Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 167/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a ocho de febrero de dos mil doce.

LaSección Quintade laSala de Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación el recurso nº 167/2011, procedente del Juzgado Central nº 7 de lo Contencioso-Administrativode esta Audiencia Nacional, seguidos entre partes, de una, como apelanteD. Luis Manuel, representado y asistido por el Letrado D. Florentino Martínez Alonso, y de otra como apelado elMINISTERIO DE DEFENSA,representado por el Abogado del Estado.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. MagistradoD. MARIA DEL CARMEN RAMOS VALVERDE.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado Central nº 7 de lo Contencioso-Administrativo de esta Audiencia Nacional, en fecha 3 de mayo de 2011, se dictó Sentencia , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado del ICAM Sr. Martínez Alonso, en nombre y representación de D. Luis Manuel , contra la desestimación presunta del Ministerio de Defensa, de declaración de inutilidad permanente para el para el servicio del guardia civil recurrente por insuficiencia de condiciones psicofísicas, expediente NUM000 , debo declara y declaro el derecho del recurrente a que el ministerio de Defensa, en plazo de dos meses, contados desde la recepción de esa sentencia, se pronuncie, a través de la oportuna resolución expresa, sobre la inutilidad, la utilidad o la utilidad con limitaciones para el Servicio del demandante, previo dictamen de la Junta Médico Pericial de la Sanidad Militar que corresponda, si se considerase necesario, y audiencia al interesado; sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada Sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, mediante escrito razonado, que fue admitido, dándose traslado a las demás partes para que en plazo legal formalizaran su oposición, lo que efectuaron, sin que se propusiera prueba. Transcurrido el término legal se elevaron los autos y expediente administrativo, con el escrito de apelación y oposición correspondiente a esta Sala de Contencioso-Administrativo. Recibidos los autos en esta Sección y no habiéndose solicitado la celebración de vista, ni siendo necesaria a juicio de la Sala, se señalo para votación y fallo el día 7 de febrero de 2012, lo que efectivamente se llevo a cabo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, y

PRIMERO.-El recurso se interpone contra la desestimación presunta por silencio administrativo del Ministro de Defensa en relación a la finalización del expediente de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas del recurrente,

Por la parte actora se solicitó en la primera instancia y ahora en la apelación, la estimación del recurso contencioso administrativo y se revoque la sentencia recurrida y se declare el derecho del apelante a que se declare su inutilidad permanente para el servicio por pérdida de condiciones psicofísicas existiendo relación de causa efecto con el servicio desde el día 17 de marzo de 2009 al ser la fecha máxima que disponía la Administración para tramitar el procedimiento y subsidiariamente se solicita la misma declaración ajena a acto de servicio desde la fecha mencionada ( 17 de marzo de 2009), achacando a la sentencia de instancia una falta de respuesta a las cuestiones planteadas, ya que no se puede interrumpir un plazo procesal que ya ha finalizado, en base a la existencia de un proceso penal y otro disciplinario

Por el Sr. Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, entiende en definitiva que se da un carácter prioritario el proceso penal, sobre el expediente administrativo de insuficiencia de condiciones psicofísicas del demandante.

SEGUNDO.- Centrando los hechos, decir que por el Servicio de Régimen Disciplinario de la Jefatura de Personal de la Guardia Civil se informa que en la actualidad se le sigue al interesado el sumario núm. 21/14/06, seguido en el Juzgado Togado Militar Territorial número 21 de Sevilla, por un presunto delito contra la eficacia del servicio iniciado con anterioridad al inicio del presente expediente, sin que hasta el día de la fecha se tenga conocimiento en dicho servicio de resolución judicial alguna.

Sobre la cuestión planteada en el presente proceso ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala y Sección, en supuestos similares, que ha conocido en primera instancia, por lo que procede traer a colación la doctrina sentada en Sentencia de 11 de octubre de 2.000, recurso 543/99 , Sentencia de 18 de enero de 2.001, recurso 653/99 y la de fecha 28 de febrero de 2002, dictada en el recurso de apelación num. 153/01 .

Así, en orden a la cuestión debatida en el presente proceso debe partirse de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de junio de 1997 al establecer como norma general la prioridad en la tramitación del expediente disciplinario sobre el expediente de pérdida de aptitudes psicofísicas determinante de la inutilidad permanente del funcionario militar, como resolución antecedente de su pase a retiro. Tal y como expresa la precitada sentencia: 'No es, en modo alguno, arbitraria la actuación de la Administración, ni en la iniciación de los respectivos procedimientos administrativos, ni en la causa que diera lugar a los mismos, siguiendo vías independientes que no se interfieren; ahora bien, siendo evidente que el primero de los procedimientos fue el disciplinario, afectante a un Guardia Civil en activo en la fecha que sucedieron los hechos declarados probados, el acelerar un expediente de inutilidad física, para declarar en situación de retirado a dicho Guardia Civil, y sustraerle a la aplicación de las leyes penales y disciplinarias -como pretende la parte demandante- entrañaría un auténtico fraude de ley, por obtener con este posterior expediente una finalidad distinta a la prevista por la norma; y como tal petición sería repudiable, conforme alart. 11.2 LOPJde 1 de julio de 1995, la pretensión en tal sentido de la parte demandante no puede prosperar'. Y continua añadiendo:'... una vez constatada la existencia de los dos procedimientos, no cabe censurar a la Administración - como hace la parte demandante- por resolver en primer lugar el procedimiento administrativo más antiguo, pues ello era obligado si se quería depurar una responsabilidad disciplinaria por hechos anteriores al nacimiento de unas causas de exclusión del servicio, y cuyo resultado podría ser determinante para la decisión del procedimiento más moderno.'.

Como ya se ha apuntado esta misma Sala y Sección ha establecido en las sentencias citadas, quela coexistencia deexpediente disciplinario que pueda llevar aparejada la posible sanción de separación del servicio, oprocedimiento penal, en el que pueda recaer pena principal o accesoria que implique la perdida de la condición de militar,y expediente para la declaración de inutilidad permanente para el servicio, debe otorgarse prioridad al primero, suspendiéndose el segundo, mediante su archivo provisional, a resultas de aquel, por cuanto, en el supuesto contrario, se generaría un fraude de ley, ya que declarada con prioridad temporal la inutilidad permanente para el servicio y decretado el retiro del funcionario militar, con la consiguiente extinción de la relación funcionarial, devendría imposible la aplicación al mismo de la sanción disciplinaria de separación del servicio o de las consecuencias de la sanción penal impuesta de perdida de la condición de militar, por unos hechos acaecidos mientras ostenta la condiciónde militar. Por cuanto por el cauce de la resolución del expediente de pérdida de aptitud psicofísica para el servicio, como declaración de inutilidad permanente, devendría imposible la proyección de las consecuencias previstas por la ley a la sanción disciplinaria administrativao a la aplicación de la sanción penal, por una conducta desarrollada por el funcionario militar mientras ostenta la relación de servicios con la Administración.

TERCERO.- En el supuesto de autos esta acreditado que el proceso penal (sumario 21/14/06 seguido en el Tribunal Militar Territorial Segundo en Sevilla) se incoa, y nadie lo discute, con anterioridad al expediente administrativo de insuficiencia de condiciones psicofísicas, que es de 17 de septiembre de 2008, y se le sigue en calidad deimputadopor un presuntodelito contra la eficacia del servicio, que puede dar lugar a una pena incompatible con el pase a retiro, de tal modo que de no respetarse esta pauta o modo de proceder la resolución del expediente de inutilidad, devendría imposible la proyección de las consecuencias previstas por la ley a la pena.

La Sentencia del Tribunal Militar Territorial de Sevilla se dictó en fecha 27 de octubre de 2009; recurrida en Casación ante el Tribunal Supremo se dicta sentencia por la Sala Quinta con fecha 12 de mayo de 2010.

Por otro lado el Expediente disciplinario NUM001 finalizo 'Sin declaración de responsabilidad' el día 17 de noviembre de 2010.

Por consiguiente, concurren los condicionamientos legales que autorizan y legitiman la decisión administrativa de la paralización del expediente de inutilidad permanente hasta la finalización del procedimiento penal y del expediente gubernativo, para de esta forma evitar un fraude de ley.

CUARTO.- Razones por las que procede desestimar el recurso de apelación formulado, con confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, y declarar la conformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida.

Dadas las especiales circunstancias del presente recurso, y de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , no procede hacer expresa imposición de costas .

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación formulado porD Luis Manuel, a través de su representación legal, contra la sentencia dictada, en fecha 3 de mayo de 2009, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez Central de lo Contencioso Administrativo numero 7 de esta Audiencia Nacional , en procedimiento abreviado numero 191/2009; debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia, y debemos declarar y declaramos la conformidad a Derecho de la resolución administrativa impugnada.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en la forma acostumbrada , de todo lo cual yo, el Secretario Judicial, doy fe.