Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 168/2012 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil catorce.

VISTOpor la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 168/2012, promovido por D. Camilo , en su propio nombre, contra la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, actuando por delegación de la Ministra de Defensa, de 30 de marzo de 2012, por la que se desestima la solicitud formulada por el interesado de que se le reintegrara como Jefe de la Plana Mayor de la AGRUSAN nº 1 de la BRISAN, que se anulara la comisión de servicio a la que fue destinado y el nombramiento del Teniente Coronel D. Felix como Jefe de la Plana Mayor de la AGRUSAN nº 1, y que se le indemnizara con una cantidad igual a la que había dejado de percibir desde que cesó en su destino como Jefe de la citada Plana Mayor; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurrente, D. Camilo , Teniente Coronel de Infantería del Ejército de Tierra, fue cesado por Resolución 562/19270/10 en su destino como Jefe de la Plana Mayor de Mando de la Agrupación de Sanidad nº 1 ('AGRUSAN nº 1'), pasando a la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino. Dicha Resolución fue acordada en virtud de lo establecido en la Norma General 02/10, «Adaptaciones Orgánicas del ET para el año 6454» de desarrollo de la Resolución Comunicada 01/2010, de 23 abril del JEME.

Contra esta Resolución el interesado interpuso recurso de alzada que fue estimado por Resolución del Subsecretario de Defensa, actuando por delegación de la Ministra de Defensa, de 4 de mayo de 2011. En esta Resolución se acuerda ' ESTIMAR, de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General, el recurso interpuesto por DON Camilo dejando sin efecto el cese del interesado en su destino como Jefe de la Plana Mayor de Mando de la Agrupación de Sanidad n° 1 '.

En ejecución de esta Resolución, el General Jefe del Mando de Personal anuló la Resolución 562/19270/10, por la que se cesaba al actor en su destino en la AGRUSAN 1, así como la Resolución 562/04841/11 por la que el recurrente fue destinado con carácter voluntario al Instituto de Historia y Cultura Militar, Madrid, el día 30 de marzo de 2011. Asimismo, se amplió la Resolución 562/00361/11, en el sentido se destinar al demandante a la Agrupación de Sanidad 1 (Pozuelo de Alarcón) CIU: 50002606, CPT: 5JA02/001, Empleo: TCOL, Cuerpo/Escala: CGET/EOF, Especialidad Fundamental: AEO, CSCE: 19, con efectividad de 1 de enero de 2011.

El recurrente, al considerar que no se había ejecutado debidamente la mencionada Resolución de 4 de mayo de 2011, dirigió escrito a la Ministra de Defensa, el día 10 de noviembre de 2011, en el que solicitaba que se le reintegrara como Jefe de la Plana Mayor de la AGRUSAN nº 1 de la BRISAN, que se anulara la comisión de servicio a la que fue destinado así como el nombramiento del Teniente Coronel D. Felix como Jefe de la Plana Mayor de la AGRUSAN nº 1, y que se le indemnizara con una cantidad igual a la que había dejado de percibir desde que cesó en su destino como Jefe de la citada Plana Mayor.

La solicitud presentada fue desestimada por Resolución de la Subsecretaria de Defensa, actuando por delegación de la Ministra de Defensa, de 30 de marzo de 2012.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte Sentencia que 'estime la nulidad de la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de 30 de marzo de 2012, con número de referencia SB 5.6/D-104-01-02, Ref. 423, y expediente NUM000 , declarando no ser conforme a Derecho y por tanto lo dispuesto en ella, reconociéndoseme el derecho a ser restituido como Jefe de la Plana Mayor de Mando (PLMM) de la Agrupación de Sanidad nº 1 y al percebimiento de las retribuciones que haya dejado de percibir por no haber sido repuesto en tal puesto, desde que se acordó el cese del mismo '.

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando se dicte 'sentencia desestimatoria de la demanda, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho'.

No habiéndose recibido el recurso a prueba, se declaró concluso el procedimiento, y se señaló para votación y fallo el día 10 de junio de 2014.

El señalamiento fue suspendido con objeto de que se emplazara a los interesados en el procedimiento administrativo para que pudieran personarse como demandados ante esta Sala. Transcurrido el término fijado en el emplazamiento sin que ninguno de los interesados haya comparecido se fijó como fecha para la deliberación y fallo el día 16 de septiembre de 2014, en que así ha tenido lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se dirige contra la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, actuando por delegación de la Ministra de Defensa, de 30 de marzo de 2012, por la que se desestima la solicitud formulada por el interesado de que se le reintegrara como Jefe de la Plana Mayor de la AGRUSAN nº 1 de la BRISAN, que se anulara la comisión de servicio a la que fue destinado y el nombramiento del Teniente Coronel D. Felix como Jefe de la Plana Mayor de la AGRUSAN nº 1, y que se le indemnizara con una cantidad igual a la que había dejado de percibir desde que cesó en su destino como Jefe de la citada Plana Mayor.

En la demanda se alega la Resolución del Subsecretario de Defensa, de 4 de mayo de 2011, es un acto declarativo de derechos firme, y si la Administración quiere anularla debe hacerlo por el procedimiento de revisión de oficio previsto en los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Por ello, la Resolución recurrida es nula de pleno Derecho ( artículo 62.1 de la Ley 30/1992 ), violando lo dispuesto en los artículos 9 de la Constitución y 3 de la Ley 30/1992 , así como la doctrina de los actos propios de la Administración.

Reclama no sólo el reconocimiento del derecho a ser restituido como Jefe de la Plana Mayor de Mando de la Agrupación de Sanidad nº 1 sino también al cobro de las retribuciones que ha dejado de percibir por no haber sido repuesto en tal puesto desde que se acordó su cese.

Asimismo, en el cuerpo de la demanda (Fundamento de Derecho 8) solicita una indemnización por daños morales cuya cuantía debe determinar esta Sala, si bien esta pretensión no se ejercita de modo formal al no incluirla en el Suplico.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal al considerar conforme a derecho el acto administrativo impugnado.

SEGUNDO.- La Resolución recurrida desestima la petición del interesado de ser reintegrado en su puesto de Jefe de la Plana Mayor de Mando sobre la base de dos cuestiones:

- La primera porque ha sido repuesto en un destino de similares condiciones y características (de Teniente Coronel -Tcol-, de la escala de oficiales -EOF- del Cuerpo General del Ejército de Tierra -CGET-, con la especialidad fundamental AEO, de prelación de mando y con asignación de CES) con la única diferencia de que en el que anteriormente ocupaba la asignación era por el sistema de provisión por antigüedad y el destino actual es de asignación por el sistema de libre designación.

- La segunda en el hecho de que nada impide que ahora, tras la adopción de las plantillas, la Jefatura de la Plana Mayor de Mando de la Agrupación de Sanidad nº 1 ' se encomiende a otro oficial que reúna las capacidades concretas que ahora se exigen para dicho puesto, pues ello no es sino un efecto propio de la potestad de autorganización de, en este caso, la AGRUSAN nº 1 y en aras a la mejor cobertura y satisfacción de las necesidades del servicio'.

A juicio de esta Sala, esta Resolución contradice los motivos por los que la Administración Militar, en la anterior Resolución de 4 de mayo de 2011, estimó el recurso de alzada interpuesto por el actor, dejando sin efecto su cese como Jefe de la Plana Mayor de Mando de la Agrupación de Sanidad nº1.

Así, en esta Resolución del recurso de alzada, sobre la base de los límites de la potestad de autoorganización y de los principios de buena fe y confianza legítima, considera que no procede cesar al actor en su destino por el hecho de no estar en posesión de un título que no era requerido en el momento de su nombramiento.

En esta Resolución la Administración reconoce, sin discusión alguna, que el cese como Jefe de la Plana Mayor de Mando de la Agrupación de Sanidad fue indebido.

Sin embargo, en la segundo Resolución, aquí recurrida, se justifica la falta de restitución en el puesto del que fue indebidamente cesado, precisamente en que no dispone del título requerido, y que es conveniente que ese destino esté ocupado por quien esté en disposición del mismo.

Así pues, se trata de dos disposiciones administrativas contradictorias, limitando la segunda los derechos reconocidos al recurrente en la primera, dado que pretende amparar su falta de restitución como Jefe de la Plana Mayor de Mando, expresamente reconocida en la Resolución estimatoria del recurso de alzada, precisamente en las razones que motivaron la estimación del recurso de alzada (que el actor no estuviera en posesión de un determinado título).

No obsta a esta conclusión el hecho de que haya sido repuesto en un destino de iguales características al que ocupaba, ya que lo procedente en ejecución de la Resolución del recurso de alzada era reponerlo exactamente en el mismo destino.

En este sentido, prescindiendo de los motivos de legalidad u oportunidad de ambas resoluciones, cabe recordar que la Administración no puede anular sin más un acto declarativo de derechos, ya sea por la simple inejecución del mismo o bajo una supuesta apariencia de legalidad de una Resolución expresa que lo deje sin efecto.

Si la Administración quiere anular un acto administrativo declarativo de derechos debe utilizar el procedimiento de revisión de oficio regulado en los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , con las debidas garantías para el interesado.

En definitiva, procede anular la resolución recurrida, en la medida en que restringe derechos reconocidos al actor en virtud de un acto administrativo firme declarativo de derechos, sin haber seguido el procedimiento legalmente establecido para ello.

TERCERO.-De cuanto antecede se deduce la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Por lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procede la expresa imposición a la Administración demandada, por haber sido estimadas las pretensiones del actor.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Camilo contra la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, actuando por delegación de la Ministra de Defensa, de 30 de marzo de 2012, por la que se desestima la solicitud formulada por el interesado de que se le reintegrara como Jefe de la Plana Mayor de la AGRUSAN nº 1 de la BRISAN, que se anulara la comisión de servicio a la que fue destinado y el nombramiento del Teniente Coronel D. Felix como Jefe de la Plana Mayor de la AGRUSAN nº 1, y que se le indemnizara con una cantidad igual a la que había dejado de percibir desde que cesó en su destino como Jefe de la citada Plana Mayor, Resolución que anulamos por no ser conforme a Derecho, disponiendo que se restituya al actor como Jefe de la Plana Mayor de Mando de la Agrupación de Sanidad nº 1 y que se le abonen las retribuciones que haya dejado de percibir por no haber sido repuesto en tal puesto, desde que se acordó el cese del mismo.

Con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.