Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1722/2009 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a quince de febrero de dos mil doce.

VISTOpor la Sección Quinta de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo nº 1722/2009, promovido porDon Teodoro, contra la Resolución del Director General de Personal del Ministerio de Defensa, por delegación, de fecha 12 de junio de 2009, por la que no se accede a la petición formulada por, entre otros, el recurrente, Teniente del Ejercito del Aire, de ascenso al empleo de Comandante, al amparo de la Disposición Adicional Décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar ; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurrente, Teniente del Cuerpo de Especialistas del Ejercito del Aire, presenta instancia a la Ministra de Defensa, por la que solicitaban 'Que al amparo de los establecido en los Arts. 14 de la Constitución española , se me respete el derecho que me correspondía como Militar de carrera Especialista de la Escala de Mecánicos de Electrónica del Ejercito del Aire, por los derechos adquiridos antes de la aplicación de la Ley 17/1989. Y por la similitud anteriormente expuesta y lo dispuesto por igual causa que el personal del Ejercito de Tierra contemplado. En la Disposición Adicional Décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar , se arbitren las disposiciones oportunas para que me sea reconocido y restaurado el derecho al ascenso a Comandante que me otorgaba la Ley 18/1975, de 2 de mayo, poniendo así fin a la situación de agravio y discriminación que sufren los Oficiales y Suboficiales del Ejercito del Aire respecto a los iguales del Ejercito de Tierra'.

Por Resolución de 12 de junio de 2009, del Director General de Personal del Ministerio de Defensa, actuando por delegación de la Ministra de Defensa, se acordó no acceder a la petición formulada.

Ante ello, el interesado acude a la vía jurisdiccional.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una sentencia por la que '... se reconozca el derecho a esta parte a ser ascendido al empleo de Comandante con la antigüedad y efectos económicos en su caso correspondientes'.

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia'por la que se desestime íntegramente el recurso deducido confirmando el acto administrativo impugnado...'. Derecho'.

Denegado el recibimiento del proceso a prueba, se concedió a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuó solo la parte demandada.

Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 14 de febrero de 2012, en que así tuvo lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Resolución del Director General de Personal del Ministerio de Defensa, por delegación de la Ministra de Defensa, de fecha 12 de junio de 2009, por la que no se accede a la petición formulada por el recurrente, Teniente del Ejercito del Aire, de ascenso al empleo de Comandante, al amparo de la Disposición Adicional Décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar .

El recurrente fundamenta su pretensión alegando que ingresaron en el Cuerpo de Especialistas del Ejercito del Aire, reconociéndoseles el derecho a alcanzar el empleo de Comandante, de conformidad con la ley vigente en dicha época, la Ley 18/1975, de 2 de mayo, que reorganiza el arma de aviación; que por la Disposición Adicional Sexta de la Ley 17/1989, de 19 de julio , se creó la Escala Básica de Suboficiales del Ejercito del Aire, y lo mismo se realizó con los integrantes del Ejercito de Tierra, y en ambas armas los empleos eran de sargento a suboficial mayor, truncándose las expectativas existentes; si bien, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre ha restaurado los derechos anteriores de los militares del Cuerpo de Especialistas de Ejercito de Tierra, a tenor de lo dispuesto en su Disposición Adicional Décima , lo que no acontecido con los procedentes del Ejercito del Aire, alega discriminación e infracción del principio de confianza legitima.

SEGUNDO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Resolución por la que no se accede a la petición formulada por el recurrente, Teniente del Ejercito del Aire, de ascenso al empleo de Comandante, al amparo de la Disposición Adicional Décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar .

La disposición adicional décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, recoge unas reglas relativas a la'reordenación de los escalafones de las Escalas auxiliares y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra', limitando su ámbito de aplicación, en el apartado 1, a'los oficiales de las Escalas auxiliares de infantería, caballería, artillería, ingenieros, intendencia, sanidad, farmacia y veterinaria y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra que se encontraban en servicio activo en cualquier empleo el día 21 de abril de 1974, fecha de entrada en vigor de la Ley 13/1974, de 30 de marzo, de organización de las Escala básica de suboficiales y especial de jefes y oficiales del Ejército de Tierra', pero excluyendo a'los que no realizaron o no superaron el curso de aptitud para el acceso a las Escalas auxiliares y al Cuerpo auxiliar de especialistas'.

Los demás apartados de la disposición adicional décima contienen reglas precisas para efectuar la reordenación.

Así, el apartado 2 de la indicada disposición adicional señala, en la letra a), que la reordenación se efectuará, en relación con'los oficiales y suboficiales en servicio activo y en reserva, con independencia de su empleo','por cursos de aptitud para el acceso a las citadas escalas y, dentro de cada curso, por la puntuación en él obtenida', añadiendo, en la letra b), un criterio corrector, cual es el'más favorable derivado de la ejecución de las sentencias jurisdiccionales sobre ordenamiento de escalafones'.

Nótese que, así como el apartado 2 se refiere a los militares en servicio activo y en reserva, el apartado 4 afecta a los'oficiales en retiro a la entrada en vigor'de la Ley, permitiéndoles solicitar en un plazo determinado'el empleo y la antigüedad asignados al que les siguiera en el curso de aptitud'que se encuentre en activo o en reserva, con diferentes límites.

Además, el apartado 5 precisa que'la aplicación de estas medidas al personal procedente de reserva transitoria quedará supeditada a que las fechas de antigüedad en los empleos resultantes de la reordenación sean anteriores a la fecha en que cada uno se integró en la reserva transitoria [...]'.

En cumplimiento de la disposición adicional décima, se aprobó la reordenación definitiva de las Escalas Auxiliares del Ejército de Tierra, lo que se efectúa por Resolución 562/17849/08, de 22 de octubre de 2008, en la que se publica la reordenación definitiva de las Escalas Auxiliares del Ejército de Tierra, al amparo de ladisposición adicional décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, en la que no aparece el recurrente.

El recurrente, como él mismo reconoce, no pertenece al Ejército de Tierra, si no que son Oficiales del Ejercito del Aire, razón por la cual la Administración ha rechazado su petición de aplicación analógica de la precitada Disposición Adicional Décima de la Ley 39/2007 , siendo esta decisión, en principio, conforme a Derecho.

La pretensión del recurrente se funda, sin embargo, en la alusión a una supuesta discriminación que se produciría entre él, como perteneciente al Cuerpo de Especialistas del Ejercito del Aire, frente a sus compañeros procedentes de las Escalas Auxiliares y del Cuerpo Auxiliar de Especialistas del Ejercito de Tierra, que en virtud de la referida disposición adicional décima se ha procedido a su reordenación y en determinados supuestos se ha reconocido el empleo de Comandante a aquellos que reunían los requisitos legales para ello

De lo anteriormente expuesto, y del contenido normativo de la precitada disposición adicional, cabe advertir que la actuación administrativa se enmarca dentro de los presupuestos jurídicos fijados por la referida disposición adicional décima, que limita el ámbito subjetivo de actuación a '...los oficiales de las Escalas auxiliares de infantería, caballería, artillería, ingenieros, intendencia, sanidad, farmacia y veterinaria y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra',por lo que el trato diferente sería imputable al legislador, no a la Administración.

Ahora bien, los supuestos de hecho confrontados son diferentes, debiendo tenerse en cuenta que, según ha declarado el Tribunal Constitucional,'es claro que no cabe exigir igualdad de trato al legislador cuando éste establece consecuencias jurídicas diversas de situaciones que estaban originariamente en una situación jurídica distinta'( Sentencias 148/1996, de 25 de noviembre , y 32/2001, de 12 de febrero ). En este sentido, cabe citar lo expuesto por esta misma Sección respecto de supuestos similares:'[...]el actor solicita una determinada equiparación con antiguos compañeros suyos que, a virtud de las sucesivas reformas legales militares, han seguido caminos diferentes, con la perspectiva de que las Fuerzas Armadas han sufrido un proceso prolongado en los últimos años, con tres leyes generales militares y una acentuada reducción de efectivos, que ha precisado una nueva reestructuración en la organización del Ejército español. Consecuencia de ello, es que las expectativas de la carrera profesional se han modificado radicalmente, debiéndose tener en cuenta que el régimen jurídico de tal modificación es totalmente legítima, desde el momento que el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Publica se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente, y por ello, modificable por uno y otro instrumento normativo, como ocurre en el caso que tratamos. Así las cosas, el interesado ha seguido opcional y voluntariamente un camino profesional acogiéndose a determinadas previsiones legales que le han permitido llegar al empleo de Teniente [...] y estar ahora en situación de reserva posterior a reserva transitoria. Las personas incluidas en la Resolución 562/04144/08, de 10 de marzo, con las que pide equipararse se han acogido a un régimen legal diferente: el de ladisposición adicional décima de la Ley 39//2007. Y de esta forma, han podido llegar al empleo de Comandante'(así, Sentencia de 2 de diciembre de 2009, recaída en el recurso número 994/2008 ).

TERCERO.-Así mismo debe rechazarse la pretendida infracción del principio de igualdad.

Este mismo Tribunal en sentencias precedentes, -baste a titulo de ejemplo, las sentencias de 4 de mayo de 2011, recurso 31/2010 , y 13 de abril de 2011, recurso 22/2010 -, en las ha examinado similar pretensión que, por el cauce procesal del proceso para la protección de los derechos fundamentales, instaban las modificaciones legales para obtener igualdad de trato los Oficiales del Ejército del Aire, en orden a lo previsto en la Disposición Adicional 10ª, de la Ley 39/2007, 19 de noviembre, de la Carrera Militar , se establece para los pertenecientes al personal del Ejercito de Tierra.

En las precitadas sentencias, el pedimento de los actores era: 'El demandante alega en su demanda que por Resolución de marzo de 2008, y de conformidad con laDisposición adicional 10ª de la Ley 39/2007, de 19 de diciembre de la Carrera Militar, se ha publicado la reordenación teórica de las Escalas Auxiliares del Ejército de Tierra, de acuerdo con el punto 2, apartados a) y b) de la misma, restaurando el derecho que asistía a sus componentes por la Ley 13/1947, de 30 de marzo, de alcanzar el empleo de Comandante a los integrantes de dichas escalas, lo que no estaba previsto para el Cuerpo de Especialistas del Ejército del Aire, al que pertenece, y que se debió aplicar por analogía; que la precitada disposición adicional ha concedido el ascenso al empleo de comandante a personal del Ejército de Tierra en retiro, lo que nunca ha ocurrido entre los Oficiales Especialistas del Ejército del Aire, por lo que solicita la igualdad de trato y la no discriminación entre los componentes del Ejército de Tierra y del Ejército del Aire'.

Y en orden a la pretendida infracción del principio de igualdad procede extrapolar los mismos argumentos que las mismas contienen.

Así, en orden a la infracción del principio constitucional de igualdad, que proclama el articulo 14 de la Constitución , y ha sido denunciado por la parte actora, este principio no es aplicable cuando lo que se pretende es la aplicación de un régimen jurídico en base a una normativa ya derogada por leyes posteriores, como acontece en el caso de autos, y expone la resolución administrativa impugnada en su fundamentación jurídica, al pretender una vía de promoción que les otorgaba la Ley 18/1975, de 2 de mayo, de reorganización del Arma de Aviación, en idénticas condiciones que para el personal del Ejército de Tierra, cuando esta Ley fue expresamente derogada por la Ley 17/1989, de 19 de julio, de Régimen del Personal Militar Profesional, en su disposición derogatoria, punto 2º, a su vez derogada por la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, y esta, por la vigente Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar.

Y, en todo caso, para la valoración de la violación del principio de igualdad, ha de tenerse presente que la igualdad lo es ante la ley y ante la aplicación de la ley, siendo un valor preeminente del ordenamiento jurídico y no implica la necesidad de que todos los españoles se encuentren siempre, en todo momento y ante cualquier circunstancia, en condiciones de absoluta igualdad. ( Sentencias 62/1984 , 64/1984 , 49/1985 , 52/1986 , 73/1989 , etc.).

La igualdad sólo puede operar dentro de la legalidad ( Sentencias del Tribunal Constitucional 43/1982 , 51/1985 , 151/1986 , 62/1987 , 40/1989 , 21/1992 , 78/1997 , etc.), no toda desigualdad de trato en la ley o en aplicación de la ley supone una infracción del artículo 14 de la Constitución , sino sólo aquella que introduce una diferencia entre situaciones de hecho que puedan considerarse iguales y que carezcan de una justificación objetiva y razonable.

En consecuencia, la apreciación de una violación del principio de igualdad exige constatar, en primer lugar, si los actos o resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales y, en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia de trato tiene o no una fundamentación objetiva y razonable ( Sentencias del mismo Tribunal 253/1988 , 261/1988 , 90/1989 , 68/1990 , etc.). A efectos de aquella comprobación, es indispensable que quien alega la infracción del artículo 14 de la Constitución , aporte un término de comparación válido, demostrando así la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente trato, lo que corresponde a quien alega la vulneración ( Sentencias del Tribunal Constitucional 307/1993 , 80/1994 , 321/1994 , 11/1995 o 1/1997 , etc.), sin que baste una invocación abstracta genérica e indeterminada ( Sentencias de dicho Tribunal Constitucional 80/1994 o 1/1997 , entre muchas).

Ciertamente, en el supuesto de autos, el termino de comparación no es valido, por cuanto, como reconoce la propia parte actora, mientras el recurrente pertenece al Ejército del Aire, la normativa que pretende se aplique es la que regula al personal del Ejército de Tierra.

Y a este respecto, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional,'el principio de igualdad, que vincula al legislador, no impide que éste establezca diferencias de trato, siempre que encuentren una justificación objetiva y razonable, valorada en atención a las finalidades que se persiguen por la ley y a la adecuación de medios a fines entre aquéllas y éstas'( Sentencia 22/1981, de 2 de julio , y las que la han seguido), en este sentido, la libertad de implantación de diferencias de trato se aprecia con mayor intensidad en relación con estructuras de creación legal, donde la norma, que las crea, puede apreciar diferencias relevantes fundadas en el régimen abstracto diseñado por ella misma ( Sentencias 7/1984, de 25 de enero , o 80/2003, de 28 de abril ).

Así, se ha insistido por el Tribunal Constitucional en que el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el status del personal que presta sus servicios en las Administraciones públicas ( Sentencias 7/1984, de 25 de enero , 99/1984, de 5 de noviembre , 148/1986, de 25 de noviembre , 57/1990, de 25 de marzo , etc.), de manera que la discriminación entre estas estructuras que son creación del Derecho y pueden quedar definidas por la presencia de muy diversos factores, de existir, únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación que no resulten objetivos ni generales ( Sentencias 7/1984, de 25 de enero , 68/1989, de 19 de abril , 77/1990, de 26 de abril , 48/1992, de 2 de abril , o 293/1993, de 18 de octubre ).

Y en el supuesto de autos, entiende la Sección que la diferenciación -prevista por el legislador, no por la Administración- resulta objetiva y general, derivada del distinto Ejército a cual se pertenece.

CUARTO.-De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto sin que, por lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se estimen méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Teodoro , contra la Resolución del Director General de Personal del Ministerio de Defensa, por delegación, de fecha 12 de junio de 2009, por la que no se accede a la petición formulada por, entre otros, el recurrente, Oficial del Ejercito del Aire, de ascenso al empleo de Comandante, al amparo de la Disposición Adicional Décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar ; por ser dicha desestimación, en los extremos examinados, conforme a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.