocer que lo que exige el precepto no es encontrarse en tal foco de acción, sino ' afrontar',esto es, hacer frente a tal peligro ' manifiesto', lo que no puede estimarse concurrente en el supuesto que nos ocupa. A lo que debe añadirse que, en cualquier caso, y en relación con este último atentado de Irún, la documentación obrante en autos y en el expediente administrativo pone de manifiesto que el recurrente residía en el Acuartelamiento atacado, pero no se encontraba en él destinado, por lo que, no obstante las extensas alegaciones formuladas, no se encontraba 'en acto de servicio, o con ocasión de él'.
En este punto se ha de recordar que, como esta Sección ha declarado, entre otras, en Sentencia de 15 de marzo de 2017:
'Del contenido de la normativa transcrita se desprende que la concesión o denegación de la condecoración solicitada se inscribe en el ámbito del ejercicio de una potestad discrecional de la Administración.
Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 14 de enero de 2009, recurso 110/2008 :
'Se trata de una facultad discrecional de la Administración, como implican los términos 'a propuesta' y 'podrán ser', y no de una concesión automática y obligatoria a todo funcionario que se encuentre en una de tales condiciones, sin que exista en este sentido precepto legal alguno vinculante y preciso, y sin que por último pueda hablarse de discriminación o infracción del principio de igualdad en la aplicación de, la Ley, al concederse estas condecoraciones sólo a algunos de los funcionarios que se encuentran en las situaciones descritas, pues es la propia Ley la que otorga al Ministro tal facultad, como queda dicho, teniendo en cuenta los particulares méritos de cada caso, como son la importancia y excepcionalidad de los servicios, las cualidades de patriotismo, lealtad o abnegación puestas de manifiesto, y el valor, capacidad y eficacia reiterada, entre otros factores a valorar, evidentemente distintos en cada supuesto'.
También, en innumerables sentencias de esta Sala y Sección, hemos dicho que: 'la normativa aplicable al caso, no concede un derecho al ingreso en la Orden del Mérito Policial sino una expresa facultad del Titular de la competencia, que la ejerce de manera discrecional' ( Sentencias de 11 de noviembre de 2004, Apelación 448/2004 ; 21 de enero de 2005, Apelación nº 273/2004 ; 10 de junio de 2009, Apelación nº 89/2009 ).
Es decir, el funcionario no tiene derecho subjetivo a que le sea otorgada la distinción, y ello aunque cumpla con las condiciones establecidas en la ley, pues se necesita además la libre y expresa facultad de la autoridad administrativa competente.
El carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en el presente caso, significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos 'mínimos', de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción.
Por ello, el ámbito de revisión jurisdiccional, como acto discrecional, queda circunscrito a los elementos reglados del mismo.(...)'.
Así las cosas, y en virtud de lo expuesto, no se puede sino concluir que en el presente caso no concurren los requisitos 'mínimos' antes referidos, pudiendo añadirse que la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de 22 de abril de 2009 se dicta en relación con una concreta cuestión, cual es la inutilidad permanente del actor, pero no sobre la específica concurrencia de los requisitos que nos ocupan, por lo que no cabe hablar de contradicción alguna.
En cualquier caso, y como ya se ha expuesto, aún siguiendo los hechos referidos por el apelante, no cabe estimar concurrentes los condicionamientos a que se ha hecho mención.
Téngase asimismo en cuenta que, como hemos declarado en anteriores ocasiones -por todas, sentencia de 6 de abril de 2016-, la calificación de una conducta como meritoria y excepcional a los efectos de la concesión de la Cruz al Mérito de la Guardia Civil, con distintivo rojo, corresponde a quienes por imperativo legal están llamados a ejercer esta potestad en uso de las facultades que ostentan como regidores de las Fuerzas de Seguridad, y, por ello, ponderar no solo la actuación concreta del interesado, sino también, la trascendencia que en el ámbito del Cuerpo de la Guardia Civil puede conllevar la concesión o denegación de la condecoración instada para el buen gobierno de Instituto armado; razones por las que, en definitiva, no pueden recibir favorable acogida las alegaciones del actor.
CUARTO.- Finalmente, practicada prueba en esta segunda instancia, tampoco puede prosperar la infracción del principio de igualdad que se invoca, y ello desde el momento que, no obstante las extensas alegaciones del recurrente y su esfuerzo argumental, la documentación aportada pone de manifiesto que D. Jose Ángel se encontraba de servicio en el acuartelamiento de Irún cuando tuvo lugar el ataque terrorista el día 21 de noviembre de 2000, lo que no es el caso del apelante, que únicamente residía en el mismo, por lo que no concurre la identidad de condiciones que exige la aplicación del artículo 14 de la Constitución Española. En este sentido, la sentencia de 22 de abril de 2009, ya citada, también señala que el actor permanecía sin servicio en la Casa Cuartel, en la que residía con su mujer, también Guardia Civil.
Así, el derecho de igualdad proclamado en el referido precepto, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo en doctrina jurisprudencial pacífica y constante, proscribe el tratamiento desigual de situaciones idénticas dentro de la legalidad, a menos que exista una justificación objetiva y razonable en la que fundamentar esa desigualdad de trato. Para poder apreciar la existencia de ese trato discriminatorio injustificado, es imprescindible: 1)que el recurrente ofrezca un término de comparación idéntico, no simplemente semejante o análogo; 2) que la desigualdad de trato o consecuencia jurídica, de existir justificadamente, no sea desproporcionada; 3) que esa desigualdad de trato carezca de una justificación objetiva y razonable; y 4) que siempre y en todo caso la actuación administrativa ofrecida como término de comparación sea legalmente irreprochable.
Téngase en cuenta, por lo demás, y como ya se ha apuntado, que no puede equipararse la incapacidad declarada en acto de servicio o el riesgo de perder la vida con el ' afrontar' específicamente un peligro manifiesto en acto de servicio o con ocasión de él que contempla el artículo 8 de la Orden INT/2008/2012.
A lo que finalmente ha de añadirse que si bien se invoca igualmente la situación de agentes heridos en el atentado acaecido en Intxaurrondo el 11 de noviembre de 2000, sin embargo lo cierto es que no se aporta concreción alguna al respecto, mencionándose incluso a agentes a quienes se concedió la Cruz del Mérito con distintivo blanco, y no rojo.
En este sentido se ha de notar que el listado de Guardias Civiles a los que se otorgó la distinción por los hechos acaecidos el citado 11 de noviembre de 2000, que se solicitó en demanda, carece de virtualidad alguna a los efectos de acreditar la posible concurrencia de circunstancias idénticas, y sin que, por otra parte, la actividad probatoria en el proceso pueda convertirse en una indagación o investigación de los datos que pudieran hallarse en diferentes expedientes y que pudieran resultar favorables a la tesis del actor .
En cualquier caso, el auto de fecha 13 de febrero de 2019 por el que se acordó el recibimiento del recurso de apelación a prueba en los concretos términos que se consignan en el mismo no fue objeto de recurso alguno, debiendo por último señalarse que la aplicación del principio de igualdad no puede pretenderse por la sola circunstancia de haber soportado un riesgo o haber resultado herido o incapacitado.
Procede, por lo tanto, la desestimación del recurso interpuesto.
QUINTO.- Las costas procesales causadas en esta segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se imponen a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leonciocontra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2018, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 11 en el procedimiento abreviado número 83/2018, con expresa condena en costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
